MK m. 236 HÜKMÜ NE GÖRE ARTIK DEĞERİN PAYLAŞTIRILMASI

Transkript

1 MK m. 236 HÜKMÜ NE GÖRE ARTIK DEĞERİN PAYLAŞTIRILMASI 1

2 İÇİNDEKİLER I. GİRİŞ... 1 II. ARTIK DEĞERE KATILMA ALACAĞI... 3 III. ARTIK DEĞERE KATILMA ALACAĞININ KANUNA GÖRE BELİRLENMESİ... 6 A. Ölen Eşin Mirasçılarının Diğer Eşe Ait Artık Değer Üzerinde Hak Sahibi Olması... 8 B. Zina veya Hayata Kast Nedeniyle Boşanma Halinde Artık Değerin Paylaştırılması SONUÇ. 2

3 MK m. 236 HÜKMÜ NE GÖRE ARTIK DEĞERİN PAYLAŞTIRILMASI I. GİRİŞ 22 Kasım 2001 tarihinde kabul edilen, 8 Aralık 2001 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanan ve 1 Ocak 2002 tarihinde ise yürürlüğe giren Yeni Türk Medeni Kanunu ile Eski TMK uygulamasında kadını mağdur eden, onu sürekli ikinci plana atan, çalışsın veya çalışmasın kadının evlilikteki emeğini görmezden gelen hükümler terk edilerek, bunun yerine kadın erkek eşitliğini tanıyan, objektif hükümler getirilmiştir. Bu revizyon gerçekten köklü değişikliklere yol açmış ve birçok alanda hukukumuza yeni müesseseler getirmiştir. Bu değişiklikler içerisinde en önemlileri arasında sayılabilecek değişiklik ise, şüphesiz, mal ayrılığı rejiminin yasal mal rejimi olmaktan çıkarılarak, yerine edinilmiş mallara katılma rejiminin yasal mal rejimi olarak tanınmasıdır. Böylece kaynak kanun İsviçre de olduğu gibi, Türk Hukukunda da edinilmiş mallara katılma rejimi yasal mal rejimi olarak kabul edilmiştir. Edinilmiş mal rejiminin yasal mal rejimi olarak kabul edilmesinin nedeni, eski kanun uygulamasında yasal mal rejimi olan mal ayrılığı rejiminin toplumumuz açısından çok fazla suiistimale açık olmasıdır. Gerçektende Türk Toplumu erkek egemen anlayışına sahip bir yapıda olması nedeniyle kadın sürekli ezilmiş, çalıştırılmamış, tek görevi çocuk bakmak şeklinde muamele görmüştür. Bunun yanında kadının evlilik içerisinde sarf ettiği emekler hep önemsiz olarak görülerek kadına hiçbir hak tanınmamıştır. Ne yazık ki kadının çalışan eş olması bile bu durumu değiştirmemiş, çoğu zaman kadın kendi çalışmasının karşılığıyla edindiği mallarda dahi söz sahibi olamamıştır. Bu yolla evlilik sırasında tüm edinilen mal varlıklarını kendi adına gerçekleştiren erkek, evliliğin sona ermesiyle birlikte mal ayrılığı rejiminden yararlanarak tüm malvarlığı değerlerinin sahibi olurken, kadın ise hiçbir şey talep edememekte idi. Diğer taraftan eşler arasında herhangi bir sorun çıkmasa bile, eşlerden birinin ölümü halinde, bu sefer ölen eşin mirasçıları sağ kalan eşi mağdur etmekteydi. İşte tüm bu olumsuzlukların ortadan kaldırılabilmesi için tek çare 1988'den beri Kaynak Kanun İsviçre Medeni Kanununda yasal mal rejimi olarak uygulanan edinilmiş mallara katılma rejiminin, Yeni Türk Medeni Kanun için yeni yasal mal rejimi olarak seçilmesi olmuştur. 3

4 Kanun Koyucu her ne kadar da yasal mal rejimi seçiminde Kaynak Kanun olarak İsviçre Medeni Kanununu almakla birlikte, İsviçre Medeni Kanununda bulunan bazı maddeleri Türk Kanuna almama ya da değiştirerek alma yoluna gitmiştir. Kaynak Kanun ile TMK arasındaki değişikliklerden bazıları ise bilinçli bir tercih olmayıp, çeviri hatalarından kaynaklanmıştır. Çalışma konumuzu oluşturan MK m. 236 hükmünün ikinci fıkrası da Türk Kanun Koyucusunun isteyerek Kaynak Kanundan farklı düzenleme yoluna gittiği hükümlerde biridir. Kanun Koyucu MK m. 236 hükmünün birinci fıkrasını İsviçre Medeni Kanunundaki şekliyle almış, ancak ikinci fıkraya hâkime zina veya hayata kast nedeniyle boşanma halinde, kusurlu eşin artık değerdeki pay oranının hakkaniyete uygun olarak azaltılmasına veya kaldırılmasına karar verebilme imkânı tanıyan bir düzenleme eklemiştir. Çalışmamızda öncelikle MK m. 236 hükmü bir bütün olarak ele alındıktan sonra, Türk Kanun Koyucusunun kaynak kanundan farklı olarak eklemiş olduğu MK m. 236/f. II hükmüne birtakım eleştiriler getirilmeye çalışılacaktır. II. ARTIK DEĞERE KATILMA ALACAĞI 2002 yılında yürürlüğe giren MK nın getirdiği yeniliklerden biri de edinilmiş mallara katılma rejimin yasal mal rejimi olarak kabul edilmesidir 1. Edinilmiş mallara katılma rejimi ZGB da 5 Ekim 1984 tarihinde yapılan ve 1 Ocak 1988 tarihinde yürürlüğe giren değişiklik hükümlerinden MK ya alınmış ve İsviçre Hukukunda olduğu gibi Türk Hukukunda da yasal mal rejimi olarak kabul edilmiştir 2. Edinilmiş mallara katılma rejimi, eşlerin evlilik öncesi ve sonrası malvarlıklarına ilişkin yönetim, yararlanma ve paylaşma konusunda kanunda yazılı seçimlik mal 1 Şıpka, ŞÜKRAN; Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminin Yasalaşma Süreci ile Yürürlüğe İlişkin Sorunlar, Uygulamalı Aile Hukuku Sertifika Programı, (EMKR ve Uygulama Sorunları), III. Dönem, Kasım 2006, İstanbul Ticaret Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2007, s. 5-18, s. 9; Kılıçoğlu, A.; Medeni Kanun umuzun Aile- Miras-Eşya Hukukuna Getirdiği Yenilikler, Ankara 2004, s. 186; Dural/Öğüz/Gümüş; Türk Özel Hukuku, C. III, Aile Hukuku, İstanbul 2005, s. 320; Şeker, MUZAFFER; Yeni Türk Yasal Mal Rejimi Olan Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminin Kaynak Kanun dan Farklı Olan Yönleri, (EMKR ve Uygulama Sorunları), s , s. 133; Moroğlu, Nazan; Yasal Mal Rejimi, İstanbul Barosu Dergisi, Aile Hukuku Özel Sayısı, Mart 2007, s , s Şeker, [dpn. 1], s. 133; Dural/Öğüz/Gümüş, [dpn. 1], s

5 rejimlerinden mal ayrılığı, paylaşmalı mal ayrılığı veya mal ortaklığını noterde mal rejimi sözleşmesi yaparak seçmemiş olması durumunda kanunen tabi oldukları yasal mal rejimidir 3. Yasal mal rejimi çerçevesinde bir eşin katılma alacağı, mal rejiminin tasfiyesi ile belirlenir. MK m. 225 hükmüne göre, mal rejimi, eşlerden birinin ölümü veya başka bir mal rejiminin kabulüyle sona erer (f.1). Mahkemece evliliğin iptal veya boşanma sebebiyle sona erdirilmesine veya mal ayrılığına geçilmesine karar verilmesi hallerinde, mal rejimi dava tarihinden geçerli olmak üzere sona erer (f.2). Edinilmiş mallara katılma rejiminin yasada belirtilen sebeplerden biri nedeniyle sona ermesi durumunda, eşler birbirlerine karşı mevcut mal rejimin tasfiyesi sonrasında belirlenecek katılma alacağına yönelik beklenti içerisine girer 4. Edinilmiş mallara katılma rejiminin tasfiyesinde eşlerin katılma alacaklarının nasıl hesaplanacağı, artık değere katılma başlıklı MK m hükümlerinde düzenlenmektedir. Artık değeri düzenleyen MK m. 231 hükmüne göre, artık değer, eklenmeden ve denkleştirmeden elde edilen miktarlarda dahil olmak üzere her eşin edinilmiş mallarının toplam değerinden bu mallara ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan miktardır. Buna göre, yasal mal rejiminin herhangi bir sebep ile sona ermesine bağlı olarak, eşlerin malvarlıklarının öncelikle edinilmiş mallar dikkate alınarak aktif ve pasif hesabının yapılması, eğer varsa eşlerden birinin diğerinden olan değer artış payı alacağının hesaplanması ya da eşlerin kendi malvarlığı türleri arasındaki değer kaymalarına ilişkin denkleştirme hesabı yapıldıktan sonra bulunan net değerdir 5. Kanun Koyucu edinilmiş mal rejiminde ayni paylaşım ilkesini benimsemeyip, mal rejimi tasfiyesi sırasında MK m. 231 hükmüne göre her iki eş için hesaplanacak artık değer üzerinden MK m. 236 ve 237 hükümlerine göre her iki eş için belirlenecek artık değer alacaklarının takası sonucunda elde edilecek katılma alacağını diğer eşe tanıma metodunu benimsemiştir 6. Dolayısıyla katılma alacağının hesaplanabilmesi için öncelikle artık değerin belirlenmesi gerekmektedir. Edinilmiş mallara katılma rejiminin MK m. 225 te öngörülen sebeplerden biriyle sona ermesi durumunda talep edilmesi halinde gerçekleştirilecek tasfiye, kişisel mal ve edinilmiş 3 Moroğlu, [dpn. 1], s Dural/Öğüz/Gümüş, [dpn. 1], s Şıpka, Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminde Tasfiyeyi ve Katılma Alacağını Talep Hakkına İlişkin Zamanaşımı Süreleri, Prof. Dr. Bilge Öztan a Armağan, Ankara 2008, s Dural/Öğüz/Gümüş, [dpn. 1], s

6 mal ayrımı temeline oturtulmuştur 7. Eşler arasında yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejiminin benimsenmesi durumunda mal rejiminin tasfiyesi söz konusu olduğundan öncelikle yapılması gereken eşlerin edinilmiş ve kişisel mallarının belirlenmesi olacaktır. Kanun koyucu kişisel malları tamamen o mala sahip olan eşin tasarrufuna bırakırken, diğer taraftan edinilmiş mallar hakkında, evlilik ve kader birlikteliğini ekonomik yönden anlamlandırması yönünden yasal mal rejiminde her bir eş veya mirasçılarının diğer eşe ait artık değerin yarısı üzerinde hak sahibi olacağını öngören MK m. 236 hükmünü sevk etmiştir 8. Buna göre, artık değerin hesaplanmasında göz önünde bulundurulacak mal grubu edinilmiş mallardır 9. Artık değer, her eş için ayrı ayrı hesaplanarak tespit edilir 10. Artık değerin hesaplanmasını düzenleyen MK m. 631 hükmü uyarınca, eklenecek mal varlığı değerleri (MK m. 229) ve denkleştirme alacakları (MK m. 230) dahil olmak üzere, eşlerin edinilmiş mallarının toplam değerinden, bu mallara ilişkin borçların çıkarılması suretiyle artık değer miktarı tespit edilir 11. Buna rağmen kanun koyucunun MK m. 218 hükmü ile edinilmiş mallara katılma rejiminin edinilmiş mallar ile eşlerden her birinin kişisel mallarını kapsar şeklinde bir düzenleme yoluna gitmesi ise mal rejiminin tasfiyesi sırasında artık değer ve katılma alacağının hesaplamasının temelini kişisel mal ile edinilmiş mal ayrımının teşkil etmesinden kaynaklanmaktadır. Yoksa bir malvarlığı unsurunun edinilmiş mal veya kişisel mal grubunda yer alması, bu malvarlığı unsurları üzerinde eşlerin mülkiyet hakkını ve mal rejiminin devamında bunlar üzerindeki tasarruf özgürlüğünü etkilemez 12. Kanun koyucu MK m. 219 hükmünde edinilmiş mallara ilişkin bir tanım verdikten sonra, bu kapsama giren malvarlığı unsurlarını örnekleme yoluna gitmektedir. Buna göre, edinilmiş mal bir eşin; 1. Çalışmasının karşılığı olan edimler 2. Sosyal güvenlik veya sosyal yardım kurum ve kuruluşlarının veya personele yardım amacı ile kurulan sandık ve benzerlerinin yaptığı ödemeler, 3. Çalışma gücünün kaybı nedeniyle ödenen tazminatlar, 4. Kişisel mallarının gelirleri, 5. Edinilmiş malların yerine geçen değerler. Diğer taraftan edinilmiş malların tespit edilebilmesi için gözönünde tutulması gereken diğer bir kanun hükmü ise kişisel malların sınırlı bir şekilde sayılarak düzenlendiği MK m. 220 dir. Söz konusu hükme göre kişisel mallar; 1. Eşlerden birinin yalnız kişisel kullanımına yarayan eşya, 2. Mal rejiminin başlangıcında eşlerden birine ait bulunan veya bir eşin sonradan miras 7 Şenocak, Zarife; Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminde Artık Değere Katılma İle İlgili Mal Rejimi Sözleşmeleri ve Tenkisi, AÜHFD, , C. 58, s Şenocak, [dpn. 7], s Şenocak, [dpn. 7], s. 382; Dural/Öğüz/Gümüş, [dpn. 1], s Şenocak, [dpn. 7], s. 382; Dural/Öğüz/Gümüş, [dpn. 1], s Dural/Öğüz/Gümüş, [dpn. 1], s Şenocak, [dpn. 7], s

7 yoluyla ya da herhangi bir şekilde karşılıksız kazanma yoluyla elde ettiği malvarlığı değerleri, 3. Manevî tazminat alacakları, 4. Kişisel mallar yerine geçen değerlerdir. Ayrıca, MK m. 221 de eşlere mal rejimi sözleşmesiyle, bir mesleğin icrası veya işletmenin faaliyeti sebebiyle doğan edinilmiş mallara dahil olması gereken malvarlığı değerlerinin kişisel mal sayılacağını kabul edebilme ve mal rejimi sözleşmesiyle kişisel malların gelirlerinin edinilmiş mallara dahil olmayacağını kararlaştırabilme imkanı tanınmıştır. Mal rejiminin tasfiyesinde her bir eş için edinilmiş mallar açıkladığımız biçimde tasnif edildikten sonra, her bir eşin edinilmiş mallarına, varsa, diğer eşe karşı olan MK. m. 227 hükmünde düzenlenen değer artış payı alacağı 13, MK m. 229 hükmünde sayılan eklenecek değerler 14, MK m. 230 hükmüne göre belirlenecek olan denkleştirme alacakları 15 eklenir. Bu şekilde tespit edilecek olan malvarlığı unsurları artık değer hesabının aktifini teşkil etmektedir. Aktifler tespit edildikten sonra edinilmiş mal grubuna ait borçlar aktiflerden düşülür. Dolayısıyla bu noktada pasiflerin yani edinilmiş mal grubuna ait borçların hesaplanması gerekecektir. Artık değer hesabında eşlerden birinin diğerine veya üçüncü kişilere karşı olan ve edinilmiş malları yükleyen borçları edinilmiş mal grubunun pasifi olarak dikkate alınır 16. Ayrıca bu borçlara, eşin kişisel malları lehine varlığı tespit edilen denkleştirme borcu, üçüncü kişilere karşı olan borçlar, diğer eşe karşı olan değer artış payı borcu da dahildir. Bu tespitten sonra aktifler ve pasifler tespit edilerek artık değer hesaplanmasına gidilecektir. Ancak bazı durumlarda artık değerin pasifi aktifinden fazla olabilir. Bu gibi durumlarda eksik değer ortaya çıkar ve eksik değere diğer eşin katılımı söz konusu olmayacağı gibi katılma alacağının hesabında da dikkate alınmaz (MK m. 231/II). Dolayısıyla, bir eşin katılma alacağı, diğer eşe ait bir artık değerin mevcut olmasına bağlıdır 17. Bir eşin edinilmiş mallara ilişkin borçları, tasfiyeye dahil aktif değerlerden fazla ise, bu eşin artık değerinden bahsedilemez. MK.231/f.2'de de açıkça belirtildiği üzere, değer eksilmesi nedeniyle, borçlara katılma söz konusu değildir. Artık değer belirlendikten sonra ise aşağıda daha detaylı açıklayacağımız üzere MK m. 236/f. I hükmüne göre paylaştırma yapılacaktır. MK m. 236/I, c. 1 e göre belirlenecek eşlerin artık değere alacakları I. Fıkra, 2. Cümlenin emredici düzenlemesi uyarınca, yasa gereği, 13 Dural/Öğüz/Gümüş, [dpn. 1], s. 355; Öztan, B.; Aile Hukuku, Ankara 2004, s. 369; Zeytin, Z.; Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi ve Tasfiyesi, Ankara 2005, s. 132; Gençcan, Ö. U.; Mal Rejimleri Hukuku, Ankara 2007, s Dural/Öğüz/Gümüş, [dpn. 1], s Dural/Öğüz/Gümüş, [dpn. 1], s. 368; Zeytin, [dpn. 13], s. 168; Sarı, S.; Evlilik Birliğinde Yasal Mal Rejimi Olarak Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi, İstanbul 2007, s. 201; Şenocak, [dpn. 7], s Şenocak, [dpn. 7], bkz. dpn. 21, s Şıpka, [dpn. 5], s

8 kendiliğinden takasa girer 18. Söz konusu takas sonrasında ortaya sadece eşlerden birisi lehine mal rejimi hukukuna ilişkin bir alacak hakkı niteliğindeki katılma alacağı doğar 19. Söz konusu alacak hakkının konusu kural olarak parasal bir borç olup, aynî bir hak talebi değildir 20. Alacaklı eş, diğer eşin edinilmiş malvarlıkları üzerinde -kural olarak- aynî bir devir hakkı elde edemeyeceğinden, açacağı dava da aynî dava değil, alacağa yönelik eda davasıdır. Bu davada alacak hakkı olarak sadece bir miktar paraya hükmedilecektir 21. III. ARTIK DEĞERE KATILMA ALACAĞININ KANUNA GÖRE BELİRLENMESİ Yukarıda açıkladığımız aşamalardan sonra, sıra çalışmamızın esas konusunu oluşturan MK m. 236 hükmünün uygulanmasına gelecektir. MK m. 236/f.1 hükmüne göre, Her eş veya mirasçıları, diğer eşe ait artık değerin yarısı üzerinde hak sahibi olurlar. Alacaklar takas edilir 22. Buna göre eşler artık değer üzerinde ½ paya sahiptir. Dolayısıyla bir eşin artık değerinin diğerine oranla fazla olması ya da bir eşin malvarlığında artık değerin bulunmaması önemli değildir. Ayrıca her iki eşin artık değer alacaklarının takası öngörülerek, takastan sonra diğer eşe göre daha az miktarda artık değere sahip olan eş, diğer eşe karşı artık değere katılma alacağına sahip olacaktır 23. Artık değer alacağı kanun hükmü gereği kendiliğinden takasa girecektir 24. Tasfiye çift taraflı ise, takas, hakim tarafından re sen dikkate alınmalıdır 25. Eşlerden birinin ölümü ile mal rejiminin sona ermesi halinde, sağ kalan eşin katılma alacağı hakkı, mirasın tasfiyesinde tereke borcu olarak dikkate alınır. Buna karşılık ölen eşin bir katılma alacağı hakkı doğarsa, bu alacak hakkı, külli halefiyet gereği, ölen eşin yasal mirasçılarına geçer. Bu durumda yasal mirasçıların katılma alacağı hakkı, tereke aktifine alacak hakkı olarak katılır Dural/Öğüz/Gümüş, [dpn. 1], s Dural/Öğüz/Gümüş, [dpn. 1], s Şıpka, [dpn. 5], s. 841; Kılıçoğlu, Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi (EMKR), Ankara 2002, s. 59; Sarı, [dpn. 15], s Şıpka, [dpn. 5], s Gençcan, Ö. U.; 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu Bilimsel Açıklama-İçtahatlar-İlgili Mevzuat, C. I, Ankara 2004, s Şenocak, [dpn. 7], s Dural/Öğüz/Gümüş, [dpn. 1], s. 389; Şenocak, [dpn. 7], s Şıpka, [dpn. 5], s. 844; Kılıçoğlu, [dpn. 20], s Şıpka, [dpn. 5], s

9 Artık değere katılma alacağı en erken mal rejiminin tasfiyesinin sona ermesi ile birlikte muaccel olur ve talep edilebilir 27. Bu açıklamalar ışığında mal rejiminin sona erme sebeplerinden ölümle sona ermesi halinde terekenin hesaplanmasını bir örnekle açıklamak gerekirse; Mirasbırakan (M) ölümünde arkasında eşi (E) yi ve ortak çocukları (Ç) yi bırakmıştır. (M) nin ölümünde malvarlığında (E) ile evlendikten sonra edindiği TL lik evi ve kendisine miras yoluyla intikal etmiş olan TL lik dükkanı vardır. (E) nin ise, malvarlığında evlendikten sonra edindiği TL değerinde yazlık evi vardır. (M) nin artık değeri TL dir. (E) nin artık değer alacağı= x ½= TL dir. (E) nin artık değeri TL dir. (M) nin artık değer alacağı= x ½ = TL dir. Bu alacaklar takasa edildiğinde (E) nin artık değere katılma alacağı = TL dir. (M) nin terekesinin aktif ve pasif tablosu şu şekilde olacaktır; Terekenin Aktifi Terekenin Pasifi TL (ev)(edinilmiş mal) 175 TL (E) nin katılma alacağı TL (dükkan)(kişisel mal) TEREKE MİKTARI: = 635 TL A. ÖLEN EŞİN MİRASÇILARININ DİĞER EŞE AİT ARTIK DEĞER ÜZERİNDE HAK SAHİBİ OLMASI Evliliğin ölümle sona ermesi halinde gerek yasal mal rejimi olan edinilmiş mal rejiminde gerekse seçimlik rejim olan mal ortaklığı rejiminde öncelikle mal rejimi tasfiyesi, 27 Dural/Öğüz/Gümüş, [dpn. 1], s. 390; Sarı, [dpn. 15], s. 247; Şıpka, [dpn. 5], s

10 sonrasında ise ölen eşin miras hukukuna göre terekesi belirlenerek sağ kalan eş ve diğer yasal mirasçıların miras paylarına göre paylaştırma yapılır 28. Eşin yasal miras payı ile mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan katılma alacağı birbirinden bağımsızdır. Sağ kalan eş MK m. 499 uyarınca birinci zümre ile birlikte terekenin ¼ nü, ikinci zümre ile birlikte terekenin ½ sini, üçüncü zümre ile birlikte ¾ nü, diğer durumlarda terekenin tamamını yasal miras payı olarak alacaktır. MK m. 236/f. 1 hükmünde, her bir eşin ve mirasçılarının diğer bölümde açıkladığımız şekilde hesaplanarak bulunacak olan diğer eşe ait artık değer üzerinde ½ oranında, katılma alacağı dediğimiz, alacak hakkına sahip olacağı belirtilmiştir. Bu tasfiye süreci ve alacak hakkının belirlenmesi ilkelerinin, Miras Hukuku ilkeleri ile herhangi bir ilişkisi bulunmamaktadır. Ancak mal rejimi tasfiyesi sonucu ölen eşe ait olan artık değere katılma alacağı hakkı ve edinilmiş malları, -varsa ölen eşin kişisel malları ile birlikte- ölen eşin malvarlığını, yani terekeyi oluşturur. Bu terekenin tespitinde sağ kalan eşin katılma alacağı hakkı, terekenin pasifi (tereke borcu) olarak yer alır 29. Kanun Koyucu MK m. 236/f. 1 hükmünde eşlerden birine ait olan artık değer üzerinde sadece diğer eşe değil onun mirasçılarına da ½ oranında alacak hakkına sahip olma imkânı tanımıştır. Ancak edinilmiş mal rejimin temelinde yatan düşünce evlilik birliği süresince biriktirilen, edinilen malların evliliğin sona ermesiyle birlikte adil bir şekilde eşler arasında paylaştırılmasının sağlanmasıdır. Bu nedenledir ki, Kanun Koyucu edinilmiş mal rejiminde eşlerin kişisel mallarını sınırlı bir biçimde sayarken, edinilmiş mallar için ise tanım yapma ve örnekleyerek sayma yoluna gitmiştir. Esas olan eşlerin evlilik birliği süresince biriktirdikleri, edindikleri malların edinilmiş mal statüsünde olmasıdır. Söz konusu mal varlığı değerlerinin kişisel mal grubuna ait olması için kanundaki sınırlayıcı olan kişisel mal türlerinden birine girmesi gerekmektedir. Temelini edinilmiş mal ve kişisel mal ayrımını oluşturan mal rejiminin tasfiyesi sonucu hesaplanacak olan artık değere katılma alacağının üzerinde diğer eşin veya mirasçıların hak sahibi olması bazı durumlarda sağ kalan eşin mağduriyetine yol açabilecektir. Artık değere katılma alacağı üzerinde mirasçılara hak tanıyan MK m. 236/f.1 hükmü, eşin ölmesi durumunda diğer eşi ölen eşin mirasçıları karşısında mağdur edebilecek bir 28 Şıpka Şükran/Kaplan Hasan Ali, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu na Göre Eşlerin Artık Değere Katılma ve Paylaşma Oranı ile İlgili Olarak Yapacakları Mal Rejimi Sözleşmelerinin Altsoya Etkisi, İstanbul 2004, s Kılıçoğlu, [dpn. 20], s. 81; Şıpka/Kaplan, [dpn. 28], s

11 hükümdür. Gerçekten de, eşler ortak olan çocuklarının yanında bazı durumlarda eşlerden birinin önceki evliliğinden veya evlilik dışı olan ortak olmayan çocuklara da sahip olabilir. Bu gibi durumlarda sağ kalan eş yıllarca ölen eşiyle birlikte belki de türlü zorluklarla elde ettiği, edindiği, biriktirdiği mal varlığı değerlerini ölen eşin belki de hiç tanımadığı mirasçılarıyla paylaşmak zorunda kalacaktır. Bu da hakkaniyete uygun düşmemektedir. Çünkü çoğu zaman eşler yıllarca edindikleri birikimleri sonucu ancak bir tek ev sahibi olabiliyorlar. Aile konutu niteliğinde olduğunu varsaydığımız evde sağ kalan eş hayatını devam ettirecek iken, mirasçıların katılma alacağı talepleri nedeniyle evinden vazgeçmek zorunda kalabilir. Yine tam aksi yönde düşünüldüğünde, edinilen mal varlığı değerlerinin çok fazla olması halinde de hakkaniyete uygun olmayan bir durum ortaya çıkabilir. Sağ kalan eş belki de sadece kendi çalışmasının karşılığıyla edindiği ancak edinilmiş mal statüsünde olan malvarlığı değerlerini diğer eşin kendisiyle ortak olmayan çocuğuyla paylaşmak durumunda kalabilir. Eşlerin evlilik süresince edindikleri malvarlıklarını yönetme, bunlardan yararlanma ve bunlar üzerinde her türlü işlemi yapma usulleri ve evlilik sona erdiğinde malların paylaşımını belirleyen yani tamamen eşleri ilgilendiren mal rejimi kurallarına göre yapılan mal rejimi tasfiyesi sonucunda belirlenen artık değere katılma alacağının paylaştırılmasında ölen eşin mirasçılarının bu paylaştırma dışında tutulması gerekir kanaatindeyiz. Kanun Koyucu mirasçıların haklarını zaten miras hukuku hükümlerine göre korumaktadır. Kaldı ki sağ kalan eşe ait katılma alacağı terekenin pasifini oluşturmakla birlikte, bu değer terekeden düşüldüğünde ortaya çıkan miktar üzerinde sağ kalan eş de dahil olmak üzere diğer mirasçılar miras payı oranlarına göre hak sahibi olacaktır. Bu nedenle, sağ kalan eşin mağduriyetine neden olabilecek olan veya mirasçıları ibaresinin MK m. 236/f. 1 hükmünden çıkarılması daha uygun olabilecektir. B. ZİNA HAYATA KAST NEDENİYLE BOŞANMA HALİNDE ARTIK DEĞERİN PAYLAŞTIRILMASI MK m. 236/II hükmünde mehaz İsviçre Medeni Kanununda yer almayan bir düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre, hakim, eşler arasındaki mal rejimi zina veya hayata kast nedeniyle açılan boşanma davası sonucu sona ermişse, kusurlu eşin artık değerdeki pay oranının hakkaniyete uygun olarak azaltılmasına veya kaldırılmasına karar verebilecektir. 11

12 Söz konusu düzenleme doktrinde, temelde edinilmiş mallara katılma rejiminde kabul edilen artık değere katılmanın ruhuna aykırı nitelikte olması ve bu yolla katılma alacağından yoksun bırakma şeklinde bir medeni hukuk cezası getirmesi yönünden eleştirilmiştir 30. Gerçekten de edinilmiş mallara katılma rejiminin temelinde yatan düşünceye göre, eşlerin edinilmiş malları bizzat eşlerin ortak çabasıyla oluşturulmuştur 31. Bu nedenle de evlilik birliği süresince harcanan emeklerin, hangi sebeple olursa olsun evlilik birliği sona erdiğinde yok sayılmasına olanak sağlayan bir hükmün hakkaniyete uygun olduğu söylenemez. Söz konusu hükme getirilen eleştirilerden bir diğeri ise 32 haysiyetsiz hayat sürenlerin (TMK m. 163) zina ve hayata kast nedeniyle boşanma halinde öngörülen bu yaptırımın kapsamı dışında bırakıldığı yönündedir. Gerçektende genel ev çalıştırmak, muhabbet tellallığı yapmak, kumarbazlık gibi namus, şeref ve haysiyet kavramlarıyla bağdaşmayan hareketlerde bulunan ve bunu hayat biçimi halinde getiren kişiler TMK m. 236/f. II hükmü dışında bırakılarak, zinayla eşit bir davranış olmasına rağmen bu halde eş katılma alacağı üzerinde ½ lik paya sahip olacaktır 33. Medeni Kanun'a göre mutlak boşanma nedeni olan zina nedeniyle boşanma halinde, zina eden eş tazminat ve nafaka talep edemeyecek ve eşler birbirlerine mirasçı olamayacaktır 34. Diğer taraftan eski TMK da bulunmayan düzenleme olan TMK 181 e göre, Boşanan eşler, bu sıfatla birbirlerinin yasal mirasçısı olamazlar ve boşanmadan önce yapılmış olan ölüme bağlı tasarruflarla kendilerine sağlanan hakları, aksi tasarruftan anlaşılmadıkça, kaybederler. Boşanma davası devam ederken, ölen eşin mirasçılarından birisinin davaya devam etmesi ve diğer eşin kusurunun ispatlanması hâlinde de yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır. Dolayısıyla zina nedeniyle boşanma davası açan eşin dava devam ederken ölmesi halinde, davacı eşin mirasçılarından birisi bu davayı sürdürebilecek ve zina eyleminin kanıtlanması halinde davalı eş, davacı eşin mirasçısı olamayacaktır. Görüldüğü üzere MK da çeşitli hükümlerde zina yapan eşe yeterince yaptırım öngörülmüştür. Bu kanuni yaptırımların yanında, zina ve hayata kast eyleminin ayrıca evlilik boyunca harcanan emeğin de yok sayılmasına neden olması ve de kusurlu eşin evlilik boyunca evde veya ev dışında yapmış olduğu emeğin karşılığında kendisine kanunen tanınmış olan diğer eşin artık 30 Dural/Öğüz/Gümüş, [dpn. 1], s. 394; Şeker, [dpn. 1], s Dural/Öğüz/Gümüş, [dpn. 1], s. 394; Kılıçoğlu, [dpn. 1], s Gençcan, [dpn. 22], s Gençcan, [dpn. 22], s Doğan, İzzet; Türk Medeni Yasasında Zina Nedeni İle Boşanma ve Sonuçları, İstanbul Barosu Dergisi, Aile Hukuku Özel Sayısı, Mart 2007, s , s

13 değerine katılma hakkının elinden alınması hakkaniyete uygun düşmemektedir 35. Kaldı ki TCK da suç olmaktan çıkarılan ve bu nedenle cezalandırılması mümkün olmayan zina yapan eş, MK m. 236/II hükmü vasıtasıyla ekonomik cezaya çarptırılmaktadır 36. Aynı hususlar cana kast bakımından da geçerlidir. Eşinin canına kast eden fakat bunu gerçekleştiremeyen eşe, diğer eşin bu nedenle boşanma davası açması halinde MK m. 236/f. II hükmü gereği diğer eşin canına kast eden eşin artık değere katılma alacağı hakim tarafından azaltılabilecek veya artık değere katılma alacağının tamamından yoksun bırakılabilecektir. Ne ilginçtir ki, eşlerden birinin, diğerini öldürmesi durumunda mal rejimi ölümle sona erdiğinden MK m. 236/f. II uygulanmayacak ve eş, öldürdüğü eşinin artık değerinin yarısına katılabilecektir 37. Zina ve hayata kast nedeniyle boşanma davası açılmaması durumunda, mirasçıların katılma alacağı davasında zina ve hayata kast eylemine dayanarak davanın bu nedenle reddini talep edebilme imkânına haiz olup olmadıkları doktrinde tartışmalıdır. Kılıçoğlu na göre mirasçılara söz konusu iddialarını kanıtlama imkânı verilmelidir 38. Gençcan ve Şeker e göre ise alınmış bir boşanma kararı olmadan katılma alacağının azaltılması veya reddedilmesi mümkün değildir 39. Ancak Şeker e göre, eş, zina veya hayata kast nedeni ile boşanma kararı verilmesinden sonra vefat etmiş ise, bu durumda mirasçılar, bu boşanma kararına dayanarak, diğer eşin katılma alacağının indirilmesine veya kaldırılmasına karar isteyebilecektir 40 verilmesini Zina veya hayata kast nedeni ile boşanma davası açılmış ise, katılma alacağı davasına bakmakta olan hâkim, bu konuda karar vermeden önce, boşanma davasının sonucunu bekleyecektir 41. Zira zina veya hayata kast nedeni ile bir boşanma davası açıldığında, bu nedenlerden birine bağlı olarak verilecek olan bir boşanma kararı artık değerdeki pay oranının azaltılmasına veya kaldırılmasına sebebiyet vereceğinden ötürü, böyle bir boşanma karan katılma alacağı davasında büyük bir önem arz edecektir 42. Zina (TMK m. 161) veya hayata kast nedeniyle (TMK m. 162) açılan boşanma davası tek başına TMK m. 225/2 kapsamında mal rejimini sona erdiremeyecektir. Mal rejiminin 35 Şeker, [dpn. 1], s. 139; Dural/Öğüz/Gümüş, [dpn. 1], s. 394; Kılıçoğlu, [dpn. 1], s Dural/Öğüz/Gümüş, [dpn. 1], s Dural/Öğüz/Gümüş, [dpn. 1], s Kılıçoğlu, [dpn. 20], s Şeker, [dpn. 1], s. 141; Gençcan, [dpn. 13], s Şeker, [dpn. 1], s Kılıçoğlu, [dpn. 20], s. 64; Şeker, [dpn. 1], s. 140; Gençcan, [dpn. 22], s. 85; Gençcan, [dpn. 13] s Şeker, [dpn. 1], s

14 sona ermesi için ayrıca bir boşanma kararı gerekmektedir 43. Boşanma karan verilmesi halinde ise, TMK m. 225/2'ye göre mal rejimi, karar tarihinden itibaren değil, dava tarihinden itibaren geçerli olmak üzere sona erecektir. Boşanma davasından bir boşanma karan çıkmaması durumunda, daha doğrusu boşanma davasının reddedilmesi halinde, mal rejimi sona ermeyecek ve eşler arasında etkisini sürdürmeye yani geçerli olmaya devam edecektir. Boşanma kararından önce yani boşanma davası devam ederken mal rejimi sona ermediğinden ve dolaysıyla bir katılma alacağı da ortaya çıkmadığından, boşanma davası sürerken, ancak mal rejiminin sona ermesi ile meydana gelebilecek bir katılma alacağı için, katılma alacağı davası açılması mümkün olmayacaktır. Zira katılma alacağı davası açılabilmesi için mal rejiminin sona ermesi lazım gelmektedir; mal rejimi de kanunda sayılan nedenlerle sona ermediği sürece katılma alacağından da söz edebilmek mümkün olmayacaktır 44. Zina veya hayata kast nedeni ile boşanma davası açılmadan önce, mal rejiminin, TMK m. 180 kapsamında ayrılık kararı ile birlikte sona ermesine karar verilmesinden veya mahkemece mal ayrılığına geçilmesine karar verilmesinden veya da eşlerin kendi aralarında yapacakları bir anlaşma ile sona ermesinden dolayı ortaya çıkacak katılma alacağını ise, zina veya hayata kast nedeni ile sonradan açılacak bir boşanma davası hiç etkilemeyecektir. Zira katılma alacağından yapılacak bir azaltma veya tamamen ortadan kaldırma ancak zina veya hayata kast nedeniyle verilen boşanma kararı ile mal rejiminin sona ermesi halinde mümkün olacak; bunun dışındaki bir nedenle mal rejiminin önceden sona ermesi halinde ise katılma alacağında bu tür bir azaltma veya ortadan kaldırma mümkün olmayacaktır. 43 Gençcan, [dpn. 13], s Gençcan, [dpn. 13], s

15 IV. SONUÇ Artık değere katılma alacağının eşler arasında paylaştırılmasını düzenleyen MK m. 236 hükmü, esas itibariyle yasal mal rejimi olan edinilmiş mal rejiminin çıkış noktası olan eşlerin evlilik süresince verdikleri emek karşılığı edindiği mallarda eşit hak sahibi olması, eşlerin emeğinin sömürülmesinin önüne geçilmesinin engellemesi düşüncesine uygun bir şekilde, her bir eşin artık değeri üzerinde diğer eşin 1/2 oranında pay sahibi olmasını öngörmüştür. Ancak bununla birlikte gerek artık değer üzerinde eşin mirasçılarının da ½ lik paya sahip olduklarının öngörülmesi, gerekse zina veya hayata kast hallerinde kusurlu olan eşin, diğer eşe ait artık değer üzerindeki payının hakim tarafından azaltılması veya tamamen kaldırılmasının öngörülmesi edinilmiş mal rejiminin temelinde yatan düşünceye hizmet etmemektedir. Özellikle zina ve hayata kast nedeniyle boşanma halinde, kusurlu olan eşin yıllarca evlilik birliği içerisinde harcadığı emeğin yok sayılması, Medeni Kanunda kusurlu eşe uygulanacak olan yaptırımların yanında bir de diğer eşin artık değeri üzerindeki payından mahrum edilmesi veya payının azaltılması hakkaniyete uygun olmayan bir düzenlemedir. Eşin zina veya diğer eşin hayatına kast etmesinin, artık değer üzerindeki hakkıyla bağdaştırılabilir yanı yoktur. Diğer taraftan eşin artık değeri üzerinde diğer eşin mirasçılarına ½ lik oranda bir hak tanınması, mirasçılarla sağ kalan eşi karşı karşıya getirebilecek ve sağ kalan eşi mağdur edecek bir hükümdür. Çünkü eşin mirasçısı her zaman için eşlerin ortak olan çocukları olmamakla birlikte, eşlerin ortak çocuğunun bulunmaması durumunda ölen eşin anne ve babası bile olabilmektedir. Dolayısıyla evlilik birliği süresince harcanan emekle, yapılan birikimlerle hiçbir alakası olmayan ve bunlara hiçbir katkısı olmayan mirasçılara bu şekilde ½ oranında bir hak tanınması uygun değildir. AV. BURÇİN BAYBURTLU 15