BAŞVURU SAHİBİ: Nurol İnş. ve Tic. A.Ş. - YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Maslak Büyükdere Cad. Nurol Plaza No:257 Kat:19 Sarıyer/İSTANBUL

Transkript

1 TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER: Başkan: Hamdi GÜLEÇ Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ BAŞVURU SAHİBİ: Nurol İnş. ve Tic. A.Ş. - YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Maslak Büyükdere Cad. Nurol Plaza No:257 Kat:19 Sarıyer/İSTANBUL İHALEYİ YAPAN İDARE: T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Altındağ/ANKARA BAŞVURUYA KONU İHALE: 2014/ İhale Kayıt Numaralı Ankara-İzmir Hızlı Tren Projesi Banaz-Eşme Kesimi (Km: Km: ) Arası Altyapı İnşaatı Yapımı İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen Ankara-İzmir Hızlı Tren Projesi Banaz-Eşme Kesimi (Km: Km: ) Arası Altyapı İnşaatı Yapımı ihalesine ilişkin olarak Nurol İnş. ve Tic. A.Ş. - YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince tarih ve sayı ile Kurum kayıtlarına alınan tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2016/927 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. 1 KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, özel ortaklarına ait Dalaman Havalimanı Yeni Dış Hatlar Terminali Binası Yapım, İşletim ve Devri İşi Alt Yüklenici İş Bitirme Belgesi nin, özel ortak tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarını sağlamadığı gerekçesiyle tekliflerinin yeterli bulunmamasının yerinde olmadığı, idarenin söz konu iş deneyim belgesini tarihli ve 2015/UY.III-2407 sayılı Kurul kararına göre değerlendirdiği, bu değerlendirmenin hatalı olduğu, söz konusu Kurul kararının Ankara 3. İdare mahkemesi tarafından verilen tarihli ve E:2015/2792, K:2016/4 sayılı karar ile bozulduğu ve buna bağlı olarak Kurulca alınan tarihli 2016/MK-87 sayılı Karar ile tarihli ve 2015/UY.III-2407 sayılı Kurul kararının iptal edildiği, söz konusu Mahkeme kararına ilişkin olarak alınan Kurul kararının ihaleye özgü bir karar olarak değerlendirmenin yanlış olduğu, bu kararın daha önceki kararı ortadan kaldıran ve hukuki durumu değiştiren nitelikle olduğu, her iki ihalede de sunulan iş deneyim belgelerinin aynı olduğundan aynı

2 idare tarafından aynı iş deneyim belgesi ile farklı iki uygulama yapmasının yerinde olmadığı söz konusu mahkeme kararına göre işlem tesis edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. Belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen 2014/ İKN li inceleme konusu ihaleye ait Ön Yeterlik Şartnamesi nin İhale Konusu İşe İlişkin Bilgiler başlıklı 2 nci maddesinde sözleşme konusu işin adının Ankara-İzmir Hızlı Tren Projesi Banaz-Eşme Kesimi (Km: Km: ) Arası Altyapı İnşaatı olduğu görülmüştür tarihinde ön yeterliği gerçekleştirilen ihalede, ihale komisyonunca tarihinde düzenlenen ön yeterlik değerlendirme sonucu tutanağından ön yeterlik başvurusunda bulunan 15 adaydan 6 sının ön yeterlik başvurularının değerlendirme dışı bırakıldığı, 9 adayın yeterli olduklarının belirlendiği ve yeterli görülen adayların Ön Yeterlik Şartnamesi nin 7.9 uncu maddesine göre puanlama yapılarak sıralandığı ve 1 adayın teklif vermeye davet edilecek ilk 8 aday arasına giremediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, yeterli görülen diğer 8 adayın ise teklif vermeye davet edilecekler listesinde yer aldığı anlaşılmıştır. İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi Nurol İnş. ve Tic. A.Ş. - YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin ön yeterlik başvurusu kapsamında, Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğünce YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş. adına düzenlenen, Dalaman Havalimanı Yap İşlet Devret Projesi kapsamında Dalaman Havalimanı Yeni Dış Hatlar Terminal Binası Yapım, İşletim ve Devir İşi ne ait tarih ve sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesini sunduğu görülmüştür. Aynı iş deneyim belgesiyle ilgili olarak daha öncesinde tarihli ve 2015/UY.III-2407 sayılı Kurul kararı alındığı söz konusu Kurul kararında YDA İnşaat San. 2 ve Tic. A.Ş.nin ön yeterlik başvurusu kapsamında sunduğu tarih ve sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesine konu Dalaman Havalimanı Yeni Dış Hatlar Terminal binasının yapı ruhsatındaki yüzölçüm idare tarafından dikkate alınmak suretiyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nin 46 ncı maddesinin altıncı fıkrasındaki hüküm doğrultusunda YDA İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin iş deneyim belgesi tutarının hesaplanması ve bu belge tutarına göre ön yeterlik başvurusu değerlendirmesi yapılarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir. ifadelerinin yer aldığı anlaşılmıştır. Söz konusu Kurul kararı doğrultusunda idare tarafından tarih, /86866 sayılı yazı ile belgeyi düzenleyen Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğünden Dalaman Havalimanı yeni dış hatlar terminal binasının yapı ruhsatındaki yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri

3 Hakkında Tebliğde inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin % 60 (değerlendirilmeye esas belge tutarının) tutarı hakkında bilgi talep edildiği, Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından tarih, sayılı yazı ile cevap verildiği söz konusu yazıda terminal binası toplam kapalı alanının m2 olduğunun belirtildiği görülmüştür. İş deneyim belgesine konu sözleşmenin imzalandığı yıl olan 2004 yılına ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin ilgili Kurumun resmi sitesinde 725,00 TL/M2 olduğu terminal binası kapalı alanı olan M2 ile birim fiyat olan 725,00 TL/M2 nin çarpımının ,00 TL; bu rakamın % 60 ının ,00 TL, güncellenen bedelin ise ,30 TL olduğu hesaplanmış ve bu tutarın, Ön Yeterlik Şartnamesinin d. bendinde belirtilen Türk Lirasının %20 si olan TL sını veya %40 ı olan TL sını her iki durumda da sağlayamadığı gerekçesiyle idare tarafından başvuru sahibi adayın ön yeterlik başvurusunun değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır. Söz konusu Kurul kararının Ankara 3. İdare mahkemesi tarafından verilen tarihli ve E:2015/2792, K:2016/4 sayılı karar ile bozulduğu ve buna bağlı olarak Kurulca alınan tarihli 2016/MK-87 sayılı Karar ile tarihli ve 2015/UY.III sayılı Kurul kararının iptal edildiği anlaşılmıştır. Ancak İdare Mahkemesi tarafından verilen kararın Kurum tarafından alınan tarihli 2016/MK-87 sayılı Karar ile gereğinin yerine getirildiği, idare mahkemesi kararlarının ve Kurul kararlarının ilgili ihaleye mahsus olarak verildiği ve yalnızca ilgili ihaleye ilişkin hukuki sonuç doğurduğu değerlendirildiğinden söz konusu iş deneyim belgesinin ilgili mahkeme kararından ve Kurul kararından bağımsız olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır. YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş. ne ait tarih ve sayılı alt yüklenici iş 3bitirme belgesine konu işin Dalaman Havalimanı Yeni Dış Hatlar Terminal Binası Yapımı, İşletim ve Devri olduğu, bu belgeyi düzenleyen idarenin Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü İnşaat ve Emlak Daire Başkanlığı olduğu, bu alt yüklenici iş bitirme belgesindeki işverenin ATM Havalimanı Yapım ve İşletme A.Ş. olduğu, alt yüklenici iş bitirme belgesindeki esas sözleşme bedelinin ,00 Amerikan Doları ve alt yüklenicinin yüklenici (işveren ATM Havalimanı Yapım ve İşletme A.Ş.) ile yaptığı sözleşmenin bedelinin ise ,00 Amerikan Doları olduğu, bu alt yüklenici iş bitirme belgesindeki alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı esas sözleşmenin tarihinin , ek sözleşmenin tarihinin ise olduğu, ayrıca esas işin geçici kabul tarihi ile alt yüklenici tarafından yapılan işin kısmi kabul tarihinin olduğu tespit edilmiştir. Yap-İşlet-Devret ve benzeri kamu özel işbirliği modelleri ile gerçekleştirilen işlerde işin sözleşmesinde öngörülen yatırım tutarı genellikle, görevlendirme kararı verilen istekli tarafından teklifi kapsamında önerilen tahmini toplam sabit yatırım tutarı niteliğindedir. Bu

4 bedel çoğunlukla ilgili işin ihalesinin sonuçlandırılmasında bir değerlendirme kriteri olarak kullanılmamakta, sözleşme kapsamındaki finansman, teminat, ceza vb. uygulamalarda söz konusu tutar esas alınmaktadır. Ayrıca bahse konu yatırım tutarının içerisinde projelendirme, müşavirlik hizmetleri, finansman, kamulaştırma, tefrişat gibi yapım işi kapsamı dışındaki kalemler de yer almaktadır. İlgili yapım işlerinin fiilen söz konusu tahmini yatırım tutarının çok altında veya üzerinde bir bedelle tamamlanması olasılık dahilindedir. Bu açıdan değerlendirme yapıldığında Yap-İşlet-Devret ve benzeri kamu özel işbirliği modelleri ile gerçekleştirilen işlerin sözleşmelerinde yer verilen yatırım tutarının işletme dönemi öncesi yapım işlerinin bedeli niteliğinde kabul edilmesi isabetli olmayacaktır. Öte yandan Yap-İşlet- Devret ve benzeri kamu özel işbirliği modelleri ile gerçekleştirilen işlerin sözleşmesinde öngörülen bedelin ihale gibi tekliflerin yarıştığı rekabetçi bir sürecin sonucunda oluşmuş bir bedel niteliğinde de olmadığı dikkate alındığında bu işlerin yatırım tutarının tamamının esas alınması doğru bir yaklaşım olmayacaktır. Bu çerçevede, yapım işine ait bir bedel içeren Yap-İşlet-Devret (YID) modeli ile gerçekleştirilen yapım işlerine ait sözleşme bedelinin kamu ihale mevzuatında öngörüldüğü şekilde yapılan ve/veya yapılacak olan iş karşılığına denk gelen bir bedel mahiyetinde olmadığı anlaşılmaktadır. Bu noktada söz konusu iş deneyim belgelerinin tutarının ne şekilde değerlendirileceği sorunu ortaya çıkmaktadır. Zira bu konuya ilişkin kamu ihale mevzuatında açık bir düzenleme yer almamaktadır. Para karşılığı satış içermeyen, bağımsız bölümlerin inşası karşılığında, bu bağımsız bölümlerin bir kısmının müteahhide verilmesini bedel olarak öngören kendine özgü niteliği olan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde sözleşme bedeli bulunmamakta ise de tarihinde yapılan değişiklikler ile kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin iş deneyimini tevsik eden belge olarak kabul edilmeye başlandığı, bu sözleşmelere ait belge tutarının tespiti için de özel bir düzenleme yapıldığı göz önünde bulundurularak, Yap-İşlet-Devret (YID) modeli ile gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin düzenlenen iş deneyim belgelerinde de yukarıda açıklandığı üzere sözleşmelerinde yer alan yatırım maliyeti tutarının tamamının 4 değerlendirilmesi mümkün olmadığından, kat karşılığı inşaat sözleşmelerine ilişkin düzenlenen iş deneyim belgelerinin tutarlarının tespit edilmesine ilişkin kriterlerin kıyasen bu konuda da uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Yukarıda aktarılan bilgiler ışığında, başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin YİD modeline ait yatırım tutarı ile ek işlere ait maliyet içermesi sebebiyle değerlendirmeye alınması gerektiği, anılan belgeye konu iş kapsamında yapılan Dalaman Havalimanı Yeni Dış Hatlar Terminal binasının yapı ruhsatında belirtilen yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin % 60 ının anılan deneyim belgesine ait tutarhttp:// :4664/get?i= &q= olarak idare tarafından kabul

5 edilmesi suretiyle YDA İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin ön yeterlik başvurusunun değerlendirilmesi gerektiği neticesine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, Oyçokluğu ile karar verildi. Hamdi GÜLEÇ Başkan Şinasi CANDAN II. Başkan Osman DURU Erol ÖZ Köksal SARINCA Dr. Ahmet İhsan ŞATIR Hasan KOCAGÖZ Mehmet ATASEVER Oğuzhan YILDIZ 5

6 KARŞI OY Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir. İncelenen ihalede, idarece, Kurulun tarihli ve 2015/UY.III-2407 sayılı kararı doğrultusunda, YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan iş deneyim belgesine ilişkin olarak, Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğünden bilgi talep edildiği, söz konusu idare tarafından belgeye konu havalimanı terminal binası kapalı alanının m2 olarak bildirildiği, bu alan dikkate alınmak suretiyle, sözleşmenin imzalandığı 2004 yılına ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyeti olan 725 TL 'nin çarpımının sonucu olarak TL hesaplandığı ve bu tutarın %60'ının TL ye tekabül ettiği ve güncellenen belge tutarının ise ,30 TL olarak hesaplandığı, bu tutarın söz konusu ihaleye ait Ön Yeterlik Şartnamesinde belirtilen tutarı sağlamadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin ön yeterlik başvurusunun değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır. Anılan kararda, YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş.ne ait alt yüklenici iş bitirme belgesine konu işin Dalaman Havalimanı Yeni Dış Hatlar Terminal Binası Yapımı, İşletim ve Devri olduğu, belgeyi düzenleyen idarenin Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü İnşaat ve Emlak Daire Başkanlığı olduğu, alt yüklenici iş bitirme belgesindeki işverenin ise, ATM Havalimanı Yapım ve İşletme A.Ş. olduğu, alt yüklenici iş bitirme belgesindeki esas sözleşme bedelinin ,00 Amerikan Doları ve alt yüklenicinin yüklenici (işveren ATM Havalimanı Yapım ve İşletme A.Ş.) ile yaptığı bu alt yüklenici iş bitirme belgesindeki alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı esas sözleşmenin tarihinin , ek sözleşmenin tarihinin ise olduğu, ayrıca esas işin geçici kabul tarihi ile alt yüklenici tarafından yapılan işin kısmi kabul tarihinin olduğu, Yap-İşlet-Devret (YID) modeli ile gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin düzenlenen iş deneyim belgelerinde, sözleşmelerinde 6 yer alan yatırım maliyeti tutarının tamamının değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle kat karşılığı inşaat sözleşmelerine ilişkin düzenlenen iş deneyim belgelerinin tutarlarının tespit edilmesine ilişkin kriterlerin kıyasen bu konuda da uygulanması gerektiği ifade edilmektedir. Ancak, Kamu İhale Genel Tebliği nin İş deneyim belgelerine ilişkin hususlar başlıklı 42 nci maddesinde, sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet- Devret modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenen iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde iş deneyimini tevsik eder belge olarak kullanılamayacağının belirtildiği, söz konusu iş deneyim belgesine konu işin esas sözleşmesinin USD tutarında bir bedel içerdiği, dolayısıyla Kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri kapsamında da değerlendirilmemesi gerektiği, iş in tamamının mülkiyet hakkının bir kamu tüzel kişiliğine ait olduğu ve işletme dönemi sonunda, görevli şirket

7 tarafından idareye teslim edileceği, ayrıca, söz konusu belgeye konu yapım işinin yapım tekniğinin Kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri kapsamında gerçekleştirilen ve yapı ruhsatında belirtilen yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıl a ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının, Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Maliyetleri Hakkında Tebliğ de inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin %60 ının anılan iş deneyim belgesine ait, tutar olarak kabul edilen işlerin yapım teknikleri ve iş güçlüğü açısından aynı nitelikte olmadığının aşikar olduğu göz önüne alındığında, bu şekilde yapılan hesaplama yönteminin gerçeği yansıtmadığı değerlendirilmektedir. Bu itibarla, sözleşmesinde USD bedel içeren söz konusu belge tutarından, anılan işin sözleşmesinde yer alan ve yapım işi niteliğinde olmayan (döşeme, demirbaş, mefruşat vb.) kalemler ayrıştırılarak, sunulan iş deneyim belgesinin uyuşmazlığa konu ihale açısından yeterli olup olmadığının ihaleyi yapan idarece değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen itirazen şikayet başvurusunun reddine niteliğindeki karara katılmıyoruz. Hasan KOCAGÖZ Oğuzhan YILDIZ 7