TAŞERONA KADRO UYGULAMASININ BELEDİYELERE YANSIMALARI

Transkript

1 TAŞERONA KADRO UYGULAMASININ BELEDİYELERE YANSIMALARI Taner ERASLAN 1. Giriş Kamunun en önemli sorunlarından biri istidam alanında yaşanmaktadır. Ülkemizde kamuda çalışmak cazip olmakla birlikte, farklı istihdam türlerinin bir arada uyumsuz ve adaletsiz çalışma koşulları nedeniyle tartışmalı bir alandır. Bir kadroya bağlı olarak istihdam edilen ve kamu güvencesi bulunan memur ve işçi personelden verim alınamadığı yönündeki görüşlerin ağırlık kazanmasıyla, kamuda hizmetlerin piyasada gördürülmesine karar verilmiştir. Bu süreçte beklenen, her iş kolunda uzmanlaşmış hizmet sağlayıcılarından rekabet ortamında hizmetin satın alınması ve kamu kaynağının daha etkin kullanılması amaçlanmıştır. Kadro güvencesinin personeli verimsiz kıldığı şeklindeki görüş, politika yapıcılarında egemen olunca, işle kadro arasındaki bağın kaldırıldığı, kadro güvencesi bulunmayan ve doğrudan kamu tarafından istihdam edilmeyen personel çalıştırma yöntemi benimsenmiş ve uygulanmaya başlanmıştır. Bu durum hepimizin bildiği üzere, kadroya tam bağlı devlet memurları, toplu iş sözleşmesi kapsamında çalışan sürekli işçi ile beraber, çoğunlukla memur ve işçilerin işlerini yerine getiren ve idareyle doğrudan bağı olmayan sadece yüklenici sıfatıyla ihaleyi kazanan firmanın sorumluluğunda ve yönetiminde çalışan personel olmak üzere farklı ücret ve istihdam modellerinin bir arada görüldüğü bir iş ortamını doğurmuştur. Farklı istihdam türlerinin aynı veya benzer işleri yapması ve istihdam edilen personel arasında ciddi maaş/ücret farklılıkları bulunması, asli işin ne olduğu ve kimin tarafından yapılacağı, imza yetkisinin kimde olduğu, masa başı işin ihale edilip edilmeyeceği gibi uygulamada oldukça önemli sorunları beraberinde getirmiştir. Bu çalışmada, merkezi yönetime verilen sürekli işçi kadrosu konusundaki gelişmelere değinmeksizin, belediyeler için son düzenlemenin ne anlam taşıdığını, ortaya çıkardığı hukuki sorunları da tartışmak suretiyle değerlendireceğiz. Personel politikalarının yıllık yapılması yönündeki kişisel görüşümüzü de vurgulayarak, şu an alınan kararların olası sonuçlarını da tartışmayı uygun gördük.

2 2. Kamuda Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı Yapılamayacak 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname nin 83 üncü maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun 62`nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi değiştirilmiştir. (Yürürlük tarihi: ) İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar Madde 62- Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur: Önceki Hali e) (Değişik: 20/11/ /24 md.; Değişik: 10/9/ /10 md.) İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur: 1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Son Hali 1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkan sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz. 2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70`lik kısmının asgari işçilik

3 Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır. 2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir. 3) Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz. maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez. 3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir. 3. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Olarak Kabul Edilecekler Bununla birlikte, Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı; Park ve bahçe bakım ve onarımı Çöp toplama, Cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilecektir.

4 4. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Olarak Kabul Edilmeyecekler Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılacak, Danışmanlık hizmetleri, Hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri Çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmeyecektir. 5. Belediye Şirketlerinde Şartları Neler? 696 sayılı KHK nın 127. Maddesi ile 375 sayılı KHK ya eklenen geçici madde 24 e göre; tarihi itibariyle personel çalıştırılmasına dayalı ihale kapsamında çalışıyor ve aşağıdaki şartları taşıyor olması gerekmektedir: sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşıyor olmak, a. Türk Vatandaşı olmak, (1. fıkra) b. Kamu haklarından mahrum bulunmamak, (4. fıkra) c. Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin isleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak. (5. fıkra) d. Askerlik durumu itibariyle; (6. fıkra) i. Askerlikle ilgisi bulunmamak, ii. Askerlik çağına gelmemiş bulunmak, iii. Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak, e. 53 üncü madde hükümleri saklı kalmak kaydı ile görevini devamlı yapmasına engel olabilecek akıl hastalığı bulunmamak, (7. fıkra) f. Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak, (8. fıkra)

5 2. Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, 3. Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceklerine dair yazılı beyanda bulunmak, 4. En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, Kanun un yürürlüğe girdiği tarihten 10 içinde ( tarihinden itibaren başlamak üzere 10 gün) başvurulması gerekmektedir. Belediye ise 90 gün içerisinde idareler, başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespitini, bu tespite itirazların karara bağlanmasını, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınmasını, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanmasını ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesini sonuçlandıracaklardır. 6. Mevcut veya Yapılma Aşamasındaki İhaleler Nasıl Etkilenecek? 696 sayılı KHK nın 127. Maddesi ile 375 sayılı KHK ya eklenen geçici madde 24 te; Geçici 23 üncü maddenin ikinci, üçüncü, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onikinci ve onaltıncı fıkraları hükümleri bu madde kapsamında yer alanlar hakkında da kıyasen uygulanır hükmüne yer vermiştir. Geçici 23 üncü maddenin yedinci fıkrasında ise Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, birinci fıkrada öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle feshedilmiş sayılır. Hükmüne yer verilmiştir. Ancak belediyeler için birinci fıkranın uygulanmayacağı belirtildiği için burada hukuki bir sorun olduğunu düşünmekteyiz. Diğer taraftan, ek madde 23 ün 15. fıkrasında ise devam eden ihalelere ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir. Bu geçiş düzenlemesine, ek madde 24 de atıf yapılmaması da bir eksiklik olarak karşımıza çıkmaktadır. Dolayısıyla, devam eden ihaleler için aşağıdaki işlemlerin yapılması gerektiği değerlendirilmiştir: 1. Kanunun yayımlandığı tarihte personel çalıştırmaya dayalı veya bu yönde kabul edilen (park ve bahçe bakım ve onarımı, çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar) hizmet alımı yapılamayacaktır. İhale işlemleri sonuçlanmamış veya sözleşme imzalanmamış ise bu tarihten sonra imzalanması da mümkün olamayacaktır.

6 Bunun tek istisnası ise 696 sayılı KHK nın 127. Maddesi ile 375 sayılı KHK ya ek 20 nci maddesinde yer almaktadır. Bu çerçevede bu tür alımlar belediye şirketlerinden alınabilecektir. 2. Belediyeler personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımlarını, tarihinden sonra belediye şirketleri üzerinden yapabileceklerdir. Buna ilişkin düzenleme ise 696 sayılı KHK nın 127. Maddesi ile 375 sayılı KHK ya ek 20 nci maddesinde yer almaktadır: İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürelebilir. Ayrıca bu kapsamındaki şirketler hakkında 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunda belirtilen özel şartlara ilişkin hükümleri uygulanmaz. Bu kapsamındaki şirketlerde işçilerin işe alımı, işçilere ilişkin personel giderlerinin toplam giderler içindeki payına ilişkin üst sınırları, ilk defa alınacak işçilere ilişkin belirlenecek ölçütleri esas alarak yıllık sınırlamaları ve bu kapsamdaki alımlar ile harcamaları izlemeye ilişkin usul ve esasları belirlemeye Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşleri ve İçişleri Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. Dolayısıyla geçiş sürecine ilişkin işlemler tamamlanana kadar belediye şirketlerinden hizmet alımı yapılabilecektir sayılı KHK nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı KHK ya eklenen geçici 24 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre, 4/12/2017 tarihi itibariyla çalıştırılmakta olanlar gerekli şartları taşımaları durumunda, 02/01/2018 tarihinden itibaren on gün içinde hizmet alım sözleşmesini yapan idareye veya şirkete ek 20 nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde çalıştırılmak üzere yazılı olarak başvurabilecektir. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin süreç bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde sonuçlandırılacaktır.

7 Sınavlarda başarılı olanlar, bu kapsamda çalıştırıldıklarına ilişkin davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ve öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek şartıyla, diğer şartları da taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, ek 20 nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde topluca işe başlatılacaktır. 7. İşçi Ücretleri Mevcut Toplu Sözleşmelerden Nasıl Etkilenecek? 696 sayılı KHK nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı KHK ya eklenen geçici 24 üncü maddesinin dördüncü fıkrasına göre; Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Diğer taraftan, şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından işçi statüsüne geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki şirketlerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenecektir. Yine getirilen düzenleme ile; Bu madde kapsamındaki şirketlerde; 6356 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir şeklinde uygulama yapılacaktır. Diğer taraftan, yayımlanacak BKK ile bu konuda standart getirilecektir. 8. Fesh Edilen İşin Yüklenicisinin Taşınırları ile Tüketim Malzemeleri İçin Yapılacak İşlemler 696 sayılı KHK nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı KHK ya eklenen geçici 24 üncü maddesinin beşinci fıkrasında buna ilişkin aşağıdaki hükümlere yer verilmiştir:

8 Bu maddeye göre feshedilmiş sayılan veya iş eksilişi yapılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında idarelere ait iş yerlerinde hizmetlerin yürütülmesinde fiilen kullanılmakta olan taşınırlar ile tüketim malzemelerinden hizmetin sunulabilmesi için ihtiyaç duyulduğu ilgili şirketlerce belirlenenlerin satın alınmasına veya kiralanmasına en az üç kişiden oluşan komisyon tarafından karar verilir. Bu karara dayalı olarak tespit edilen taşınırlar ve tüketim malzemeleri aynı komisyon tarafından tespit edilen bedel üzerinden ilgili şirketlerce satın alınabilir veya kiralanabilir. Komisyon tarafından belirlenecek satın alma bedeli, taşınırlar ve tüketim malzemeleri için yüklenicinin 213 sayılı Kanun hükümlerine göre tutulan yasal defter ve kayıtlarında yer alan kayıtlı değerinden fazla olamaz. Komisyon, bedel tespit ederken gerektiğinde meslek kuruluşlarından bilgi alabilir. 9. Uygulamada Tereddüt Edilecek Hususlar 9.1. Tereddütleri Gidermeye Yetkili Olan Kamu İdaresinin Belirlenmesi 696 sayılı KHK nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı KHK ya eklenen geçici 25 inci maddesi aşağıda yer almaktadır: Geçici 23 üncü ve geçici 24 üncü maddeler kapsamına giren hususlara ilişkin usul ve esaslar ile bu maddelerin uygulanmasında ortaya çıkacak tereddütleri giderecek idareler, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir. Yukarıda yer verilen hükümlerden, tereddütleri gidermeye yetkili idarelerin 3 bakanlıkça belirleneceği belirtilmektedir. Burada ifade edilmek istenilen, tereddütleri bu 3 bakanlığın gidermesi mi yoksa tereddütleri gidermeye yetkili idareyi belirleyecek olan bu bakanlıklar mı tartışmalıdır. Oldukça fazla personeli, kamu idarelerini ve yüklenici firmaları yakından ilgilendiren bu konuda 3 bakanlığın bir araya gelerek tereddütleri giderecek kamu idaresini belirlemesi oldukça zor ve zaman alacaktır. Bu yetkinin bu kamu idarelerince kullanılması yerine, anılan bakanlıklarca tereddütleri gidermeye yönelik usul ve esasları çıkarması yönünde yetki verilmesi yerinde olacaktır Başvuracak Personelin Mağdur Durumuna Düşme İhtimali Bulunmaktadır. Belediye hizmet alımlarında istihdam edilmekle birlikte Kanun kapsamında yararlanma değerlendirilen personel aşağıdaki şartları kabul ettiğini beyan etmekle başvurabilecektir: Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceklerine dair yazılı beyanda bulunmak,

9 En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, Personelin davalarından feragat etmesinden ve sulh sözleşmesi imzalamasından sonra sınav uygulaması olacaktır. Bu aşamalarda belediye şirketinde istihdam edilmezse bu feragat ettiği hakları ile sulh anlaşması yoluyla vazgeçtiği diğer bir ifadeyle hakları karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağı yönündeki beyanı, bu personel için mağduriyet doğurma imkanı bulunmaktadır. Hak kaybının olmaması için sınav sonucunda feragat ve sulh sözleşmesinin alınması yerinde olacaktı. Diğer taraftan, çeşitli nedenlerle belediye şirketinde istihdam edilmeyen personel için de somut bir düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır. Yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınavın belediyelere bırakılması da objektif değerlendirmenin yapılmadığı yönünde tartışmayı da beraber getirecektir. Yayımlanan KHK da sınava itiraz yöntemi ve yolu da belirlenmediğinden bu yöndeki itirazlara ilişkin hukuk yolunun olup olmadığı tartışmasının da yaşanması kaçınılmazdır Kıyasen Yapılan Atıf Başka Düzenlemeye Kıyasen Atıf Yapıyorsa 696 sayılı KHK nın 127. Maddesi ile 375 sayılı KHK ya eklenen geçici madde 24 te; Geçici 23 üncü maddenin ikinci, üçüncü, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onikinci ve onaltıncı fıkraları hükümleri bu madde kapsamında yer alanlar hakkında da kıyasen uygulanır hükmüne yer vermiştir. Atıf yapılan ve kıyasen uygulanacağı belirtilen geçici 23. Maddenin onaltıncı fıkrasında ise aşağıdaki hüküm yer almaktadır: Bu maddenin diğer hükümleri bu fıkra kapsamındakiler için kıyasen uygulanır. Bu hükümden anlaşılan on altıncı fıkra dışındakilerin bu fıkra kapsamındakilere de uygulanma olanağı vermesidir ki bu durumda geçici 23. Maddenin tamamının belediyelerce de kıyasen uygulanabileceği anlamı çıkmaktadır ki ikinci, üçüncü, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onikinci ve onaltıncı fıkraları hükümlerine yapılan kıyasen uygulanmanın anlamı kaybolmaktadır Sürekli Aynı İfadeler Tekrar Etmektedir. 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname nin 83 üncü maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun 62`nci maddesinin

10 birinci fıkrasının (e) bendi değiştirilerek aşağıdaki düzenleme getirilmiştir: (Yürürlük tarihi: ) mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkan sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz. Bu hükme, 696 sayılı KHK nın 127. Maddesi ile 375 sayılı KHK ya eklenen geçici madde 23 ün 17. Fıkrası ile geçici madde 24 ün 7. Fıkrası olmak üzere iki kez daha tekrar edilmiştir. Diğer taraftan, 696 sayılı KHK nın 127. Maddesi ile 375 sayılı KHK ya eklenen geçici madde 23 ile geçici madde 24 karşılaştırıldığında örneğin işçilerin başvuru şartlarının aynı olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, aynı hükümlerin tekrarı yerine zaten kıyasen uygulanacağı belirtildiğinden, ifade tekrarları yapılarak uzun metin oluşturulması anlaşılmayı zorlaştırmaktadır Yürürlük Tarihi Sorunu 696 sayılı KHK nın 136. maddesi yürürlük maddesidir. Bu madde incelendiğinde aşağıdaki hükümler tarihinde yürürlüğe girmiştir: sayılı Kamu İhale Kanunu nun 62. maddesinin birinci fıkrasının e bendi, - Belediyelerin, belediye şirketlerinden doğrudan hizmet alabilmesine olanak sağlayan ek madde 20, - Kamu işçilerine 4857 sayılı İş Kanunu nun 21 inci maddesi uyarınca yapılan ödemelerin rücu edilemeyeceği, - Süreci devam eden ihalelere ilişkin geçici 23 maddenin on beşinci fıkrası Diğer taraftan, 696 sayılı KHK nın 127. Maddesi ile 375 sayılı KHK ya eklenen geçici madde 23 ile geçici madde 24 ün diğer fıkralarının yürürlük tarihi ise olarak belirlenmiştir. Diğer hükümler ise tarihinde yürürlüğe girmiştir. Yürürlük tarihleri açısından bakıldığında; sayılı Kamu İhale Kanunu nun 62. maddesinin birinci fıkrasının e bendi ile 375 sayılı KHK ya eklenen geçici madde 23 ile geçici madde 24 ün aynı düzenlemeleri için farklı yürürlük tarihleri belirlenmiştir. - Belediyelerin, belediye şirketlerinden doğrudan hizmet alabilmesine olanak sağlayan ek madde 20, tarihinde yürürlüğe girmiş ise de maddenin sağlıklı uygulanması için bu maddenin son fıkrasındaki Bakanlar Kurulu kararının çıkması

11 gerektiği açıktır. Diğer bir ifadeyle, belediye şirketlerinde işe alım, personel giderlerinde üst sınır işe alınacaklarda belirlenecek ölçütler belirlenmeden belediye şirketlerine alımın yolu açılmaktadır. - Süreci devam eden ihalelere ilişkin geçici 23 maddenin on beşinci fıkrasının yürürlük tarihi olarak belirlenmişse de bu fıkra belediyelerce kıyasen uygulanacaklar arasında sayılmamıştır. Belediye şirketine tarihinde alıma başlayacak bir belediye şirketi, için o belediyenin devam eden ihaleleri için hangi işlem yapılacağı belirlenmemiştir Belediyelerin, Belediye Şirketinden Doğrudan Hizmet Gördürmesi 696 sayılı KHK nın 127. Maddesi ile 375 sayılı KHK ya ek 20 nci maddesinde yer almaktadır: İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürülebilir. Yukarıdaki hükümler incelendiğinde, doğrudan hizmet alımının şekle bağlanmadığını, usulün önemli olmadığını anlamaktayız. Bu durum suistimal alanı da yaratabilecektir. Şöyle ki, doğrudan hizmet alımı ile ihale usullerinin veya alım şekillerinin dışına çıkıldığından, rekabet, kaynakların etkili kullanılması gibi temel ilkelerin uygulanma zorunluluğu ortadan kalkmaktadır. Daha da önemlisi kontrol teşkilatı, muayene ve kabul işlemleri gibi denetim araçları ortadan kalkmaktadır. Hizmetin istenilen ölçüde alınıp alınmadığının kontrol ve denetimi hangi araçlarla yapılacaktır? Doğrudan hizmet alımı ile anlaşılması gereken sözleşme mi protokol mü? Belediye şirketi bir işin yerine getirilmesine ilişkin personel mi verecek yoksa hizmeti götürü olarak mı üstlenecek? Çıkarılacak Bakanlar Kurulu Kararı ile bu soruları gidermeye dönük kuralların belirlenmesi de mümkün gözükmemektedir. Çünkü çıkarılacak BKK hangi konularda çıkarılabileceği tek tek sayılmıştır. Tereddüt ettiğim konularda Bakanlar Kurulunun kural koyma yetkisi bulunmamaktadır.

12 9.7. Özel Güvenlik İşlerindeki Uzmanlaşma Ortadan Kaldırılmıştır. 696 sayılı KHK nın 127. Maddesi ile 375 sayılı KHK ya ek 20 nci maddesinde yer almaktadır: Ayrıca bu kapsamındaki şirketler hakkında 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunda belirtilen özel şartlara ilişkin hükümleri uygulanmaz tarihinde kabul edilen 5188 sayılı Özel Güvelik Hizmetlerine Dair Kanun ile bu hizmetlere ilişkin önemli standartlar belirlenmiştir. Oldukça riskli bir iş kolunda ciddi kuralların konulduğu, bu alanda faaliyet göstermek isteyen firmalar için önemli kriterler belirlendiği ortamda uzmanlaşma sağlanmıştı. Belediye şirketlerinin bu özel güvenlik şirketleri için getirilen özel düzenlemelere tabi olmadan bu hizmetleri üstlenmesi yerinde bir karar olmadığını düşünmekteyim. Örneğin, anılan Kanun un sekizinci maddesinin son fıkrasında yer alan Özel güvenlik şirketleri ateşli silah alamaz ve bulunduramazlar. Düzenlemesine uymayabilecek mi? Diğer bir örnek olarak, Kanun un 21. Maddesinde sözü edilen, özel hukuk tüzel kişileri ve özel güvenlik şirketleri, istihdam ettikleri özel güvenlik görevlilerinin üçüncü kişilere verecekleri zararların tazmini amacıyla özel güvenlik malî sorumluluk sigortası yaptırmak zorunda değil mi? Özel güvenlik şirketlerinin bu alanda uzman kişiler tarafından kurulması ve yönetilmesine dönük Kanun un 5. Maddesinde yer alan aşağıdaki düzenlemeye tabi olmayacaklar mı? Kurucu, yönetici, eğitici ile şirket tüzel kişi ortağının yetkilendirdiği temsilcilerde de 10 uncu maddenin birinci fıkrasının (a) 1, (d) 2, ve (h) 3 bentlerinde belirtilen şartlar aranır. Yöneticilerin ayrıca lisans mezunu olmaları ve 14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış olmaları gerekir. 1 a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak. 2 d) (Değişik: 2/1/ KHK-680/69 md.) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile; 1) Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak. 2) Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkûm olmamak. 3) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak. 3 h) (Ek: 2/1/ KHK-680/69 md.) Güvenlik soruşturması olumlu olmak.

13 (Ek fıkra: 2/1/ KHK-680/66 md.) Yöneticiler sadece bir faaliyet izin belgesinde yönetici unvanı alabilirler. Özel güvenlik birimleri veya özel güvenlik şirketlerinin şubelerinde veya on beş kişi ve üzerinde özel güvenlik görevlisi istihdam edilen yerlerde en az bir güvenlik sorumlusu belirlenir. Güvenlik sorumlularında 10 uncu maddede belirtilen şartlara ilave olarak en az ön lisans mezunu olma şartı aranır. Kurucu, temsilci ve yöneticilerde aranan şartların kaybedilmesi halinde iki ay içinde eksiklik giderilmediği veya bu kurucu, temsilci ve yöneticiler değiştirilmediği takdirde faaliyet izni iptal edilir Belediye ile Belediye Şirketi Arasındaki Hukuki İlişkinin Ortaya Çıkaracağı Muhtemel Sorunlar Belediye şirketinde istihdam edilen ancak belediye işlerinde fiilen çalışacak personelin iş güvenliği ve sağlığı konusunda sorun yaşanacağını öngörmekteyim. İş sağlığı ve güvenliği mevzuatı çerçevesinde yerine getirilmesi gereken sorumlulukları kimin yerine getireceği tartışmasını yaşanması kaçınılmazdır. Diğer taraftan, personelin görevlendirilmesi, yapacağı işle ilişkisinin kurulması (personelin yönetilmesi) gibi sorunların Yargıtay uygulamasında muvazaa olarak değerlendirilmesi de söz konusu olabileceğini düşünmekteyim. 10. Sonuç Oldukça yaygınlaşan ve taşeron olarak adlandırılan personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımları uygulamada oldukça ciddi hukuki ve mali sorunlar yaratmaktadır. Kanımızca bu sorunların çözüm yolunun, tarafların etraflıca tartıştığı ve geçiş sürecinin daha iyi kurgulandığı bir kanunla düzenlemesidir. Belediyelerde hizmet alımı çerçevesinde istihdam edilen personelin, belediye şirketlerine geçirilmesi ve hizmetin doğrudan bu şirketler üzerinden gördürülmesi, uygulamada oldukça ciddi sorunlar çıkarabilecektir. Ek madde 20 ile alım yöntemi belirtilmeksizin doğrudan hizmetin bu şirketlerden alınmasına karar verilmiştir. Belediye şirketi, hizmet sağlayıcısı olacaksa, özel güvenlik, park bahçeler ve diğer personel çalıştırmaya dayalı hizmet kollarında uzmanlaşması ve kaynak yönetiminin buna uygun olması gerekmektedir. Doğrudan alınacak hizmetin çerçevesi belli olmadığından, yüklenici kârı, belediye ile belediye şirketi arasındaki sermaye transferleri veya hizmetin süresi gibi konuların denetiminin oldukça tartışmalı olacağı şüphesizdir. Bu kapsamda; danışmanlık ve eğitim hizmetlerimiz için iletişime geçebilirsiniz