Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi - Komisyon Bașkanı

Transkript

1 Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi - Komisyon Bașkanı 1

2 TASARI KOMİSYONU ve BENİMSENEN KANUNLAȘTIRMA YÖNTEMY NTEMİ Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı (HUAKT) nı hazırlayan Komisyonun üyelerinin önemli kısmı aynı zamanda Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı (HMKT) Üyeleridir. Ancak, komisyona sonradan konuyla ilgili alanlardan ve yargıdan farklı meslek kuruluşlarından üyeler de dahil edilmiştir. HUAKT ilk önce HMKT hazırlanırken gündeme gelmiş, hatta bu konuda bir alt komisyon kurulmuştur. Öncelikle, ayrı bir kanunda mı, yoksa HMKT içinde ayrı bir bölümde mi düzenleme yapılması tartışılmıştır. Ayrı bir kanun yapılmasının daha yararlı olacağı, ayrıca bunun arabuluculuğun (bir yargılama olmaması sebebiyle) amacına da daha çok hizmet edeceği kanaatine varılmıştır. HMKT da da arabuluculuğu mümkün kılacak ve yargılama sırasında başvurulduğunda izlenecek yolu belirten geçiş hükümleri konulmuştur. Bu konuda özellikle ön inceleme önemlidir. 2

3 HUAKT nın n HAZIRLIK AȘAMASIA AMASI Farklı Ülke Örnekleri İncelenmiş ve Tartışılmıştır Kanun Tasarısı nın hazırlandığı süreçte bazı ülkelerde yerinde inceleme ve konunun uzmanlarıyla hem akademik hem de uygulama bakımından görüşme imkânları olmuştur (örneğin, Almanya, Hollanda, Avusturya). Bunun dışında, bazı ülkelerden telekonferans veya uzmanların Türkiye ye gelmesi yöntemi ile yararlanılmıştır. Ayrıca, Dünya Bankası ile de bu konuda bazı çalışmalar yürütülmüştür. Bu çerçevede, ABD, İngiltere, Kanada, İtalya, Macaristan vd. ülke örnekleri incelenmiş, görüşmeler yapılmıştır. Örneklendirme yoluyla, uygulamalar gözlemlenmiştir. 3

4 HUAKT nın n HAZIRLIK AȘAMASIA AMASI Yararlanılan Kaynaklar Bu konuda Birleşmiş Milletler Ticaret Komisyonu (UNCITRAL) Model Kanunu, Avrupa Parlamentosu ve Komisyonu nun konuyla ilgili çalışmaları ve Direktifleri incelenmiştir. Konuyu ilgilendiren dünyada yargı ve uyuşmazlıkların çözümü ile ilgili reform çalışmaları değerlendirilmiştir. Ayrıca farklı rapor ve çalışmalar dikkate alınmıştır. En eski düzenlemelerden en yenisine kadar, sosyal, siyasal, ekonomik ve hukukî yapısı farklı ülkelerdeki uygulama ve düzenlemeler incelenmiş, bir çok düzenleme tercüme edilmiştir. Ayrıca, süreç içinde bu düzenlemelerin yarar ve sakıncaları değerlendirilmiş, gelişmeler izlenmiştir 4

5 HUAKT da TERCİH H EDİLEN SİSTEM S STEM VE TEMEL ALINAN İLKELER Öncelikle konuyla ilgili ayrı bir düzenleme yapılması esası kabul edilmiştir. Kabul edilecek düzenlemenin, bu konudaki uluslararası kabul gören ilkelere aykırı olmaması, onlarla uyumlu olması gözetilmiştir. Başka ülkelerden yararlanmakla birlikte, Türkiye nin sosyal, ekonomik yapısı ve ihtiyaçları ile hukukî düzenlemeleri dikkate alınarak bir düzenleme yapılmıştır. Farklı ülkelerin zaman içindeki tecrübeleriyle ortaya çıkan olumsuz durumlar göz önünde bulundurularak, bu sakıncaların bertaraf edilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemenin çok fazla ayrıntılı olmaması, ancak bunun yanında tereddütleri de ortadan kaldıracak nitelikte olması, temel noktaları açık düzenlemesi amaçlanmıştır. 5

6 HUAKT nın n SİSTEMS STEMİ Tasarı Toplam Dokuz Bölümden Oluşmaktadır 1. Bölüm 2. Bölüm 3. Bölüm 4. Bölüm 5. Bölüm 6. Bölüm 7. Bölüm 8. Bölüm 9. Bölüm : Kapsam ve Tanımlar : Arabuluculuğa İlişkin Temel İlkeler : Arabulucuların Hak ve Yükümlülükleri : Arabuluculuk Faaliyeti : Arabuluculuk Sicili : Eğitim ve Eğitim Kuruluşları : Kuruluş ve Görevler : Ceza Hükümleri : Son ve Geçiş Hükümleri 6

7 HUAKT da ÖNE ÇIKAN BAZI HUSUSLAR Arabulucuların eğitimlerinin asgari şartları ve kimlerin arabuluculuk eğitimi vereceği, bu kuruluşlara nasıl izin verileceği, denetleneceği ve şartlara uyulmadığında izinlerinin iptali de Tasarı da düzenlenen hususlardandır. Arabuluculukla ilgili, faaliyetlerin kontrolü, bu konudaki görevlerin yerine getirilmesi için Adalet Bakanlığı içinde uzman bir Daire Başkanlığı kurulması, bu Daire Başkanlığının yürütme görevini üstlenmesi kabul edilmiştir. Bunun yanında, arabuluculukla ilgili temel ilke ve kararları alacak, planlamayı yapacak olan bir Kurul oluşturulmuştur. Bu Kurul sadece Bakanlık mensuplarından değil, konuyla ilgili farklı, kurum ve kuruluşlardan temsilcilerden oluşmakta, böylece katılımın sağlanması da amaçlanmaktadır. Tasarı kanunlaştığında, bu konuda ayrıntılı düzenlemelerin yönetmelikle yapılması da Tasarıda kabul edilmiştir. 7

8 HUAKT da ÖNE ÇIKAN BAZI HUSUSLAR Tasarıda, temel ilkeler olan, iradî olma, eşitlik, gizlilik düzenlenmiş; bu çerçevede, arabuluculuk faaliyetinde ortaya çıkan belge ve beyanların daha sonra başka bir yargılamada delil olarak kullanılıp kullanılamayacağı özel olarak düzenlenmiştir. Bir kimsenin resmî olarak arabulucu kabul edilmesi, düzenlemenin gerektirdiği hak ve yetkileri kullanabilmesi için sicile kayıtlı olması esası kabul edilmiştir. Bunun dışında arabulucululuk faaliyeti yasaklanmamış, ancak özel olarak korunmamıştır. Arabuluculunun görevini tarafsız, bağımsız ve özenli yürütmesi, güvenilirliğinin korunması için, temel hak ve yükümlülükleri özel olarak düzenlenmiştir. Arabuluculuk faaliyetinin yürütülüş şekline özel önem verilmiş, arabuluculuğun esnek yapısına dikkat edilerek düzenlenmiştir. Arabulucunun nasıl seçileceği, sürecin nasıl başlayacağı, faaliyetin nasıl yürütüleceği çerçeve olarak düzenlenmiştir. 8

9 HUAKT da ÖNE ÇIKAN BAZI HUSUSLAR Arabuluculuk sürecinin başlamasının maddî hukuktaki zamanaşımı ve hak düşürücü sürelere etkisi ile bir dava sırasında arabuluculuğa başvurulmasının yargılamaya etkisi ayrıca açıklığa kavuşturulmuştur. Arabuluculuk sürecinin hangi hallerde ve nasıl sona ereceği de düzenlenmiştir. Tarafların anlaşması halinde, eğer taraflar isterlerse, bu anlaşma belgesinin etkili bir şekilde icra edilmesini sağlamaya yönelik olarak ilâm niteliğinde belge sayılarak ilâmlı icra yoluna başvurulması için şartları düzenlenmiştir. Arabuluculuk faaliyetinde, arabulucunun kişiliği önemlidir. Bu sebeple, arabulucululuk sicili ve bu sicile arabulucu olarak kaydolma şartlarına önem verilmiş, hangi şartlarda arabulucu olarak sicile kaydolunacağı belirtilmiş; sicilden silinme şartları da düzenlenmiştir. 9

10 TASARIYA YÖNELTY NELTİLEN LEN ELEŞTİRİLER LER Yargı yetkisinin devri sayılır mı? Sadece hukukçular tarafından arabuluculuk yapılması Sınav zorunluluğu Konsolosluk mahkemeleri geri geliyor mu? Mahkemelerin arabuluculuğu teșviki 100 saat verilen hukuk eğitimi nasıl yeterli olacak? Bu șekilde șeriat tehlikesi artar mı? Avukatlık mesleğine getireceği olumsuz etkiler 10

11 TASARIYA YÖNELTY NELTİLEN LEN ELEȘTİRİLER LER Ülkemizde henüz uzlașma kültürü olușmadı Tasarı Savunmaya yönelik saldırıdır Tasarıya karșı eylemler zincirine karșı çağrı Ülkemizin feodal yapısına aykırı İmamlar arabulucu olacak Cumhuriyetle elde ettiğimiz kazanımlarımız yok olacak Tahkime de arabuluculuğa da karșıyız Bu modern bir kadılıktır Hukuku bilmeyen nasıl arabulucu olur Av. K. m. 35a varken gereksiz bir düzenleme 11