TÜRK HUKUKUNDA KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ

Transkript

1 TÜRK HUKUKUNDA KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ Ahmet TOPKAYA Sayıştay Başdenetçisi Hatice TOPKAYA Mali Suçları Araştırma Uzmanı 1.GİRİŞ Kamu idareleri, görevlerini yerine getirebilmek için çeşitli sözleşmeler yapmaktadır. İdarenin yaptığı bu sözleşmeler, idari sözleşmeler ve özel hukuk sözleşmeleri olarak iki başlık altında incelenmektedir. Sözleşmelerin tabi olacağı hukuki rejim esas alınarak yapılan bu ayrımla, idarenin gerçekleştirdiği sözleşmelerden doğacak uyuşmazlıkların görüleceği yargı yerleri de belirlenmektedir. Buna göre, idari sözleşmeler kamu hukukuna tabi olarak idari yargının alanına girerken, özel hukuk sözleşmeleri ise özel hukuk hükümlerinin uygulandığı adli yargının görev alanına girmektedir. Ancak özellikle idari sözleşmeler, nitelikleri itibariyle özel hukuk sözleşmelerinden farklı olmasına rağmen bazı durumlarda özel hukuk sözleşmelerinden kolaylıkla ayrılamamaktadır. İşte bu güçlük nedeniyle öğreti ve yargı kararlarında bu ayrımda esas alınacak bazı ölçütler oluşturulmaya çalışılmaktadır. Bu çalışmada idari sözleşmelerden biri olan kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri ele alınacaktır. Öncelikle kamu hizmeti kavramı, yargı kararlarında belirtildiği şekliyle idari sözleşmelerin unsurları ve türleri tanımlandıktan sonra kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin unsurları ve tanımları belirtilip Türk hukuk sistemindeki yeri tartışılacaktır 2.KAMU HİZMETİ KAVRAMI Günümüzde, hem İdare Hukuku nda hem de Anayasa da çok sık kullanılan kamu hizmeti kavramının kesin bir tanımı bulunmamakta olup, kamu hizmetinin ne olduğuna ilişkin gerek doktrinde gerekse yüksek yargı organlarının kararlarında çok çeşitli tanımlamalar yer almaktadır. Kamu hizmeti kavramı kısaca; bir kamu kurumunun ya kendisi tarafından ya da kamu kurumunun yakın gözetimi altında özel girişimci eliyle kamuya sağ- 211 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

2 Türk Hukukunda Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri lanan hizmettir. (Yücel,2005,78) Ayrıca kamu hizmeti; toplumda duyulan, siyasi organlar tarafından kamuya yararlı olarak kabul edilen, gereği gibi yerine getirilmemesi halinde toplum içinde huzursuzluğa yol açacağı varsayılan sürekli ve genel nitelikteki bir ihtiyacın tatminine yönelik etkinlikler olarak da tanımlanabileceği görülmektedir. Dolayısıyla bu özelliklere sahip bir hizmet İdare tarafından yürütülse de, bir özel hukuk tüzel kişisi tarafından yürütülse de kamu hizmetidir. Kamu hizmetinin en önemli öğesi kamu yararı kavramıdır. Başka bir deyişle, kamu hizmeti, giderilmesinde kamu yararı bulunan toplumsal bir ihtiyacı karşılayan bir etkinliktir. İdare nin kendi yürüttüğü kamu hizmetlerinde doğrudan kamu yararı olduğu, öbür etkinliklerinde ise kamu yararının dolaylı olduğu kabul edilmektedir (Giritli, Bilgen ve Akgüner 2001, 775) Anayasa Mahkemesinin E:1994/43,K:1994/42-2 sayılı Kararında da kamu hizmeti şu şekilde tanımlanmaktadır: Kamu hizmeti kavramının belirsizliği konusunda görüş birliği vardır. Bununla birlikte kamu hizmeti çeşitli biçimlerde tanımlanmaya çalışılmıştır. En geniş tanıma göre kamu hizmeti; devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların denetim ve gözetimleri altında, genel ve ortak gereksinmeleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir Kamu Hizmetinin Genel İlkeleri Kamu hizmetleri nasıl ve kimin tarafından yerine getirilirse getirilsin, hizmetin görülmesinde uyulması gereken ilkeler vardır. Bunlara, kamu hizmetinin genel ilkeleri de denir. Bu ilkeler, süreklilik ve düzenlilik, tarafsızlık ve eşitlik, ve değişkenlik tir. (Gözübüyük ve Tan 2001, 553; Günday 2002, 286) Doktrinde, söz konusu ilkeler dışında, tartışmalı olmakla beraber, bir de bedelsizlik ilkesinin varlığı kabul edilmektedir. (Günday 2002, 288) Süreklilik İlkesi; Kamu hizmetlerinin toplumun ortak gereksinmelerini karşılamaya yönelik hizmetler olmaları nedeniyle, sürekli ve düzenli olarak görülmesidir. (Günday 2002, 286) Değişkenlik İlkesi; Bir faaliyetin kamu hizmeti haline getirilmesindeki temel amaç, toplumun gereksiniminin en iyi ve tatminkar bir şekilde karşılanması olduğundan, kamu hizmetlerinin de değişken olmak, gelişen şartlara ve teknolojiye göre kendilerini yenilemek zorunda olmasıdır. (Günday,2002,287) Eşitlik ilkesi; İdare, kamu hizmetini dilediğine sunmakta özgür olmadığı gibi, eşit durumda bulunanlara eşit, farklı konumda bulunanlara da farklı biçimde sunmak durumundadır. Hatta yararlananların akdi bir ilişki içinde bulundukları endüstriyel ve ticari kamu hizmetlerinde, İdare nin gereken koşulları yerine getirerek hizmetten yararlanmak isteyenlerle sözleşme yapma zorunda olduğu kabul edilmektedir. (Gözübüyük ve Tan 2001, 558) Eşitlik ilkesinin bir uzantısı olarak da görülen, kamu hizmetinin tarafsızlığı ilkesinin ayırımcılık yapmama ve çoğulculuğa saygı gösterme biçiminde ikili anlama sahip olduğu kabul edilmektedir. (Gözübüyük ve Tan 2001, 559) Bedelsizlik ilkesi kamu hizmetinin meccaniliği (bedelsizliği) de denilen bu ilke uyarınca kamu hizmetleri genelde bedelsizdir. İdare tarafından sınırlı sayıda kamu hizmetinin yürütüldüğü dönemlerde hizmetten yararlananlardan bir bedel alınmıyordu. (Günday 2002, 288) Ancak zamanla İdare nin yürüttüğü hizmetlerin ve bunlardan yararlananların sayısında büyük bir artış görülmüştür. Bu nedenle, günümüzde kamu hizmetinin bedelsizliği ilkesine rağmen özellikle iktisadi nitelikte olan kamu hizmetlerinin verimlilik ve karlılık esasına göre yürütülmesi söz konusu olduğundan, bunlardan yararlananlardan bir bedel alınabilmektedir (Günday 2002, 289). Yukarıda özellikleri belirtilen kamu hizmetlerinin gerçekleştirilmesi için idareler tarafından belli şekil şartlarına tabi idari sözleşmelerin yapılması gerekmektedir. 3. İDARİ SÖZLEŞMELER Türk Hukukunda İdarenin yapmış olduğu bir sözleşmenin hangi çeşit içine dahil olduğu, kanunlar tarafından sözleşmenin tabi olduğu hukukun belirtilmesi ya da ihtilaf halinde çözüm yerinin belirtilmiş olması ile belirlenmektedir. Ancak, her zaman sözleşmenin türü kanun hükümlerinden anlaşılamayabilir. Bu gibi durumlarda sözleşmenin niteliğine bakılarak, sözleşmenin konusu ve taraflar arasındaki hukuksal ilişki göz önüne alınmaktadır. Söz konusu hukuki ilişki özel hukuk dışında idareye özgü bir düzenlenişe gereksinim gösteriyor ise sözleşme idari nitelik arz ediyor demektir. (Günday 2003,169) Bu hususta Türk yargı kararlarınca geliştirilen kriterler mevcuttur. Anayasa Mahkemesi, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay tarafından muhtelif kararlarında idari sözleşmelerin unsurları belirlenmiştir İdari Sözleşmelerin Unsurları İdari sözleşmelerin hangi şekil şartına uyması gerektiğine ilişkin bir kanuni düzenleme bulunmamaktadır. Fakat sözleşmenin niteliği, yargı kararları ve öğretinin kabul ettiği bazı ölçütlere göre belirlenmektedir. Özellikle Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi gibi yüksek mahkemelerin kararlarında ortak bazı ölçütler belirlenmiştir. Buna göre ilgili mahkeme kararlarında belirtilen unsurlar şöyledir; 212 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

3 Ahmet TOPKAYA Hatice TOPKAYA Danıştay Kararları Danıştayın tarih ve 50/264 sayılı eski bir kararında idari sözleşmenin ölçütlerini şu şekilde belirlemiştir: a) İdare ile diğer taraf kamu kudretine has imtiyaz ve yetkilerle donatılmış olmalıdır. b) Sözleşmeye genel bir şartname eklenmelidir. c) Sözleşme bir kamu hizmetinin yerine getirilmesine ilişkin olmalıdır. d) Diğer taraf hizmetin yerine getirilmesine bizzat katılmalıdır. e) Sözleşmeye anlaşmazlıkların idari yargıda görüleceğine dair bir hüküm konulmalıdır. f) Sözleşme uzun süreli olmalıdır. Ancak Danıştay 1964 yılındaki içtihadı birleştirme kararında bunları sadeleştirilmiştir. a) Sözleşme, devamlı bir kamu hizmetinin görülmesi amacına yönelik olmalıdır. b) Sözleşmenin taraflarından en az birisi kamu idaresi olmalıdır. c) Sözleşmede, özel hukuk sözleşmelerinde bulunması olağan olmayan hükümler ve şartlar olmalıdır. Danıştay, sonraki kararlarında buna benzer değerlendirmeler yapmış olup Danıştay 10. Dairesi 29 Nisan 1993 tarih, 1991/1 esas ve 1991/1752 karar sayılı kararında 1 Bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için taraflardan en az birinin idare olması ve sözleşme konusunun kamu hizmetine ilişkin bulunması ve idareye ayrıcalık ve üstünlük tanıması gerekir. değerlendirmesine yer vermiştir. (Gözler,2009,39) Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları Uyuşmazlık Mahkemesi eski kararlarında idari sözleşeme için bazı ek ölçütler 2 aramakla birlikte son kararlarında Danıştayla benzer ölçütleri kabul etmiştir. Gerçekten de Uyuşmazlık Mahkemesi 1964 yılında verdiği bir kararda; sözleşmenin taraflarından birisinin idare olmasını, bir kamu hizmetinin tanzim ve işletilmesini temin maksadı ile akdedilmiş olmasını ve sözleşmede adi mukaveleler hududunu aşan hükümler bulunmasını idari sözleşme için yeterli saymıştır. Anayasa Mahkemesi Kararları Anayasa Mahkemesi kararında 3 idari sözleşmenin varlığını; sözleşmenin taraflarından birisinin kamu ida- 1 Danıştay 10. Dairesinin 29 Nisan 1993 tarih, 1991/1 esas ve 1991/1752 karar 2 Uyuşmazlık Mahkemesinin 1946 tarihli bir kararı. 3 Anayasa Mahkemesinin tarih, 1994/43 esas ve 1994/42-1 karar resi, kurumu ya da kuruluşu olması; sözleşmenin kamu hizmetlerinin yürütülmesi ile ilgili bulunması ve yönetime özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınması şartlarına bağlamıştır. Bu çerçevede üç yüksek mahkeme de idari sözleşmeler için benzer ölçütler öngörmüşlerdir. Buna göre doktrinde de kabul gören bu ölçütler: 1. Sözleşmenin taraflarından en az birisinin kamu idaresi olması, 2. Sözleşmenin konusunun kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olması, 3. Sözleşmenin özel hukuku aşan hükümler içermesi, (Gözübüyük,1989,199) şeklinde sıralanabilir İdari Sözleşme Usulleri Kamu hizmetleri bizzat İdare tarafından yerine getirilebileceği gibi, özel kişiler tarafından da yerine getirilebilir. Kamu hizmetinin İdare tarafından yerine getirilme usulüne emanet, özel kişilerin katılımı ile yerine getirilmesine ruhsat, müşterek emanet, iltizam ve imtiyaz denilmektedir. Emanet Usulü: Emanet, kamu idareleri (devlet, il, belediye ve köy) ile kamu kurumlarının kendi personel, para, araç ve gereçleri ile doğrudan doğruya kamu hizmetini görmesi usulüdür. (Duran, 1982, 328) Müşterek Emanet Usulü: İdare tarafından kurulmuş bulunan bir hizmetin özel kişiler tarafından yerine getirilmesidir. Hizmeti gören özel kişi, hizmetin giderlerini hizmetten yararlananlardan aldığı bedelle karşılamakta ve bir kazanç elde ettiğinde de bu kazancı İdare ile paylaşmaktadır (Günday, 2002, 294). Bu yöntemde hizmet İdare tarafından kurulmakta, yürütülmesi ise, hizmetten yararlananlardan alacağı bir bedel karşılığında özel hukuk kişisi tarafından gerçekleştirilmektedir. İltizam Usulü: İdare tarafından kurulmuş bulunan bir hizmet, önceden kararlaştırılan götürü veya orantılı bir bedel karşılığında mültezim denilen özel bir kişi tarafından görülmektedir. Bu yöntemde hizmet için gerekli tesisler İdare tarafından kurulmuştur ve hizmetten yararlananlardan alınan bedelin tamamı mültezime kalmaz, İdare ile paylaşılır. Bu usulden genellikle Osmanlı İmparatorluğu döneminde aşar ve öşür gibi bazı vergilerin toplanmasında yararlanılmıştır (Duran, 1982, 333). Ruhsat Usulü: Ortak ve genel ihtiyaçlara cevap verici nitelikteki etkinliklerin, eğer bu konuda yasa ile idare lehine bir tekel oluşturulmamış ya da bu konuda birine bir imtiyaz verilmemiş ise, özel hukuk kişilerince yürütülmesi mümkündür. Bu tür etkinlikler, hem nitelikleri gereği toplumdaki ortak ve genel nitelikteki ihtiyaçlara cevap verdiklerinden hem de giderilmemeleri duru- 213 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

4 Türk Hukukunda Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri munda toplumda bir huzursuzluğun baş göstereceği varsayıldığından, belli bir izine tabi tutulmuşlardır. (Özay 2004, 248) Bu usulde, müşterek emanet ve iltizamdan farklı olarak, İdare ile özel hukuk kişisi arasında bir sözleşme bulunmamakta, bunun yerine ruhsat ya da izin denilen bir idari işlem bulunmaktadır İmtiyaz Usulü: İmtiyaz (Concession), Kamu idaresinin yükümlülüğünde bulunan bir kamu hizmetinin, özel hukuk kişisi tarafından işletilmesi usullerinden biridir. Kamu Hizmeti imtiyaz Sözleşmesi olarak isimlendirilen bu usulde kamu hizmeti, bir özel hukuk kişisi tarafından kurulmakta ve işletilmektedir. İsminden de anlaşılacağı üzere kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi, ruhsat usulünden farklı olarak, tek yanlı bir idari kararla değil, akdi bir ilişki çerçevesinde kamu hizmetinin yürütülmesini öngörmektedir. (Sezginer,2007,1) İmtiyaz usulünün Unsurları Akdi Unsur: İmtiyaz, idarenin tek taraflı işlemiyle değil, iki taraflı bir imtiyaz sözleşmesi ile verilmekte olup, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay, idari sözleşmelerin unsurlarından yola çıkarak imtiyaz sözleşmelerini idari nitelikte bulmuştur. Anayasa Mahkemesi, Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, gerek konusunun bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya işletilmesi, gerekse hizmetin yürütülmesini sağlamak için hizmeti yapanlara kamu gücüne dayanan yetkiler tanıması, gerekse idarenin, hizmetin düzenli ve gözetim yetkisine sahip olması yönünden idari sözleşmenin tüm niteliklerini taşırlar şeklinde görüşünü bildirmiştir. 4 Danıştay tarafından da imtiyaz sözleşmelerinin idari sözleşmelerinin tipik örneğini oluşturduğu belirtilmiştir. Konu Unsuru: İmtiyaz sözleşmelerinin konusu mutlaka kamu hizmetinin kurulması ve işletilmesi veya kurulmuş olan kamu hizmetinin işletilmesi şeklinde olmalıdır. Ücretlendirme Unsuru: İmtiyaz sözleşmelerinde imtiyazın, hizmetten yararlanan kullanıcılar tarafından, esasları kanunla saptanacak olan bir tarife üzerinden ödenen ücretle finanse edilmesi ücretlendirme unsurunu oluşturmaktadır. İmtiyazcının Kendi Kar ve Zararına İşletme Unsuru: Özel kişi imtiyazcının kamu hizmetini, kendi sermayesiyle, kar ve zararı yine kendi sermayesi üzerinde doğacak şekilde yerine getirmesini ifade eder. (Uysal 2010,7) 4 Anayasa Mahkemesinin, tarih ve E.1994/71, K.1994/23, 4.KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ 4.1. Genel Olarak İmtiyaz, İdare nin bir özel kişi ile yaptığı sözleşme uyarınca, belli bir kamu hizmetinin masrafları, kar ve zararı özel kişiye ait olmak üzere, özel bir kişice kurulması ve/veya işletilmesi usulüdür (Günday 2002, 296). Bu usulde İdare ye imtiyaz veren, hizmeti gören özel hukuk kişisine ise imtiyaz sahibi veya imtiyazcı denilmektedir. Kanun la düzenlenen bu usule göre İdare ile imtiyaz alan özel hukuk kişisi arasında kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi adı verilen bir sözleşme yapılmaktadır. (Giritli, Bilgin ve Akgüner, 2001, 788). Daha geniş bir ifadeyle, imtiyaz bir kamu hizmetinin idarenin gözetimi ve sorumluluğu altında olmak koşulu ile kurulması ve/veya belli bir süre işletilmesinin bir sözleşme ile bir özel kişiye verilmesi ve böylece masrafları, karı ve zararı bu özel hukuk kişisine ait olmak üzere kurulan bu hizmetten yararlananlardan bu özel hukuk kişisinin belli bir ücret alması ve kararlaştırılan süre sonunda da işletmenin borçlardan arınmış bir halde idareye devri ile sonuçlanan kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi ile olur. (Aslan ve Arat 2005,7) İlk kez Fransız hukukunda görülen ve gelişen imtiyaz usulü daha sonra Türk hukukuna intikal etmiştir. Usule, şekil kurallarına ilişkin düzenlemeler ve doğrudan imtiyaz verilebileceğine ilişkin düzenlemeler, imtiyazın öğreti ve yargı kararlarında yapılmış bulunan tanımlamalarına dayanmaktadır. Gerek Fransız Hukukunda ve gerekse Türk Hukukunda imtiyazın ayrıntılı tanımı yargı kararları ile olmuştur. Bilinen en ayrıntılı ve eski tanımlama Fransız Danıştay ı (Conseil D Etat) önündeki bir davada, hükümet komiseri tarafından 1916 yılında yapılan tanımlamadır1; Buna göre imtiyaz sözleşmesi, Bir özel kişi ya da şirketi, bir kamu eserinin yapımı ya da kamu hizmetinin yürütülmesini kendi yararına yapmak konusunda yetkilendiren, devlet destekli veya desteksiz, kar garantili veya garantisiz ve hizmetin yürütülmesi için gerekecek bedelin ve karın, hizmetten yararlananlardan ya da kamu eserini kullananlardan alınacak ücretlerle gerçekleşmesini sağlayan bir sözleşmedir. (Sezginer,2007,2) 4.2. Anayasa Mahkemesinin İmtiyaz Sözleşmesine İlişkin Tanımları Anayasa Mahkemesi çeşitli tarihlerde verdiği kararlarda imtiyaz sözleşmelerini tanımlayarak unsurlarını ortaya koymuştur tarihli bir kararında Mahkeme şu tanımlamayı yapmıştır 5 İdare hukukunda imtiyaz kavramı, kamu hizmetinin yürütülmesi yöntemlerinden biri olarak kabul edilmektedir. 5 Anayasa Mahkemesinin tarih ve E.1994/43, K.1994/ EKİM - KASIM - ARALIK 2010

5 Ahmet TOPKAYA Hatice TOPKAYA Kamu hizmetinin, sermaye, kar, hasar ve zararı özel hukuk kişisine ilişkin olarak idarenin gözetim ve denetimi altında genellikle çok uzun süreli bir idarî sözleşme uyarınca özel hukuk kişilerince yürütülmesine imtiyaz denir. Gereksinimler karşısında yönetimin işinin çokluğu ya da kaynak bulmadaki güçlükler, kimi zaman bu yöntemin uygulanmasını zorunlu kılmakta ve kamu hizmetinin özel girişime gördürülmesine olanak sağlamaktadır. Konusu, kamu hizmetinin kurulmasını ve/ veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan sözleşmeler kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri olarak tanımlanmaktadır. Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, gerek konusunun bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya işletilmesi olması, gerekse hizmetin yürütülmesini sağlamak için hizmeti yapanlara kamu gücüne dayanan kimi yetkiler tanıması, gerekse idarenin, hizmetin düzenli ve istikrarlı biçimde yürütülmesini sağlamak için denetim ve gözetim yetkisine sahip olması yönünden idarî sözleşmelerin tüm niteliklerini taşırlar. Eğer bir kamu hizmeti uzun süreli olarak özel girişime gördürülecekse, düzenlenen sözleşme imtiyaz sözleşmesi niteliğindedir. 6 Anayasa Mahkemesi değişik tarihli kararlarında bu tanımlamayı tekrarlamış, yerleşik bir içtihat olarak ortaya koymuştur. Bir diğer kararında da kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesini kamu hizmetinin özel teşebbüse gördürülmesine ilişkin olan ve yönetime üstünlük tanınan sözleşmeler şeklinde tanımlamıştır Danıştayın İmtiyaz Sözleşmesine İlişkin Tanımları Danıştay ın imtiyaz sözleşmesini nitelediği ilk karar olarak kabul edilen 1935 tarihli kararında Danıştay, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesini, yardımlı veya yardımsız menafi garantisini muhtevi veya bu garantiden ari olarak bir amme hizmetinin masrafı kendisi tarafından yapılmak ve kendisine, hizmetten müstefit olanlardan muayyen bir tarife dairesinde bir ücret istidası hak ve mezuniyeti verilmek suretiyle bir ferde veya bir şirkete uzun bir devre için gördürülmesi ve onun bu hizmetle mükellef tutulması esasına müstenit bulunan mukaveleler olarak tanımlamıştır. (Karahanoğlları,2002,325) 1977 yılında alınan bir kararda ise, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, devletin aslen sahibi bulunduğu bir kamu hizmetini başka bir şahsa veya kuruluşa devretmesinden ibarettir. Ancak, bu devir keyfiyeti, kamu idaresi ile kar ve zararı kendisine ait olmak üzere hizmetin yürütülmesini yüklenen arasında uyuşma sonucunda imzalanan bir akit 8 olarak belirtilmiştir. Diğer 6 Anayasa Mahkemesinin tarih ve E.1994/71, K.1995/23 7 Anayasa Mahkemesinin tarih ve E.1994/70, K.1994/ Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulunun tarih ve, E. 1976/456, K. 1977/254 bir kararında 9 ise imtiyaz sözleşmesi, tanınan bir takım menfaatler karşılığında kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesi şeklinde nitelenmiştir. Danıştay 1. Dairesinin bir kararında da imtiyaz şu şekilde tanımlanmıştır 10 İdarenin gerçek ve genel olarak sermaye şirketi olan bir tüzelkişiyle yaptığı bir sözleşmeyle, bir kamu hizmetinin belirli ve uzun bir süre içinde kurulması ve işletilmesinin karşılığında hizmetten yararlananlardan ücret ya da bedel alınmak ve giderleriyle kar ve zarar (riski) özel girişimciye ait olmak üzere idarenin kendi buyruğu ve sorumluluğu altında sağladığı bir yönetim biçimi dir. Danıştay 10. Dairesi de, imtiyaz sözleşmesinin diğer idari sözleşmelerden farklılığını ortaya koyarken, imtiyaz sözleşmesinin ayırt edici özelliklerini şu şekilde ifade etmektedir 11 ; Kamu hizmeti niteliği taşıyan bir görevin yerine getirilmesi, idari sözleşmeyle özel girişimciye devredilmiş ise, kamu hizmetinin imtiyaz usulü ile yürütülmesi söz konusu olup, imtiyaz süresince hizmetten yararlananlardan alınacak bedelin yasa ile saptanacak bir tarife üzerinden tahsil edilecek olması ve bu hizmet devrinin uzun ve belli bir devre için yapılması kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerini diğer idari sözleşmelerden ayıran özelliklerdir. Aynı Dairenin daha yeni tarihli bir kararında da aynı hususları daha ayrıntılı bir şekilde ifade etmiştir 12. İmtiyaz sözleşmeleri ile ilgili olarak şu hususları sıralamak mümkündür; a) Kamu hizmetinin özel kişi tarafından kurulması ve işletilmesi söz konusudur. Bu husus bir idari sözleşme şeklinde kayıt altına alınır. b) Sözleşme ile özel kişiye devredilen kamu hizmeti, imtiyaz sahibinin kar ve zararına işletilir. c) İmtiyaz sahibinin geliri, kamu hizmetinden yararlananlardan, kullanıcılardan alınacak ücrettir. İdare, tahsil hakkını devretmektedir. Kullanıcılardan alınacak ücret, düzenleyici bir hükümle belirtilir. d) İmtiyaz sözleşmeleri uzun bir süreyi kapsar. (Sezginer,2007,8) 4.4. İmtiyaz Sözleşmelerinin Hukuki Niteliği İmtiyaz sözleşmelerinde, teknik konular kural olarak düzenlenmekte olup bunun yanında özel kişi olan akidin hak ve yetkilerini gösteren koşul ve mali konulara 9 Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulunun tarih ve E. 1967/702, K.1970/ Danıştay 1. Dairenin, tarih ve E.1992/232, K.1992/294 sayılı kararı. 11 Danıştay 10.Dairenin, tarih ve E.1991/1, K.1993/1752 sayılı kararı. 12 Danıştay 10.Dairenin, tarih ve E.1999/2407, K.2002/ EKİM - KASIM - ARALIK 2010

6 Türk Hukukunda Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri ilişkin olarak sübjektif hükümler de yer aldığından, imtiyaz sözleşmeleri idarenin karma işlemleri kategorisine girmektedirler. (Giritli, Bilgen ve Akgüner 2001, 830) İmtiyaz sözleşmeleri, özel hukuk anlamında anlaşılan sözleşmelerden farklı olarak, taraflar açısından hak ve borçlar yaratan sözleşme olmanın yanında, görülecek olan kamu hizmetinin kuruluşu ve buna ilişkin görev ve yetkileri belirleyen şartlaşma ve diğer belgelerden oluşur. Bu şartlaşma kamu hizmetinin görülmesine ilişkin olan kuralları belirlemesinden ötürü kural işlem özelliği gösterirken, bu hükümlerden imtiyaz sahibine ücret tahsili ve kamulaştırma isteme gibi yetkilerle donatırken koşul-işlem olmakta ve nihayet sözleşmenin mali hükümlerini düzenleyen kısımlar da sözleşme özelliği göstermektedir. (Aslan ve Arat 2005,10) İmtiyaz usulünde idare kamu hizmetini yürütmeyi bırakmış ve imtiyazcıya ödeme yapmamaktadır; ancak hizmetin yürütülmesinin denetimini muhafaza etmektedir Bu husus, imtiyazı benzer idari sözleşmelerden ayırmaktadır. Ancak, alınacak bu ücret imtiyazcının tamamen serbestçe belirleyebildiği bir ücret olmayıp, kamu yararı amacı da gözetilerek idare tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde olacaktır. (Osten,1938,27) Kamu hizmetinin imtiyazcı tarafından kendi kar ve zararı hesabına işletiliyor olması, kullanıcılardan, yararlananlardan alınacak ücreti serbestçe belirleme imkânını tanımamaktadır. İmtiyaz sözleşmesinin uzun süreli olması ise, yatırımların amorti edilebilmesini sağlamak bakımından söz konusu olmaktadır. Kamu hizmetinin yürütülmesi her ne kadar sözleşme yoluyla özel kişiye bırakılmış olsa da bu idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. İmtiyazcının yükümlülüklerini yerine getirmemesi sonucunda kamu hizmetinin kesintiye uğraması durumunda üçüncü kişilere karşı idare sorumlu olacaktır. (Sezginer,2007,10) 4.5. İmtiyaz Sözleşmelerinin Özellikleri Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde idarenin ve imtiyaz sahibinin yetkileri aşağıda belirtilmiştir. İdarenin Yetkileri; -Denetim ve yaptırım uygulama yetkisi, -Değişen ekonomik ve teknolojik şartlara kamu hizmetinin uyarlanabilmesi için tek yanlı değişiklik yapma yetkisi, -Özel kişi olan akidin ağır kusuru ya da ona ağır kusur yüklenmediği ancak hizmetin görülmesi açısından kamu yararının gerektirdiği hallerde sözleşmeyi feshetme, yetkilerine sahiptir. İmtiyaz sahibinin Yetkileri, -Yapmakta olduğu hizmette kar amacı güttüğünden bir bedel isteme, -Değişen şartlara yönelik olarak idarenin yaptığı tek yanlı değişikliklerden doğabilecek mali zararlara ilişkin olarak sözleşmenin mali dengesinin korunması için zararını talep etme, -Kendi lehine kamulaştırma, hizmet ile ilgili bir takım menkul-gayrı menkul malların temini gibi özel kişinin işini değil ama hizmetin görülmesini kolaylaştırmak amacıyla getirilmiş kamusal olanaklara da sahiptir. (Aslan ve Arat 2005,12) 5. KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNDEKİ UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜ Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde yaşanan uyuşmazlıkların çözümü 13 Ağustos 1999 tarihli Anayasa değişikliği gerçekleştirilmeden önce her koşulda idari yargının görev alanına girmekte idi. Anayasa nın 47, 125 ve 155. maddelerinde gerçekleştirilen değişiklikler ile kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerindeki uyuşmazlıkların çözümü için milli veya milletlerarası tahkim yolu açılmıştır. Milletlerarası tahkime başvurulabilmesi için ise uyuşmazlıkların yabancılık unsuru içermesi gerekmektedir.. Dolayısıyla, taraflar isterse sözleş meye tahkim koşulunu koyabilecekler ve böylece bu sözleşmelerden doğacak olan uyuşmazlıkla rın çözüm yeri Danıştay olmayacaktır ve kuşkusuz tahkim yolu öngörülmemiş olan imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda davalar idari yargıda görülebilecektir. (Yücel,2005,81) 5.1. Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerindeki Uyuşmazlıkların Tahkim Yoluyla Çözümü Tahkim, tarafların ya uyuşmazlık çıkmadan evvel daha sonra aralarında çıkacak uyuşmazlıklar için ya da aralarında uyuşmazlık çıktıktan sonra bu uyuşmazlığın çözümü için kendi aralarında anlaşarak seçtikleri usul ve hukuka göre yine aralarında beraberce kararlaştırdıkları özel kişilere (hakemlere) müracaat ettikleri ve bu kişilerce alınacak karara uymayı riayet ettikleri kurum, olarak adlandırılır. (Aslan ve Arat 2005,14) Tahkim türlerine baktığımızda, tahkimin, tahkime müracaat eden tarafların iradelerine bırakılmış olup olmamasına göre ihtiyari tahkim, mecburi tahkim; belli bir müessesenin murakabesi altında belirlenmiş kurallara uygun cereyan edip etmemesine göre kurumsal tahkim, arızi tahkim; tahkime konu olan ihtilafın çeşidine göre alelade tahkim, ticari tahkim; tahkimin yabancılık unsuru içerip içermemesine göre milli tahkim, milletlerarası tahkim; tahkim anlaşmasının iki veya daha fazla tarafın arasında olmasına göre iki taraflı tahkim, çok taraflı tahkim şeklinde ayrımlara tabi tutulduğu görülmektedir.(polatkan,2000,484) Milli tahkim, bir ülkenin hukukuna göre milletlera- 216 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

7 Ahmet TOPKAYA Hatice TOPKAYA rası sayılmayan tahkim türü iken milletlerarası tahkim ise belli bir ülkenin hukukunca milli addedilmeyen tahkim türüdür (Tanrıverdi,2000,1078) Tarihli Anayasa Değişikliği Sonrasında Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri ile ilgili Durum Anayasa nın 47. Maddesindeki Değişiklik Anayasa nın 47. maddesine Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir. hükmü getirilmiştir. Bu değişiklik ile kamu hizmetlerinin özel hukuk kişileri tarafından görülmesini sağlayan sözleşmelerin çıkarılacak bir kanun ile yasa koyucunun iradesine bağlı olarak özel hukuk kapsamında da yapılabilmesi mümkün hale gelmiştir. (Aslan ve Arat 2005,14) Anayasa nın 125. Maddesindeki Değişiklik Anayasa nın 125. maddesinin birinci fıkrasına Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir. cümlesi eklenmiştir. Bu değişikliğin sonucu olarak kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklara ulusal ve uluslararası tahkim yolu açılmış olup milletlerarası tahkime gitmek, uyuşmazlığın yabancı unsurlu olması şartına bağlanmıştır. Anayasa nın 155. Maddesindeki Değişiklik Danıştay ın görevlerinin sıralandığı Anayasa nın 155. Maddesinin ikinci fıkrası Danıştay,...kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmekle...görevlidir. şeklinde değiştirilmiştir. Bu değişiklik ile Danıştayın imtiyaz sözleşmeleri üzerindeki inceleme yetkisi kaldırılarak görüş bildirme olarak iki ay gibi bir süreyle sınırlandırılmıştır Sayılı Kanun İmtiyaz sözleşmelerine tahkim yoluna başvurma imkânının sağlanmasının ardından tarih ve 4501 Sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Gereken İlkelere Dair Kanun kabul edilmiştir Sayılı Kanun un 4. Maddesinde sözleşmeye taraf olan kişilerin, sözleşmeye koydukları bir tahkim şartı veya ayrı bir tahkim sözleşmesi ile tahkim yoluna gitmeyi kabul edebilecekleri belirtilmiştir. Kanun da milletlerarası tahkime gidecek sözleşmelerde yer alan yabancılık unsuru aşağıdaki gibi belirlenmiştir; - sözleşmenin tarafı olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı kaynaklı olması - sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye, kredi veya teminat sözleşmelerinin yapılması Böylece şirketin bütün ortakları Türk menşeli olsa bile bu husus yabancılık unsurunun varlığına engel olmamakta yurt dışı kaynaklı sermaye, kredi veya teminat sözleşmelerinin yapılması halinde milletlerarası tahkim yolu açılmış olacaktır. 217 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

8 Türk Hukukunda Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri 4501 sayılı Kanun un yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluyla çözümü, başlıklı 3. maddesinde: yabancılık unsuru taşıyan sözleşmelerde, bun lardan doğan uyuşmazlıkların; - Türkiye de toplanarak Türk hukukuna ya da yabancı hukuka göre karar verecek hakem veya hakem kurulunda, - Yabancı bir ülkede toplanarak Türk hukukuna ya da yabancı hukuka göre karar verecek hakem veya hakem kurulunda, - Kendi tahkim usulü bulunan milletlerarası tahkim kuruluşunda, çözülmesi kabul edilebilir denilmek suretiyle bu tür sözleşmelerde yabancı hukukun da uygulana bileceği ve uluslararası tahkim kuruluşlarına örne ğin ICC (International Chamber of Commerce) (Uluslararası Ticaret Odası) gibi tahkim kuruluşla rına gidilebileceği hüküm altına alınmaktadır. (Yücel,2005,82) 4686 Sayılı Kanun Milletlerarası Tahkim konusunda daha detaylı bir düzenleme gerçekleştirmek için 2001 yılında 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu çıkarılmıştır Adı geçen kanun öncesinde, yabancı unsur içersin içermesin, tahkim Türkiye de Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu na tabi iken, kanun çıktıktan sonra, yabancılık unsuru içeren ve Türkiye nin tahkim yeri seçildiği veya bu Kanunun tahkime uygulanacağının kararlaştırıldığı uyuşmazlıklara uygulanmak üzere uyuşmazlığın unsurlarından hareket ederek milletlerarası tahkime bu Kanunun uygulanacağı belirlenmiştir(aslan ve Arat 2005,15) 4686 sayılı Kanun un 2. Maddesinde milletlerarası tahkime konu olabilecek yabancılık unsuru daha detaylı ve açık bir biçimde aşağıdaki hallerinden birinin varlığı halinde kabul edilmiştir. - tahkim anlaşmasının taraflarının ikametgah veya mutat meskenlerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması veya, - tarafların ikametgah veya mutat meskenlerinin ya da işyerlerinin, - tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hallerde tahkim yerinden, - asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden başka bir devlette bulunması veya, - tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf şirketi ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/ veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması veya, - tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukuki ilişkinin, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi, olarak tanımlanmaktadır. 6. KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNİN İHALE HUKUKUNDAKİ YERİ İmtiyaz kişiye bağlı bir işlem olduğu için idare hukuku teorisine göre, yetkisi sınırlandırılmadıkça idarenin imtiyazcıyı seçmek konusunda serbestiye sahip olduğu kabul edilir. Fakat imtiyaz sözleşmelerinde kamu yararı amacı bir sınır olarak daima idare için söz konusu olacaktır 13. Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Yasası na mı, yoksa 2886 sayılı Devlet İhale Yasası na mı tabi olacağı belirlenmelidir. Fakat, Türk Hukukunda ihale süreçlerinin düzenleyen her iki yasada da imtiyaz sözleşmeleri ile ilgili açık herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. İhale Kanunu na tabi olmayan imtiyaz sözleşmelerinde idarenin imtiyazcıyı seçme serbestisi intiutu personae ilkesi olarak adlandırılmaktadır. 14 Ancak, kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesini konu olan idari sözleşmeler de idarenin yaptığı özel hukuk sözleşmeleri de ihale sürecinden geçirilerek oluşturulması gerekir. Yani, idarenin intiuiti personae ilkesi ışığında imtiyazcıyı serbestçe seçme serbestisi olsa da, kendi kararı ile istediğine imtiyaz hakkını vermesi de idari usul olarak düşünülemez. İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü yayını olarak çıkan Belediye Başkanları ve Belediye Meclis Üyelerine Temel Bilgiler adlı eser de, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerine ilişkin usul şu şekilde ifade edilmektedir; Belediyelerde imtiyaz verme prosedürünün uygulanmasında öncelikle belediye meclisinin müzakere edip karar vermesi gerekecektir sayılı Belediye Kanunu nun 18/j maddesinde yer alan hükme göre, genel yarar amacıyla belediye adına verilecek imtiyaz sözleşmelerini belediye meclisi müzakere ederek kararlaştıracaktır. Meclislerin kabul kararıyla yetkilendirilen belediye başkanları, imtiyaza ilişkin şartnameyi ve kamu hizmeti imtiyazını rekabet ve açıklık ilkelerine uygun olarak verebilmek amacıyla imtiyaz ilanını hazırlayacaklar ve gereken işlemlerin yapılmasını temin edeceklerdir. Yapılan ilan sonucunda başvuruda bulunan imtiyaz isteklileriyle yürütülen görüşmelerde seçilecek uygun 13 Anayasa Mahkemesinin tarih ve E.1994/71, K.1995/23 sayılı kararı; tarih ve E.1994/43, K. 1994/ Anayasa Mahkemesinin tarih ve, E. 1994/70, K.1994/ EKİM - KASIM - ARALIK 2010

9 Ahmet TOPKAYA Hatice TOPKAYA kişi veya kuruluşla belediye arasında imtiyaz sözleşmesi düzenlenecektir. Danıştay da aynı şekilde, imtiyaz sözleşmelerine ilişkin ihale kuralları olmamasından hareketle, genel ilkelere işaret etmiştir. İdare, sözleşme yaparken uyacağı kurallar ifade edilmemişse, örneğin imtiyazcısını seçerken, söz konusu kamu hizmetlerinin en verimli ve etkin biçimde işletilmesi gereğinden hareketle mali ve teknolojik olanakları, güvenilirlik, deneyim gibi bazı nitelikleri ön plana alarak yetkisini kamu yararına uygun kullanması gerekmekte demektedir. 15 Danıştay 1. Dairesi de imtiyaz sözleşmesinin hukukilik yanında yerindelik denetiminin de İçişleri Bakanlığı tarafından yapılması gerektiğini ifade etmiş ve ilgili kararında aynen;...imtiyaz verilmesi işlemlerinin tamamlanması için Danıştay ın görüşünün alınmasından sonra İçişleri Bakanlığınca karar verilmesi öngörülmektedir. Böylece bu konularda Danıştayın görüşü de alındıktan sonra İçişleri Bakanlığının karar verme mercii olarak öngörülmesiyle belediyeler üzerindeki vesayet denetimi yoluyla hukukilik denetimi yanında yerindelik denetimi yapması sağlanmak istenmektedir. Bu düzenleme karşısında işin ihale edilmesi süreci, ihalede uygun rekabet koşullarının sağlanıp sağlanmadığı, imtiyaz süresi, imtiyaz bedeli, yatırımların tarife yoluyla itfası, tüketicilerin katlanacağı mali külfetlerin adil ve makul olup olmadığı konularındaki ekonomik tercihler ile teknik verilere iliş- 15 Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun, , Y.D. İtiraz no:1999/226 kin sorumluluk Belediye ve vesayet makamına ait olmak üzere. 16 demektedir. Danıştayın bu kararın da ihale sürecinden bahsedilmekle beraber, ihalenin tabi olacağı kurallar ifade edilmeyerek, imtiyazcının niteliklerinin araştırılması hususu öne çıkarılmıştır. O halde, imtiyaz sözleşmelerinde, kamu yararı amacı çerçevesinde, uygun rekabet koşulları ve açıklık sağlanmak suretiyle ihale yapılacağı belirtilmiştir sayılı Belediye Kanunu nun 15. Maddesinde de aynen Belediye, (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri Danıştayın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırk dokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebilir; denilmektedir. Bu çerçevede ilgili kanunun maddesinde geçen imtiyaz yolu ile devredilebilir ifadesi, yukarıda belirtilen imtiyaz tanımı ve Danıştay kararında geçen ihale edilme süreci ifadesinden hareket edersek; 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu nun mu yoksa 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun mu uygulanacağına karar verilmelidir sayılı Kamu İhale Kanunu nun kapsam başlıklı 2. Maddesinde..idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür denilmektedir sayılı Kanunu na göre; İmtiyaz sözleşmeleri mal ve yapım ihalesi olamayacağına göre sadece hizmet tanımına girebilir. İlgili kanununun tanımlar başlıklı 4. maddesinde hizmet; Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, olarak tanımlanmaktadır. Bu hizmet tanımı idarelerin rutin işlerini kapsayan bir nitelik taşımaktadır. Bu anlamda 5393 sayılı Kanun da imtiyaz usulünü öngördüğü e, f, ve g fıkralarında belirtilen su, temizlik, katı atık ve toplu taşıma gibi hizmetlerin bu tanımda yer bulduğu söylenemez. Bunun sonucunda, imtiyaz usulü ile ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun uygulanabilir olmadığını görülmektedir sayılı Devlet İhale Yasası açısından değerlendirirsek; ilgili kanunun kapsam başlıklı 1. Maddesinde aynen Genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür. denilmektedir sayılı Kamu İhale Kanunu nun 16 Danıştay 1. Dairesi, , E.2005/969, K.2006/ EKİM - KASIM - ARALIK 2010

10 Türk Hukukunda Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri yürürlüğe girmesi ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu sadece gelir getirici ihalelerde uygulama alanı bulmaktadır. Bundan dolayı kaynak harcaması gerektirmemesi sebebiyle kamu imtiyaz sözleşmeleri 2886 sayılı Kanun bünyesinde düzenlenmesi beklenebilecektir. Ancak ilgili kanunun incelendiğinde kamu imtiyaz sözleşmelerine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Yukarıda belirtilen Danıştay kararında ihale sürecinde bahsedilmiş, fakat hangi ihale sürecinin uygulanacağı belirtilmemiştir. Bu çerçevede bir değerlendirme yapacak olursak kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde herhangi bir prosedüre bağlı olunmadan ihale yapılması söz konusu olamayacağından hareketle 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu nun genel ilkeleri, ihaleye katılamayacak olanlar gibi hususlara uyulması esası kabul edilebilir olmaktadır. Çünkü hem bir ihale sürecinden bahsedip hem de herhangi bir ilkeye bağlı olunmaması idare hukuku açısından çelişkili bir ifade olacaktır. 7.DEĞERLENDİRME VE SONUÇ İmtiyaz sözleşmeleri Türkiye de özellikle 19.yy dan itibaren liberal sistemin gelişmesi ve kamu hizmetlerinin kamu örgütlenmeleri ile gereği gibi ifa edilememesi nedeniyle özel girişimcilere gördürülmesi ihtiyacı sebebiyle daha çok uygulanmaya başlamıştır. Geçen süre zarfında imtiyaz sözleşmeleri ile ilgili olarak çıkarılmış tek kanun olan 1910 tarihli Menafi Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun da değişen koşullar sebebiyle işlevini yitirmiştir. Daha sonraki süreçte bu boşluk yukarıda açıklandığı üzere yargı kararları ile doldurulmaya çalışılmıştır. Fakat ihale usulü, imtiyazın devri gibi hususlar yargı kararında geçmesine rağmen bunların hangi usullerle yapılacağına ilişkin yargı kurumlarının söz söylemesi söz konusu olamayacağından hareketle boşluk olan bu hususların yasalar ile doldurulması ve bu sözleşmelerin yasa ile açıkça düzenlenip, istikrarlı içtihatlarla desteklenmesi gerekmektedir. KAYNAKÇA BİLGEN P, İdare Hukuku Dersleri, İdare Hukukuna Giriş, Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını, İstanbul 1996, DURAN L, İdare Hukuku, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul 1982, GİRİTLİ İ, BİLGEN P., AKGÜNER T., İdare Hukuku, Der Yayıncılık, İstanbul 2001, Gözler K, İdare Hukuku, Ekin Kitabevi, Bursa 2009, GÖZÜBÜYÜK Ş, İdare Hukuku, 3. Bası, Ankara 1989, GÖZÜBÜYÜK Ş, Yönetsel Yargı, Turhan Kitapevi, Ankara 1996, GÖZÜBÜYÜK Ş, TAN T, İdare Hukuku-İdari Yargılama Hukuku Cilt 2.,Turhan Kitapevi, Ankara 1999 GÜNDAY M, İdare Hukuku, 7. Aynı Bası, İmaj Yayıncılık, Ankara 2003, KARAHANOĞULLARI O, Kamu Hizmeti(Kavram ve Hukuksal Rejim), Turhan Kitabevi, Ankara 2002, KARAMUSTAFAOĞLU M, KARAVELİOĞLU C, Değişiklik - Açıklama ve En Son İçtihatlarla İdari Yargılama Usulü Kanunu, Kayseri 2001, ODYAKMAZ Z, Genel Olarak İdarenin Sözleşmeleri, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Ankara 1997, OSTEN N, İdari Mukavele ve Amme Hizmeti İmtiyazlarının Hukuki Mahiyeti, İstanbul 1938, POLATKAN V, Yap İşlet Devret Modeli ile Ulusal ve Uluslararası Tahkim, Yaklaşım Yayıncılık, Ankara 2000, SEZGİNER M, İmtiyaz Sözleşmelerinde İhale Süreci Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Ankara 2007, TAN T, İdari Sözleşme Kuramına İlişkin Gözlemler, AÜSBFD 1995/3 4, TANRIVER S, Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri ve Tahkim,, İstanbul 2000, UYSAL M, makale_916.htm, YILMAZ E, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, Ankara 2001, YÜCEL A, e-imo. imo. org.tr/dosyadizin/wpx/ Portal/.../ ARYucel. pdf, , ASLAN Z, ARAT N, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, İstanbul EKİM - KASIM - ARALIK 2010