Rekabet Kurulu Kararları

Transkript

1 Rekabet Kurulu Kararları HAZIRLAYAN: Av. Dilan Sıla ASLAN* * Ankara Barosu.

2

3 HAZIRLAYAN: Av. Dilan Sıla ASLAN REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı: (Belgelerin İadesi) Karar Sayısı: 15-42/ Karar Tarihi: A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ, Kenan TÜRK B. RAPORTÖRLER : Harun GÜNDÜZ, Cemal Ökmen YÜCEL, Burak SAĞLAM C. BAŞVURUDA BULUNAN : Dow Türkiye Kimya San. ve Tic. Ltd. Şti. Temsilcileri: Av. M. Togan TURAN, Derya GENÇ Orjin Maslak Eski Büyükdere Caddesi No:27 K: Maslak, İstanbul D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun tarih ve 15-40/667-M sayılı kararı uyarınca yürütülmekte olan soruşturma kapsamında tarihinde Dow Türkiye Kimya San. ve Tic. Ltd. Şti. de yapılan yerinde incelemede alınan belgelerin bir kısmının avukat-müvekkil yazışmalarının gizliliği kapsamında olduğu gerekçesiyle iadesi talebi. E. İDDİALARIN ÖZETİ: Yapılan başvurularda; yerinde inceleme sırasında alınan belgelerden bir kısmının vekil-müvekkil gizliliğini haiz yazışmalar olduğu ve korunması gerektiği ileri sürülerek, bir nüshası başvuruların ekinde kapalı zarf içinde Kurul tarafından incelenmek üzere sunulan belgelerin iadesi talep edilmiştir. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına ve tarihinde giren başvurular üzerine hazırlanan tarih, / BN sayılı Bilgi Notu, tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve 15-42/ sayı ile karara bağlanmıştır. 2016/1 FMR 215

4 Rekabet Kurulu Kararları G. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; kapalı zarf içinde Kurul a sunulan evraka ilişkin değerlendirmenin Kurul tarafından yapılması gerektiği ifade edilmiştir. H. Belgelerin İadesi Talebine İlişkin Değerlendirme Dosya kapsamında yer alan bilgilere göre, Kurulumuzun tarih ve 15-40/667-M sayılı kararı uyarınca yürütülmekte olan soruşturma kapsamında, raportörlerce tarihinde Dow Türkiye Kimya San. ve Tic. Ltd. Şti. de (DOW) 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 15. maddesi uyarınca yerinde inceleme yapılmıştır. Yapılan yerinde incelemede alınan tüm belgelerin sureti, asıllarına uygunluğu teşebbüs kaşesi bastırılıp, paraflatmak yoluyla onaylatılarak alınmıştır. Dosya içeriğinden anlaşıldığı üzere, yerinde inceleme sırasında raportörlerce alınan belgelere ilişkin olarak teşebbüs temsilcileri tarafından avukat-müvekkil yazışmalarının gizliliğine ilişkin herhangi bir itiraz yapılmamıştır. Nitekim raportörler ve teşebbüs temsilcileri tarafından imzalanan yerinde inceleme tutanağında, teşebbüs temsilcilerince yapılan itirazlar sadece ticari sırlara ilişkin olup, bahse konu hususlar aynen tutanağa geçirilmiş, yerinde incelemede alınan belgelerin avukat-müvekkil yazışmalarının gizliliği kapsamında olabileceğine dair herhangi bir husus öne sürülmemiş, imzadan imtina edilmesi ya da tutanağa şerh düşülmesi gibi bir durum da söz konusu olmamıştır. Avukatın müvekkili ile olan mesleki ilişkisinden kaynaklanan bilgi ve belgelerin gizliliği ilkesi (Gizlilik İlkesi-Legal Professional Privilege), teşebbüslerin veya bireylerin hukuki danışmanlık hizmeti almaları esnasında avukatları ile yaptıkları yazışmaların ve onlara verdikleri bilgilerin zorunlu ifşasını engelleyerek bu iletişime koruma sağlamaktadır. Sağlanan bu korumanın amacı, danışmanlık alan kişileri, elde edilen bilgilerin ve yapılan yazışmaların rızaları dışında ortaya çıkacağı endişesinden kurtararak sahip oldukları tüm bilgileri avukatlarına sunmalarını ve savunma haklarını gerçek manada kullanılabilmelerini sağlamaktır. Bu yolla avukatlar, temsil ettikleri kişilere tam olarak yardımcı olma ve onların adına etkin bir savunma yapma şansına sahip olmaktadır. Bununla birlikte bu koruma, kişilerin bir uyuşmazlıkla ilgili bildikleri tüm bilgileri ortaya çıkartma yükümlülükleri, bir başka deyişle adaletin gerçeğe ulaşma amacı ile çatışmaktadır. Dolayısıyla bu tür yazışmalara tanınan korumanın sınırının, amacına paralel olarak çizilmesi gerektiği genel olarak kabul edilmektedir. Söz konusu ilkeye göre, müvekkili ile arasında işçi-işveren ilişkisi bulunmayan bağımsız avukat ile müvekkil arasında, müvekkilin savunma hakkının kullanılması amacıyla yapılan yazışmalar mesleki ilişkiye ait kabul edilir ve korumadan 216 FMR 2016/ 1

5 HAZIRLAYAN: Av. Dilan Sıla ASLAN yararlanır. Bu koruma, bağımsız avukat ile savunma hakkının kullanılması amacıyla yapılan yazışmalar ile bağımsız avukattan hukuki danışmanlık alınmasına yönelik olarak hazırlanan evrakı kapsar. Buna karşılık, savunma hakkının kullanımıyla doğrudan ilgisi bulunmayan, herhangi bir ihlale yardım etmek veya devam eden ya da ileride işlenecek bir ihlali gizlemek amacıyla yapılan yazışmalar, önaraştırma, soruşturma veya inceleme konusuyla ilgili olsa bile korumadan yararlanamaz. Bu çerçevede örneğin, bir bağımsız avukatın teşebbüse belli bir anlaşmanın 4054 sayılı Kanun u ihlal edip etmediğine ilişkin bildirdiği görüş korumadan yararlanırken, 4054 sayılı Kanun un ne şekilde ihlal edilebileceğine dair yazışmalar korumadan yararlanamayacaktır. İlgililerin, bir evrakın bağımsız avukat ile müvekkil arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğu yönündeki itirazlarını, evrakın kim tarafından ve kimin için hazırlandığı, her iki tarafın görev ve sorumlulukları, evrakın hazırlanış amacı gibi bilgilerle gerekçelendirmeleri gereklidir. Dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelere göre, yerinde inceleme sırasında ilgili teşebbüs veya temsilcisi tarafından bu yönde bir iddia ya da itiraz öne sürülmemiştir. İlgili incelemede tutulan ve taraflarca karşılıklı olarak imzalanan tutanakta da herhangi bir itiraz bulunmamaktadır. Yerinde incelemede alınan bir kısım belgenin vekil-müvekkil gizliliğini haiz oldukları yönündeki iddia her ne kadar yerinde inceleme esnasında değil; sonradan yapılan başvuruda öne sürülmüş olsa da, kapalı bir zarf içerisinde gönderilen söz konusu belgeler Kurul tarafından incelenmiştir. Yapılan inceleme sonucunda başvuru ile talep edilen belgelerden bağımsız avukat ile müvekkil arasındaki yazışmaların gizliliği ilkesi kapsamında değerlendirilenlerin 15-42/690-M sayılı Kurul kararı ile iadesine karar verilmiştir. Talebe konu diğer belgelerin ise, yukarıda belirtilen şartları taşımamaları nedeniyle bağımsız avukat ile müvekkil arasındaki yazışmaların gizliliği ilkesi kapsamında olmadığı değerlendirilerek, iadelerinin reddi gerektiği kanaatine varılmıştır. J. SONUÇ tarih, /BN sayılı Bilgi Notu na konu başvuru ile talep edilen belgelerden bağımsız avukat ile müvekkil arasındaki yazışmaların gizliliği ilkesi kapsamında değerlendirilenlerin 15-42/690-M sayılı Kurul kararı ile iadesine karar verilmiş olup, talebe konu diğer belgelerin ise, bağımsız avukat ile müvekkil arasındaki yazışmaların gizliliği ilkesi kapsamında olmadığı değerlendirildiğinden, iadelerinin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 2016/1 FMR 217

6 Rekabet Kurulu Kararları REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı (Önaraştırma) : Karar Sayısı : 15-44/ Karar Tarihi : A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER: Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ, Kenan TÜRK B. RAPORTÖRLER : İsmail Atalay YOLCU, Feyami ÇAĞLAYAN C. BAŞVURUDA BULUNANLAR : - Bir Numara Radyo ve Televizyon Yayınları A.Ş. - Klas Radyo ve Televizyon Yayınları A.Ş. Temsilcisi: Mustafa Kemal ERNALBANT D. HAKKINDA İNCE- LEME YAPILANLAR Kavacık Mah. Yürekli Adam Sok. No: 20 Kat: 7 Daire: 16 Beykoz/ İstanbul : - Mü-Yap Bağlantılı Hak Sahibi Fonogram Yapımcıları Meslek Birliği Kuloğlu Mah. Turnacıbaşı Cad. No:10/ Beyoğlu/İstanbul - Türkiye Musiki Eserleri Sahipleri Meslek Birliği Sıracevizler Cad. Esen Sok. Saruhan Plaza No: 6 Kat: 6 Bomonti Şişli/ İstanbul 218 FMR 2016/ 1

7 HAZIRLAYAN: Av. Dilan Sıla ASLAN - Musiki Eserleri Sahipleri Grubu Meslek Birliği Dr. Orhan Birman İş Merkezi Barbaros Bulvarı Dikilitaş Mah. No:149 Kat:1 Beşiktaş/İstanbul - Müzik Yorumcuları Meslek Birliği Harbiye Mah. Cumhuriyet Cad. Dörtler Apt. No:42 Kat:1 Elmadağ Şişli/İstanbul E. DOSYA KONUSU: Mü-Yap Bağlantılı Hak Sahibi Fonogram Yapımcıları Meslek Birliği (MÜYAP), Türkiye Musiki Eserleri Sahipleri Meslek Birliği (MESAM), Musiki Eserleri Sahipleri Grubu Meslek Birliği (MSG) ve Müzik Yorumcuları Meslek Birliği nin (MÜYORBİR) fiyatlandırma uygulamaları ile hakim durumlarını kötüye kullandıkları iddiası. F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvurularda özetle; - Ortak Lisanslama Birimi nin (OLB), eser sahipleri ve fonogram yapımcılarının kurduğu meslek örgütlerinin bir araya gelerek oluşturulduğu; kendilerine bağlı şirketlerin ve sanatçıların ürettiği repertuarın kullanım haklarına izin verme yetkisine sahip tek birim olduğu ve bu özelliğiyle tekel konumunda bulunduğu, - Number 1 TV (Numberone TV), Number 1 FM (Numberone FM), Number 1 Türk TV (Numberone Türk TV) ve Number 1 Türk FM (Numberone Türk FM) kanallarının, tematik yayın yapan kanallar olarak sadece müzik yayını ile iştigal ettikleri ve bu kanalların müzik eserlerini yayınlayabilmeleri için OLB ile lisanslama anlaşması yapmak zorunda oldukları, - Başvuruda bulunan şirketlerin Beykoz 2. Noterliği nin tarihli ihbarnamesini göndererek 2015 yılı için fiyat teklifi almak ve lisanslama anlaşması yapmak amacıyla OLB ye başvurdukları ve Beşiktaş 14. Noterliği nin tarihli ihbarnamesi ile çok geç cevap aldıkları; cevapta kendilerine OLB tarafından, resmi tarifeler üzerinden lisanslama ücretinin belirleneceğinin bildirildiği, ancak kendileriyle benzer konumdaki diğer şirketler ile yapılan anlaşmaların, çok daha düşük bedellerle yapılabildiği, OLB nin bu yaklaşımının, taraflar arasında daha önceden yaşanan hukuki anlaşmazlıklardan kaynaklandığı, - Bu haliyle sözleşme yapmaya zorlandıkları ve bu durumun açıkça ayrımcı fiyatlandırma ve hakim durumun kötüye kullanılması mahiyetinde olduğu; 2016/1 FMR 219

8 Rekabet Kurulu Kararları eğer sözleşme yapmaz iseler OLB tarafından açılacak davalarla karşı karşıya kalacakları, - Ayrımcı fiyatlandırmanın ötesinde, OLB nin genel olarak yüksek fiyatlandırma politikası güttüğü ve bu durumun da hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına ve tarihlerinde giren başvurular üzerine hazırlanan tarih ve / İİ sayılı İlk İnceleme Raporu, tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve 15-37/589-M sayı ile önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca düzenlenen tarih ve /ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; başvuru konusu iddialara ilişkin olarak MÜYAP, MESAM, MSG ve MÜYORBİR hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığı belirtilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1.Taraflar I.1.1. Başvuruda Bulunanlar: Bir Numara Radyo ve Televizyon Yayınları A.Ş. (Bir Numara) ve Klas Radyo ve Televizyon Yayınları A.Ş. (Klas) Şikayet eden tarafın, kablo, uydu ve dijital ortamlarda sadece müzik yayını yapan iki adet ulusal radyosu (Numberone FM ve Numberone Türk FM) ve iki adet ulusal televizyonu (Numberone TV ve Numberone Türk TV) bulunmaktadır. I.1.2. Hakkında İnceleme Yapılanlar I OLB OLB, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (5846 sayılı Kanun) kapsamında, eser ve bağlantılı hak sahiplerinden izin alması zorunlu olan umumi mahaller (mağaza, market, bar, eğlence yerleri, oteller vs.) ve yayın kuruluşları (radyo ve TV yayını yapan kuruluşlar) gibi, meslek birliklerinin yetkili oldukları repertuarı kullanan teşebbüsleri, meslek birlikleri adına lisanslayan birim olup, herhangi bir tüzel kişiliği bulunmamaktadır. OLB, 5846 sayılı Kanun un 41/5-2 maddesinde yer alan; Eser sahipleri alanında kurulmuş meslek birlikleri veya bağlantılı hak sahipleri alanında kurulmuş meslek birlikleri veya aynı sektörlerde 220 FMR 2016/ 1

9 HAZIRLAYAN: Av. Dilan Sıla ASLAN faaliyet gösteren meslek birlikleri, bir araya gelerek protokole bağlamak suretiyle ortak tarifeler belirleyebilir. hükmü çerçevesinde dört meslek birliğinin imzaladığı protokol ile kurulmuş ve bu protokole Rekabet Kurulunun tarih ve 07-53/ sayılı kararı ile muafiyet tanınmıştır. I MÜYAP Türkiye de fikri mülkiyetin korunması ile ilgili ulusal mevzuat gereğince fonogram yapımcıları, bir icrayı ya da sesleri ilk defa tespit eden ve eser sahibinin maddi manevi haklarına halel getirmeksizin eser sahibinin haklarına komşu hak olan fonogramlarda (kaset ve CD lerde) bulunan müzik tespitlerinin, dijital iletim kanalları da dahil olmak üzere her türlü telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına sahiptir. MÜYAP, üyesi olan fonogram yapımcılarının bu haklarını korumak ve takip etmek üzere kurulmuş bir meslek birliğidir. I MESAM MESAM, ilgili mevzuat uyarınca müzik eseri sahiplerinin (besteci, söz yazarı, aranjör, editör) ve mali hakları kullanma yetkisini haiz kişilerin çıkarlarını korumak, 5846 sayılı Kanun ile tanınmış hakların idaresi ve takibini, alınacak ücretlerin tahsilini ve hak sahiplerine dağıtımını sağlamak amacıyla faaliyette bulunmaktadır. MESAM, ülkemizde kurulmuş olan müzik eserleri alanındaki ilk meslek birliğidir. I MSG MSG, kendisine üye olan eser sahiplerinin eserleri için müzik kullanıcılarına kullanım izni ve lisansı veren, mali haklarını toplayan ve toplanan telifleri üyesi eser sahiplerine dağıtan bir meslek birliğidir. I MÜYORBİR Besteci, söz yazarı gibi müzik üreticilerinin belli bir dayanışma ve örgütlenme sistemi içerisinde telif haklarını almaları sonucunda yorumcu sanatçı diye adlandırılan icra ve ses sanatçılarının da haklarının takibini ve tahsilini yapmak amacıyla kurulmuş meslek birliğidir. I.2. İlgili Pazar I.2.1. İlgili Ürün Pazarı Başvuruya konu meslek birlikleri, müzik sektöründe eser sahiplerinin, fonogram yapımcılarının ve icracı sanatçıların yasadan doğan telif haklarının takibi, tahsili ve dağıtımı amacıyla faaliyet göstermektedir. Bu sebeple dosya kapsamında 2016/1 FMR 221

10 Rekabet Kurulu Kararları ilgili ürün pazarı, Rekabet Kurulunun tarih ve 08-66/ sayılı kararı da dikkate alınarak, müzik eseri sahipliğinden kaynaklanan telif haklarının takibi, tahsili ve dağıtımı pazarı olarak belirlenmiştir. I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar Müzik eserlerinin; ülke çapında, bölgesel veya yerel olarak yayın yapan radyo, TV ve Türkiye genelindeki umuma açık mahallerde kullanılması nedeniyle, ilgili coğrafi pazar Türkiye şeklinde belirlenmiştir. I.3. Sektöre İlişkin Bilgiler Söz konusu başvuru, 5846 sayılı Kanun un 42. maddesi gereğince kurulmuş olan meslek birlikleri ile aynı Kanun kapsamında korunan tüm eserlerin kullanımına ilişkin lisanslama zorunluluğu olan teşebbüsler arasındaki ilişkiler hakkındadır. Bu nedenle, öncelikle müzik sektörünün işleyişi hakkında bilgi verilmiştir. Türkiye de müzik eseri, eser üzerindeki haklar, hakların takibi ve eserin yayınlanması gibi müzik sektörü için son derece önemli olan konular 5846 sayılı Kanun ve ilgili ikincil mevzuatla düzenlenmektedir sayılı Kanun un 3. maddesinde yer alan Musiki eserleri, her nevi sözlü ve sözsüz bestelerdir. ve aynı Kanun un 8. maddesinde yer alan Bir eserin sahibi onu meydana getirendir. hükümleri çerçevesinde, müzik eserini meydana getirenler (besteciler ve söz yazarları) eser sahibi olarak adlandırılmaktadır sayılı Kanun un 14. maddesine göre; Bir eserin umuma arz edilip edilmemesini, yayımlanma zamanını ve tarzını münhasıran eser sahibi tayin eder. Aynı Kanun un 20 ila 25. maddelerinde belirtildiği üzere; işleme hakkı (mad. 21), çoğaltma hakkı (mad. 22), yayma hakkı (mad. 23), temsil hakkı (mad. 24), işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı (mad. 25) münhasıran eser sahibine ait olan mali haklardır sayılı Kanun un 25. maddesinin ikinci fıkrasına göre eser sahibi; eserinin aslı ya da çoğaltılmış nüshalarının telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılmasına veya sunulmasına ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda eserine erişimini sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına da sahiptir. Bir müzik eseri üzerinde eser sahibinin yanı sıra eseri kayda geçiren ve çoğaltan yayıncının, eseri icra eden yorumcunun komşu (bağlantılı) hakları vardır. Komşu haklar; Eser sahibinin manevi ve mali haklarına zarar vermemek kaydıyla ve eser sahibinin izniyle bir eseri özgün bir biçimde yorumlayan, tanıtan, 222 FMR 2016/ 1

11 HAZIRLAYAN: Av. Dilan Sıla ASLAN anlatan, söyleyen, çalan ve çeşitli biçimlerde icra eden sanatçıların, bir icra ürünü olan veya sair sesleri ilk defa tespit eden fonogram yapımcıları ile radyo-televizyon kuruluşlarının sahip oldukları haklar olarak tanımlanmaktadır sayılı Kanun un 80. maddesinde icracı sanatçılara, yapımcılara,radyo-televizyon kuruluşlarına ve film yapımcılarına çeşitli komşu haklar tanınmıştır. Anılan madde uyarınca, bir eseri sahibinin izniyle özgün bir biçimde yorumlayan icracı sanatçılara, bir icra ürünü olan veya sair sesleri ilk defa tespit eden fonogram yapımcılarına ve radyo-televizyon kuruluşlarına, icralarının ve tespitlerinin işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletimine ve yeniden iletimine izin verme ve yasaklama hususunda yetki verilmiştir. Bu bağlamda müzik sektöründe, aşağıda ayrıntılarına yer verilen iki tür maddi hak olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. - (Mekanik) Çoğaltma ve Senkronizasyon Hakkı: Müzik eserlerinin müşterilere teslim edilmesinden sonra final film, video veya bant üzerine kopyalandığı an doğan haktır. Bu hak, müziğin bir formattan (kaset, master bant, compact disc, plak, konser-klip içerikli VCD-DVD-BRD, SD, USD) diğer bir formata kopyalanması sonucu ortaya çıkmaktadır. - Temsil (Umuma İletim) Hakkı: Türkiye ve dünya uygulamalarında olduğu gibi temsil hakları (umuma iletim veya yayınlardan doğan haklar), her ülkenin kendi meslek birlikleri tarafından besteci ve müzik yayımcılarından alınan yetkilere dayanılarak, yayın kuruluşlarından ve umuma açık mahallerde müzik yayını yapanlardan tahsil edilerek hak sahiplerine ödenir. Bu bağlamda, teknolojinin gelişmesi ile birlikte digital ortamın da devreye girmesiyle piyasada İnteraktif Telif Hakkı olarak adlandırılan ancak, 5846 sayılı Kanun da tanımlı olmamasından dolayı Temsili (Umuma İletim) Telif Hakkı adı altında digital ortam üzerinden alınan telif hakları da bu kapsamda değerlendirilebilir. İnternet üzerinden dinleme (streaming), indirme (download), web radyo, web TV, mobil TV ve internet bağlantılı cihazlar olarak tabir edilen masaüstü bilgisayar, dizüstü bilgisayar, tablet, akıllı telefon, akıllı (smart) TV gibi araçlar ile digital ortamdan yararlanarak müzik yayımı yapan telif yükümlüsü kullanıcılardan tahsil edilen bedeller buna örnek olarak gösterilebilir sayılı Kanun un 41. maddesinde; Girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahaller; eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanım ve/veya iletimine ilişkin 52. maddeye uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alır ve sözleşmelerde yazılı malî hak ödemelerini bu madde hükümlerine göre yaparlar denilmek suretiyle umuma açık mahallerde müzik yayımcılığı yapanların izlemesi gereken yollar gösterilmiştir. Aynı Kanun un 43. maddesinde; Radyo-televizyon kuruluşları, uydu ve kablolu yayın kuruluşları 2016/1 FMR 223

12 Rekabet Kurulu Kararları ile mevcut veya ileride bulunacak teknik imkânlardan yararlanarak yayın ve/veya iletim yapacak kuruluşların izlemesi gereken prosedür ise, aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan; Bu kuruluşlar sahneye konmuş eserler dışında kalan eser, icra, fonogram ve yapımlar için ilgili alan meslek birlikleri ile 52 nci maddeye uygun sözleşme yaparak izin almak, söz konusu yayın ve/veya iletimlere ilişkin ödemeleri bu birliklere yapmak ve kullandıkları eser, icra, fonogram ve yapımlara ilişkin listeleri bu birliklere bildirmek zorundadırlar. ifadesiyle gösterilmiştir. Eser sahiplerinin haklarını ve ayrıca bu eserlerin çoğaltılarak yayınlanması ve yorumlanmasından doğan komşu hakların takibini ve tahsilini yapmak üzere 5846 sayılı Kanun un 42. maddesinde yer alan; Eser sahipleri ve eser sahiplerinin hakları ile bağlantılı hak sahipleri, üyelerinin ortak çıkarlarını korumak ve bu Kanun ile tanınmış hakların idaresini ve takibini, alınacak ücretlerin tahsilini ve hak sahiplerine dağıtımını sağlamak üzere, Kültür Bakanlığınca hazırlanan ve Bakanlar Kurulunca onaylanan tüzük ve tip statülere uygun olarak tespit edilecek alanlarda birden fazla meslek birliği kurabilirler hükmü çerçevesinde, MESAM 1986, MSG 1999, MÜYAP ve MÜYORBİR 2000 yıllarında faaliyete geçmiştir yılına kadar aynı alanda tek bir meslek birliği kurulabiliyorken daha sonra 5846 sayılı Kanun da yapılan değişiklikle aynı alanda birden fazla meslek birliği kurmak mümkün hale gelmiştir. Ancak, daha sonra getirilen yasal düzenlemeler ile yeni meslek örgütlerinin kurulması zorlaştırılmıştır. Aşağıdaki tabloda görüldüğü üzere, fonograma (kaset/cd vb.) kaydedilmiş bir eseri yayınlamak isteyen radyo ve televizyonun, eser sahibinden, yapımcıdan ve yorumcudan ayrı ayrı izin alması gerekmektedir. Taraflardan yalnızca birinden izin alınması, diğer tarafların izin ve bedel talebi saklı olduğu için yayıncı açısından yeterli olmamaktadır. Tablo 1 - Müzik Sektöründeki Haklar ve Üye Oldukları Meslek Birlikleri Eser Sahibi Asıl Hak MESAM, MSG Yapımcı Komşu Hak MÜYAP, MÜZİKBİR, Müzik Yapımcıları Birliği (MÜYABİR) Yorumcu Komşu Hak MÜYORBİR Dosya mevcudunda yer alan rakamsal göstergelere bakıldığında, 2014 yılı itibarıyla ülke çapında elde edilen telif gelirlerinin; Fransa da milyon Euro, Almanya da 893 milyon Euro, İngiltere de 678 milyon Euro, İtalya da 566 milyon Euro, İspanya da 259 milyon Euro ve Türkiye de ise 33 milyon Euro olduğu görülmüştür. 224 FMR 2016/ 1

13 HAZIRLAYAN: Av. Dilan Sıla ASLAN Söz konusu gelirlerin, ülkelerin GSMH lerine oranlarına bakıldığında ise, bu oranın Fransa da 0,056; Almanya da 0,036; İngiltere de 0,038; İtalya da 0,035; İspanya da 0,024 ve Türkiye de ise 0,005 olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca, Fransa ya ilişkin oranın, Türkiye ye uygulanması halinde oluşacak toplam telif gelirinin 341 milyon Euro; yani mevcut gelirlerin 10 katı olması gerektiği de dikkat çekici bir husustur. I.4. Önaraştırma Kapsamında Elde Edilen Bilgi ve Belgeler I.4.1. Başvuru Sahibinden Elde Edilen Bilgi ve Belgeler Raportörler tarafından tarihinde teşebbüs yetkilileri ile yapılan görüşmede; - MÜYAP ile 2012 yılında tekrar masaya oturdukları ve karşılıklı istişareler sonucunda yeni bir sözleşme taslağının MÜYAP tarafından hazırlanıp kendilerine gönderildiği, bahse konu sözleşmeyi (..) ın icra kefaleti vermesi şartı haricindeki tüm yükümlülükleri kabul ederek imzalamaya hazır oldukları, ancak MÜYAP ın (..) ın icra kefaleti vermesi konusunda diretmesi sonucunda sözleşmenin imzalanamadığı, - Bahse konu sözleşmeyle, (..) ödemeyi taahhüt ettikleri, - Anılan sözleşme imzalanmış olsaydı MÜYAP ile olan tüm sorunlarının çözülmüş olacağı, aralarındaki uyuşmazlığın karşı tarafın icra kefaleti için diretmesi nedeniyle devam ettiği, - İcra kefaleti sonucunda, icrada belirtilen borç ödenmez ise kefilin borç ödenene kadar disiplin cezası olan hapis cezasına muhatap olacağı ve ticari bir sözleşmede hürriyeti bağlayıcı ceza konulması halinin, sözleşmenin imzalanmamasının tek ve yegane nedeni olduğu ifade edilmiştir. I.4.2. OLB den Elde Edilen Bilgi ve Belgeler Bir Numara ve Klas temsilcilerinin 2012 yılında imza aşamasına gelen sözleşme sürecine ilişkin beyanlarına meslek birlikleri temsilcisi tarafından verilen cevapta özetle; - NR1 Grubu yetkilileri ile yürüttükleri görüşmelerin başlangıcında grubun avukatının kendilerine izin sözleşmesi imzalamak istediklerini belirterek teminat olarak gayrimenkul ipoteği ve banka teminat mektubu vereceklerini, ayrıca yönetim kurulu üyelerinin ve (..) ın şahsi kefil olacağını beyan etmeleri üzerine görüşmelere yeniden başladıkları, 2016/1 FMR 225

14 Rekabet Kurulu Kararları - Gruptan bu tür teminatlar istenmesinin sebebinin grubun daha önce de sözleşme imzalayıp ödeme yapmaması, grup şirketlerinin mal varlığının olmaması; ayrıca sektörde ve meslek birlikleri nezdinde kredibilitelerinin diğer bir deyişle ticari güvenirliklerinin bulunmaması olduğu, - Sözleşme yapılıp da ödemenin gerçekleşmemesi halinde meslek birliklerinin KDV ve damga vergisi yükümlülüğü, üyelere yapılacak hak dağıtımında zorluklar ve meslek birliği bilançosunun sürekli zarar arz etmesi gibi çeşitli sorunlarla karşılaştıkları, - Tüm bu hususların en büyük ispatının, kazanılan davalar ile elde edilen tazminatların ve diğer alacakların bu şirketlerden yasal olarak bütün girişimlere rağmen tahsil edilememesi olduğu, - Süreç içinde yapılan görüşmelerde sırasıyla, bu teminatlardan gayrimenkul ipoteğinin verilemeyeceğinin, banka teminat mektubunun verilemeyeceğinin ve (..) ın da kefil olmayacağının taraflarına bildirildiği, fakat bu şirketlerin ticari güvenirliklerinin bulunmaması sebebi ile teminatlarda ısrar edildiği ve ilgili firmaların herhangi bir şekilde buna yanaşmamış olmaları nedeniyle görüşmelerin sonlandırıldığı belirtilmiştir. I.5. Değerlendirme Başvurunun, temel olarak üç unsuru içerdiği anlaşılmaktadır. Bunlardan ilki meslek birliklerince uygulanan fiyatların aşırı fiyat olarak değerlendirilebilecek ölçüde yüksek olduğudur. İkincisi; şikayetçi bakımından ayrımcı fiyat uygulanmak suretiyle hakim durumun kötüye kullanıldığı iddiasıdır. Son olarak ise meslek birliklerinin bu uygulamalarının, birlikte yürütülen ve 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal eden eylemler olduğu hususudur. I.5.1. Aşırı Fiyat Değerlendirmesi Fiyat unsurunun 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında ihlale yol açacak nitelikte fahiş fiyat uygulaması olarak değerlendirilebilmesi, birtakım maliyet analizlerinin yapılmasını; söz konusu analizlerin yapılabilmesi ise, telif ücretine konu müzik eserlerinin maliyetlerinin hesaplanabilmesini gerektirmektedir. Müzik piyasasının işleyişi bakımından iki ayrı maliyet bulunmaktadır: İlki, ilgili eserlerin söz konusu eser sahiplerine maliyeti; ikincisi ise ilgili eserlerin ticari bir muameleye tabi tutulmasına aracılık eden meslek birliklerine maliyetidir. Rekabet Kurulunun 02-27/ sayılı kararında, diğer piyasalardaki mal ve hizmetlerden farklı nitelik taşıyan müzik eserlerinin üretilmesi, fikir, 226 FMR 2016/ 1

15 HAZIRLAYAN: Av. Dilan Sıla ASLAN yaratıcılık ve emek gibi değeri ölçülemeyen unsurları içerdiğinden, bunların maliyetinin belirlenemeyeceği yönünde bir değerlendirme bulunmaktadır. Bu değerlendirmenin, yukarıda yapılan ayrım çerçevesinde, sanat eserlerinin eser sahipleri bakımından maliyeti çerçevesinde ele alınması gerekmektedir. Dolayısıyla, bu kapsamda maliyet analizine dayalı bir değerlendirme yapılarak sonuca ulaşılması mümkün gözükmemektedir. Zira, 5846 sayılı Kanun kapsamında eser sahiplerinin, eserlerinin kullanımını men etme hak ve yetkisi bulunmaktadır. Öte yandan, meslek birlikleri bakımından ilgili eserlerin maliyetine bakıldığında; eser sahiplerinin, herhangi bir ücret almadan bu eserlere ilişkin mali haklarını meslek birliklerine devrettikleri görülmektedir; dolayısıyla meslek birliklerinin bu eserler bakımından katlanmış oldukları herhangi bir maliyet söz konusu değildir. Meslek birliklerinin sürdürdükleri faaliyetler bakımından ortaya çıkan tek maliyet kalemi, olağan faaliyet giderleridir. Bu noktada gözden kaçırılmaması gereken husus, eserlerin kullanımı bakımından sözleşmenin asıl taraflarının, eser sahipleri ve kullanıcılar olduğu; meslek birliklerinin ise sadece lisans verilmesi noktasında aracılık hizmeti sunduklarıdır. Meslek birlikleri lisans vermiş olmalarına rağmen, eser sahipleri 5846 sayılı Kanun dan kaynaklanan diğer yetkilerini yayıncılara karşı kullanabilirler. Bu nedenle, asıl sözleşme konusu olan müzik eseri alım satımına ilişkin bir maliyet analizinde, tali bir faaliyet olan aracılık hizmetine ilişkin olarak ortaya çıkan olağan faaliyet giderlerinin esas alınması mümkün görülmemektedir. Diğer bir ifadeyle, dosya kapsamında maliyet analizinin, yapısı gereği müzik piyasasında aşırı fiyat değerlendirmesine uygun bir yöntem olmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla, maliyetlerden ziyade yakın pazarlarda oluşan fiyatlar ve ilgili ülkenin ekonomik koşulları dikkate alınarak değerlendirme yapılması yoluna gidilmiştir. Yakın ülke pazarlarına ilişkin olarak yukarıda yer verilen genel veriler dikkate alındığında, Türkiye de müzik piyasasında uygulanan fiyatların yüksek olduğundan söz edilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır. Yakın pazarlara ilişkin genel verilere ek olarak, telif gelirlerinin büyük bir çoğunluğunu temsil eden yayıncılık faaliyetlerinden elde edilen telif gelirleri bazında ayrıntıya girildiğinde ise, genel verilere paralel olarak aşağıda yer verilen sayısal değerler ortaya çıkmaktadır. 2016/1 FMR 227

16 Rekabet Kurulu Kararları Tablo 2 - Radyo-TV Lisanslama Gelirleri (Euro) Ülkeler Elde edilen lisanslama gelirleri İngiltere Almanya Fransa Türkiye Kanal başına ortalama gelir İngiltere de bağlantılı hak sahibi meslek birlikleri tarafından ticari ve kamu olmak üzere toplamda 949 radyo istasyonu ve 340 TV istasyonu, Almanya da bağlantılı hak sahipleri meslek birliği ise 250 radyo istasyonu ve 90 TV istasyonu lisanslamıştır. Eser sahipleri meslek birlikleri alanında ise Almanya da ticari ve kamu olmak üzere toplamda 190 TV istasyonu ve 235 radyo istasyonu lisanslanmıştır. Türkiye de toplamda 875 radyo televizyon kuruluşu için yaklaşık 50 milyon TL lisans bedeli alınmıştır. Bu durumda kanal başına düşen gelir yaklaşık TL dir. Sonuç itibarıyla, yakın pazarlara ilişkin gerek genel gerekse yayıncılık sektörüne ilişkin veriler değerlendirildiğinde, 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında aşırı fiyat uygulamasından söz edilemeyeceği anlaşılmıştır. Söz konusu şikayet daha çok tarifelerde yer alan liste fiyatlarıyla ilgili olup, konuya ilişkin değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir. I.5.2. Telif Bedellerinin Tespiti ve Uygulanması Meslek birliklerinin lisanslama faaliyetlerinin yasal dayanağı 5846 sayılı Kanun; radyo ve televizyon kuruluşlarına yönelik lisanslama faaliyetlerinin dayanağı ise aynı Kanun un 42/a ve 43. maddeleridir. Bu bağlamda, 5846 sayılı Kanun un Meslek Birliklerinin Yükümlülükleri ve Tarife Tespitine İlişkin Esaslar başlığını taşıyan 42/a maddesinin birinci fıkrasının altıncı bendi; Sözleşme yapılabilmesi için idaresini sağladıkları haklara ilişkin ücret tarifelerini süresinde belirlemek ve belirlenen tarifeleri ve bu tarifelerdeki her türlü değişikliği süresinde duyurmakla yükümlüdürler hükmünü içerirken; aynı maddenin ikinci fıkrasında; radyo ve televizyon kuruluşlarının yayınları bakımından tarifelerinin belirlenmesinde RTÜK kayıtları esas alınır ifadesi yer almaktadır. Aynı Kanun maddesinin üçüncü fıkrasında ise Tarifelerin tespit edilmesinde; tarifelerin uluslararası uygulamaların ülkenin ekonomik ve toplumsal koşullarına uyarlanabilirliği göz önünde bulundurularak makul seviyede belirlenmesi ile teknolojik alandaki değişimlerin yanı sıra eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların yaratıldığı ve kullanıldığı sektörlerin yapısını tahrip edici, üretimi ve kullanımı 228 FMR 2016/ 1

17 HAZIRLAYAN: Av. Dilan Sıla ASLAN engelleyici ve genel kabul görmüş uygulamalara zarar verici bir etki yaratılmaması esas alınır. hükmüne yer verilerek, ücret tarifelerinin hangi çerçevede yayınlanacağı düzenlenmektedir sayılı Kanun un 42/a maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen esaslar dışında, meslek birlikleri tarafından, yayın kuruluşları ile ilgili olarak düzenlenen tarifelerde RTÜK tarafından belirlenen sınıflandırmaya uygun olarak aşağıda belirtilen kategorilere göre düzenleme yapılmıştır. Bu düzenlemelere göre yayın kuruluşunun; Karasal, uydu, kablo, dijital ortamlardan herhangi biri veya birkaçı ile ulusal, bölgesel ve yerel yayın yapması, Tematik yayın yapması, Müzik içerikli radyo ve televizyon niteliğinde olması, Ulusal yayın kuruluşlarının yurt dışına uydudan yayın yapması, Ulusal yayın kuruluşlarının kablo, uydu ve dijital iletim şekillerinden en az ikisini aynı anda yapması, Ulusal yayın kuruluşlarının izlenme oranlarının izin sözleşmesi imzasından önceki altı aylık ortalamasının %6 nın üzerinde olması, Yayın kuruluşlarının yayınlarının yurt dışı menşeli olması, Bölgesel ve yerel yayın kuruluşlarının yayın yaptığı coğrafi bölge, Bölgesel ve yerel yayın kuruluşlarının kalkınmada birinci öncelikli illerde yayın yapması, Bölgesel ve yerel yayın kuruluşlarının Marmara, Akdeniz ve Ege bölgelerinde büyükşehir statüsündeki illerde ve diğer illerde yayın yapması, Marmara, Akdeniz ve Ege bölgelerinde büyükşehir statüsü dışındaki illerde yayın yapan bölgesel ve yerel yayın kuruluşlarının yayın yaptığı illerin nüfusu, Yayın kuruluşunun yayınlarının eş zamanlı olarak internet sitesinden iletilmesi hususları dikkate alınarak, meslek birlikleri tarafından tarifeler hazırlanmaktadır. 2016/1 FMR 229

18 Rekabet Kurulu Kararları Bu tarifelere göre kablo, uydu ve dijital iletimden en az ikisini aynı anda yapan yerel, bölgesel yayın kuruluşları, ortak aboneler nedeniyle her iki tarifenin toplam bedelinin %25 indirimli halini ödeyeceklerdir. Her üç ortamdan da yayın yapan kuruluşların ise üç tarifenin toplamının %40 indirimli halini ödemesi öngörülmüştür. Müziğin kullanım niteliği, şekli ve ticari faaliyete katkısına göre meslek birliklerinin tarifelerinde alt ve üst kırılımlar da belirlenebilmektedir. Eğer lisans başvurusu yapan yayın kuruluşu, müzik içerikli radyo ve televizyon ise bu kanalların ödemesi gereken asgari yıllık tutar, dahil oldukları kategorinin %25 fazlasıdır. Yayınları müzik haricinde belirli bir konu üzerine yoğunlaşmış ve gün içerisindeki yayın akışı toplamının en fazla üç saati müzik yayını olan kuruluşlar, tematik olarak kabul edilmekte ve bu kuruluşlara %30 indirim uygulanmaktadır. Meslek birlikleri, yayın kuruluşunun RTÜK ten aldığı tematik kanal belgesinin sunulmasını isteyebilmekte ve istenmesine rağmen bu belgenin sunulmaması halinde söz konusu indirimi uygulamama hakkına sahip bulunmaktadır. Öte yandan, lisans başvurusu yapan yayın kuruluşu, ulusal düzeyde yayın yapmakta ise bu kuruluşların yurtdışına uydudan yayın yapmaları halinde lisans bedeli üzerinden %25 oranında artış yapılmaktadır. Ulusal düzeyde yayın yapan kuruluşların izlenme oranlarının, sözleşmenin imzasından önceki altı aylık ortalamasının %6 nın üzerinde olması halinde ise yayın kuruluşu, dahil olduğu kategorinin bir üstündeki kategoriden lisanslanmaktadır. Söz konusu lisans sistemi üzerinde, meslek birliklerine yasal düzenlemelerle indirim yetkileri tanınmıştır sayılı Kanun un 42/a maddesinin birinci fıkrasının beşinci bendinde; Sözleşme yapılırken idare ettikleri haklara ilişkin olarak hakkaniyete uygun davranmakla, kendi maddî ve/veya manevî menfaatleri bakımından gerekli gördükleri indirim veya ödeme kolaylıklarını sağlamakla ifadesi ile 43. maddesinin dördüncü fıkrasında; Meslek Birlikleri ile yayın kuruluşları arasındaki sözleşmelerin tarife bedelleri veya taraflarca yapılan müzakereler sonucu belirlenecek bedeller üzerinden yapılacağı ifadesi yer almakta olup; bu kapsamda meslek birliklerinin, kamuoyuna ilan ettikleri tarife bedellerine mutlak suretle uyma zorunlulukları bulunmamaktadır. Anılan Kanun, meslek birliklerine yayın kuruluşları ile imzalayacakları sözleşme bedellerinin belirlenmesi hususunda seçimlik hak tanımıştır. Bu düzenlemeler çerçevesinde meslek birlikleri, yayın kuruluşları ile imzalayacakları sözleşme bedellerini tarife ücretleri veya müzakere sonucunda belirlenecek ücretler üzerinden tespit edebileceklerdir. Başka bir ifadeyle, telif ücretlerine ilişkin tarifeler meslek birlikleri tarafından belirlenmekte olup; bu tarifelere tamamen uygun hareket edilmesi zorunluluğu 230 FMR 2016/ 1

19 HAZIRLAYAN: Av. Dilan Sıla ASLAN bulunmamakta ve meslek birliklerinin karşılıklı müzakereler çerçevesinde kuruluşlardan alacağı bedelleri tespit etmesine müsaade edilmektedir. Bu noktada meslek birliklerinin belirledikleri tarifelerin, hem ilgili kategorinin ödeyeceği doğrudan miktarları, hem de bu kategori içerisinde yer alan yayın kuruluşlarının ödeyeceği minimum bedelleri belirlediğini ifade etmek gerekmektedir. Diğer taraftan, meslek birliklerinin tarifelerinde, genel olarak müziğin ulaşacağı kitlenin büyüklüğü, yayın kuruluşları bakımından ise doğrudan yayın kuruluşlarının gelirlerine dayalı bir yapı oluşturulmuştur. Bu yapının genel olarak AB üyesi ülkeler ile paralellik arz ettiği; ancak uygulamaya bakıldığında ciddi farklılıkların ortaya çıktığı görülmektedir. Yayın kuruluşlarına ilişkin tarifelerde gelire dayalı bir yapı oluşturulmakla birlikte, söz konusu gelire dayalı sistem Türkiye de uygulanamamaktadır. İnceleme sürecinde raportörlerce yapılan görüşmelerde buna gerekçe olarak, yayın kuruluşlarının gerçek gelirlerinin tespit edilememesi ve güvenilirliğinin olmaması ifade edilmiştir. Dolayısıyla, buradan çıkan en önemli sonuç, gelire dayalı tarifelerin çok önemli ölçüde uygulanamadığı hususudur. Yayın kuruluşları bakımından ücretlerin fiilen nasıl tespit edildiğine bakıldığında ise bu kuruluşlardan elde edilen gelirlerin çok büyük bir oranına tekabül eden büyük yayın kuruluşlarının teşebbüs birlikleri olarak nitelenebilecek Televizyon Yayıncıları Derneği (TVYD) ve Radyo Televizyon Yayıncıları Meslek Birliği (RATEM) gibi kuruluşlarla, 5648 sayılı Kanun da öngörülen müzakere sürecinin uygulandığı anlaşılmaktadır. Bu müzakerelerde, tarifelerdeki gelire dayalı sınıflandırmanın değil, söz konusu teşebbüs birliklerince verilen bilgilerin esas alındığı ve tarifelerde yer alan minimum bedellerin altında dahi sözleşme yapılabildiği görülmektedir. Bu kuruluşlara üye olmayan irili ufaklı yayın kuruluşları ile de tek tek müzakereler yapılarak ücretin tespit edildiği ifade edilmiştir. Gelire dayalı tarife sistemi büyük ölçüde uygulanmamakla birlikte, tarifelerde yer alan fiyatların kullanıldığı bir alanın bulunduğu anlaşılmıştır. Özellikle, teşebbüs birliklerinin çatısı dışında kalan ve tek tek pazarlık uygulamasıyla karşılaşan kullanıcılar bakımından, meslek birliklerinin düzenledikleri tarife tabloları hakkında hiçbir hukuki işlem yapılmamış olan teşebbüslere %30 indirimli olarak uygulanmaktadır. Bu ifadeden, hakkında dava açılmadan önce gönüllü olarak meslek birliklerine başvuran teşebbüslerin, tarifelerden %30 indirimli yararlandıkları anlaşılmaktadır. Öte yandan, teşebbüs kendiliğinden sözleşme yapma yoluna gitmemiş ise uygulama biraz daha karmaşık bir hal almaktadır. Meslek birlikleri böyle bir durumda müzakere ile konuyu çözebildikleri gibi ilgili tarafın sözleşme yapmaya yanaşmaması halinde dava yolunu tercih edebilmektedirler. Dava yoluna 2016/1 FMR 231

20 Rekabet Kurulu Kararları gidilmesi halinde, 5846 sayılı Kanun un 68. maddesi gereğince, sözleşme var ise sözleşmede belirtilen fiyat, sözleşme yapılmamış ise tarifelerde yer alan fiyatın üç katı, dava yoluyla istenebilir hale gelmektedir. Sonuç itibarıyla, meslek birlikleri tarafından yürütülen fiyatlandırma sistemi tarifelere değil, gruplar halinde ya da tek tek pazarlık esasına ve sözleşme yapmaya yanaşmayan kullanıcılar bakımından dava yoluna dayalı, oldukça karmaşık bir yapı sergilediğinden, bu pazarda eşit konumdaki alıcılar arasında ayrımcılık yapıldığı yönündeki iddiaların dikkatle değerlendirilmesi gerekmektedir. I.5.3. Farklı Fiyat Uygulanarak Bir Numara ve Klas ile Sözleşme Yapılmadığı İddiası Şikayetçi taraf, RATEM ya da TVYD gibi kuruluşlara üye olmadığından, meslek birliklerinin bu kuruluşlarla yürüttükleri müzakerelerin dışında kalmaktadır. Ayrıca, şikayetçi tarafın 2001 yılından beri telif ücreti ödemeden faaliyetlerini sürdürme eğiliminde olduğu da bilinmektedir. Bu süreçte, aralığında oluşan borçları kapsayacak şekilde ilk kez 2007 yılında tarafların uzlaşmaya vardıkları; ancak şikayetçi tarafın sözleşme hükümlerini yerine getirememesi nedeniyle sözleşmenin feshedildiği anlaşılmaktadır. Bu tarihten sonra meslek birlikleri yeniden yargı yoluna başvurmaya devam etmiş olup, taraflar arasında halen süren ya da sona ermiş ve alacağı kesinleşmiş olan çok sayıda dava mevcuttur. Kesinleşmiş alacaklardan dolayı en son gelinen noktada (..) yılı itibarıyla meslek birliklerinin kesinleşmiş olan (..) alacağı mevcuttur. Diğer bir ifadeyle, hukuki süreçte (..) gelmesi üzerine söz konusu şirketin faaliyetlerini sürdürebilmek için eski borçlarını ödemesi ve yeni dönemler için sözleşme yaparak faaliyetlerini yürütebilmek eğilimine girdiği anlaşılmıştır. Bu süreçte yeniden meslek birliklerinden sözleşme yapmak üzere fiyat istenmiş; buna cevaben gönderilen yazıda ise sözleşme bedelinin tespiti için şirkete ait bilgilerin gönderilmesi ve bunlar üzerinde çalışma yapılarak şirketin tarifelerde yer alan hangi kategoriye tekabül ettiğinin belirlenmesi gerektiği bildirilmiştir. Şikayetçinin bu noktadaki iddiaları; tarifelerin yüksek olduğu, herkese uygulanmadığı halde kendilerine uygulanmak istenildiği, kendilerinden hiç kimseden istenmeyen ilave teminatlar istendiği gibi hususları içermektedir. Meslek birliklerinin tarifeleri uygulama ve indirim yapma gibi konularda kanuni dayanakları mevcuttur. Yukarıda açıklandığı üzere, Türkiye pazarına ilişkin veriler çerçevesinde aşırı fiyattan söz etmek mümkün olmamakla birlikte, şikayetçinin ileri sürdüğü yüksek fiyatların esasen tarifelerde yer alan fiyatlar 232 FMR 2016/ 1

21 HAZIRLAYAN: Av. Dilan Sıla ASLAN olduğu; meslek birliklerinin şikayetçiye tarife fiyatlarını uygulamaya kalkmasının ise yine şikayetçinin borcunu ödememesi ve uzunca bir süre sözleşme yapmaya yanaşmamasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, aralarında uzunca bir süredir telif bedellerinin ödenmemesinden dolayı çok sayıda davanın açıldığı ve şikayetçi şirketin kredibilitesinin meslek birlikleri yönüyle tartışmalı hale geldiği bir durumda, Hakim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz un 48. paragrafı da dikkate alınarak, hakim durumdaki teşebbüsün, yeniden sözleşme yapma noktasında şirketin kredibilitesini dikkate alarak bazı teminatlar istemesinin makul olduğu kanaatine varılmıştır. Şikayetçi tarafın ileri sürdüğü son bir husus ise söz konusu fiyatlandırma uygulamalarının meslek birlikleri tarafından yürütülen ve 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini de ihlal eden bir anlaşma olarak değerlendirilebileceği iddiasıdır. Bu konuda, tarafların 2007 yılında Kuruma yaptıkları başvuru üzerine alınan tarih ve 07-53/ sayılı Rekabet Kurulu kararı ile Meslek Birlikleri Ortak Hareket Protokolü ne muafiyet tanınmıştır. Bu bilgi ve belgeler çerçevesinde, şikayetçinin ortaya koyduğu üç iddia bakımından da 4054 sayılı Kanun un 4. ve 6. maddelerinin ihlal edilmediği sonucuna ulaşılmıştır. J. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 2016/1 FMR 233

22 Rekabet Kurulu Kararları REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı: (Önaraştırma) Karar Sayısı: 15-46/ Karar Tarihi: A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ, Kenan TÜRK B. RAPORTÖRLER : Remzi Özge ARITÜRK, Selvi KOCABAY, Gözde MAVİ, Ali ŞENGÜL C. BAŞVURUDA : Limited Liability Company Yandex BULUNAN D. HAKKINDA İNCE- LEME YAPILANLAR Temsilcisi: Dr. Kemal Tahir SU Mustafa Kemal Mah Sok. Demirler Atlas Plaza No:14 D: Çankaya/ANKARA : - Google Inc. Temsilcisi: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. K. Korhan YILDIRIM, Av. Eda DURU, Av. Betül BAŞ ÇÖMLEKÇİ Çitlenbik Sokak No:12 Yıldız Mah. Beşiktaş, 34349, İSTANBUL - Google International LLC 3001d Rudnick Lane, Dover, DE, ABD - Google Reklamcılık ve Pazarlama Limited Şirketi Büyükdere Cad. Tekfen Tower Kat 9, No: 209, 4. Levent Şişli/İSTANBUL 234 FMR 2016/ 1

23 HAZIRLAYAN: Av. Dilan Sıla ASLAN E. DOSYA KONUSU: Google Inc, Google International LLC ve Google Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti. den oluşan ekonomik bütünlüğün mobil işletim sistemi ve mobil uygulama ve hizmetlerin sunumuna ilişkin davranışlarının ve anılan ekonomik bütünlük ile orijinal ekipman üreticileri arasında imzalanan sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun un 4. ve 6. maddelerini ihlal edip etmediğinin tespiti. F. İDDİALARIN ÖZETİ: Limited Liability Company Yandex (YAN- DEX) tarafından yapılan tarih ve 3250 sayılı başvuruda özetle; GOOGLE ın, orijinal ekipman üreticileri ile imzaladığı mobil uygulama dağıtım sözleşmeleri, gelir paylaşımı sözleşmeleri, Android uyumluluk programı ve parçalara ayırmama sözleşmeleri ile Android işletim sistemini tercih etmek isteyen ekipman üreticilerine, cihazlarına Google uygulama/uygulama mağazası/ hizmetlerinin önceden yüklenmesi şartını getirdiği, böylelikle uygulamalarını ayrıcalıklı yerleştirme imkânı elde ettiği, konum sağlayıcı olarak Network Location Provider ını kullanmanın zorunlu olduğu böylece Google uygulamalarının birbirine bağlandığı, (..), sözleşmeler ile üreticilerin GOOGLE ın arama motoru reklamlarından veya uygulamalar içerisinde yapılan aramalardan elde edilen gelirden pay alabildikleri, gelir paylaşımı sözleşmelerinde rakiplerin açıkça dışlandığı, (..) ifade edilerek, GOOGLE ın ilgili sözleşmelerde yer alan ve rekabete zarar veren söz konusu şartlar dolayısıyla 4054 sayılı Kanun un 6. maddesine aykırı hareket ettiğinin ve bu eylemlerinden YANDEX in zarara uğradığının tespit edilmesi, GOOGLE ın dosya konusu eylemleri ve uygulamalarının kanuna açıkça aykırı ve telafi olunamayacak zararlar doğurabilecek nitelikte olduğu iddiasıyla 4054 sayılı Kanun un 9. maddesi kapsamında geçici tedbir uygulanmasına yönelik bir karar alınması talep edilmektedir. G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına tarihinde giren başvuru üzerine hazırlanan tarihli İlk İnceleme Raporu, tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve 15-34/522-M sayı ile dosya konusu iddialara yönelik olarak önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Anılan karar uyarınca düzenlenen tarih ve /ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; GOOGLE ın 4054 sayılı Kanun un 4. ve 6. maddeleri bağlamında ihlal olarak değerlendirilebilecek uygulamalarına yönelik ciddi bilgi ve belgelere ulaşıldığından adı geçen şirketler hakkında Kanun un 41. maddesi kapsamında soruşturma açılması, geçici tedbir talebinin ise 4054 sayılı Kanun un 9. maddesinin 4. fıkrasında yer alan şartları taşımadığından reddedilmesi gerektiği belirtilmiştir. 2016/1 FMR 235

24 Rekabet Kurulu Kararları I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Hakkında Önaraştırma Yapılan Teşebbüs - GOOGLE Google Inc yılında kurulmuş, merkezi Amerika Birleşik Devletleri nde bulunan bir şirkettir. Gelirlerinin yaklaşık (..), Google arama sonuçları sayfasındaki ve mobil uygulamalardaki reklam satışlarından sağlamaktadır. Türkiye de, kendisinin bağlı ortaklıklarından biri olan Google Reklamcılık ve Pazarlama Limited Şirketi aracılığıyla faaliyette bulunmaktadır. Şirket hisselerinin %2 si Google Inc. e, %98 i ise Google International LLC ye aittir. I.2. Elde Edilen Bilgi ve Belgeler Önaraştırma kapsamında tarihinde GOOGLE ın Türkiye ofisinde görüşme ve yerinde inceleme yapılmıştır. Bunun yanı sıra, tarihinde LG Electronics Ticaret A.Ş. (LG); tarihinde Samsung Electronics İstanbul Pazarlama ve Ticaret Ltd. Şti. (SAMSUNG) ve Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. (AVEA); tarihinde Sony Eurasia Pazarlama A.Ş. (SONY), Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. (TURKCELL), Vodafone Telekomünikasyon A.Ş. (VODAFONE) ve Telpa Telekomünikasyon Ticaret A.Ş. (TELPA); tarihinde ise ZTE İstanbul Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti. (ZTE) ile görüşmeler yapılmıştır. Önaraştırma sürecinde yapılan yerinde inceleme ve görüşmelerde GOOGLE dan, orijinal ekipman üreticileri (SAMSUNG, LG, SONY) ve mobil ağ operatörlerinden (TURKCELL, AVEA, VODAFONE) ve başvuru sahibi YANDEX ten bilgi ve belge talebinde bulunulmuş ve ilgili bilgi ve belgeler Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Yapılan bu görüşmelerin tutanakları aşağıda özetlenmektedir. I.2.1. Önaraştırma Döneminde Yapılan Görüşmeler TURKCELL yetkilileri ile yapılan görüşmede özetle; - (..TİCARİ SIR..) ifade edilmiştir. AVEA yetkilileri ile yapılan görüşmede; (..TİCARİ SIR..) ifade edilmiştir. VODAFONE yetkilileri ile yapılan görüşmede; 236 FMR 2016/ 1

25 HAZIRLAYAN: Av. Dilan Sıla ASLAN (..TİCARİ SIR..) ifade edilmiştir. SONY yetkilileri ile yapılan görüşmede; (..TİCARİ SIR..) ifade edilmiştir. SAMSUNG yetkilileri ile yapılan görüşmede; (..TİCARİ SIR..) ifade edilmiştir. GENERAL MOBİLE Türkiye Distribitörü olan TELPA ile yapılan görüşmede; (..TİCARİ SIR..) ifade edilmiştir. ZTE yetkilileri ile yapılan görüşmede; - (..TİCARİ SIR..) ifade edilmiştir. I.2.2. AVEA ile YANDEX Arasındaki Yazışmalar Başvuru sahibi YANDEX temsilcisinden (..TİCARİ SIR..) - (..TİCARİ SIR..) - (..TİCARİ SIR..) I.3. İlgili Pazar I.3.1. Sektöre İlişkin Genel Bilgiler Mobil işletim sistemleri, tıpkı masaüstü ya da dizüstü bilgisayarları kontrol eden Linux veya Windows işletim sistemlerine benzer şekilde mobil telefonlar, akıllı telefonlar, PDA lar2, tablet bilgisayarlar ve diğer taşınabilir cihazlar gibi spesifik olarak mobil cihazların çalıştırılması için tasarlanan işletim sistemleridir. Mobil işletim sistemleri, en tepesine uygulama programlarının yerleştirilerek taşınabilir cihazların çalıştırıldığı bir yazılım platformu olarak uygulama programları, kablosuz ağ bağlantısı ve cep telefonu ile ilgili diğer telekomünikasyon işlevlerinin yerine getirilmesini yönetmektedir. 2016/1 FMR 237

26 Rekabet Kurulu Kararları Son kullanıcılar nezdinde, taşınabilir cihazlar bakımından kişisel bilgisayarlara göre farklılık arz eden önemli bir husus, taşınabilir cihazların, gerek işletim sistemi gerek pek çok işlevi yerine getiren uygulamalar bakımından önceden yüklenmiş şekilde kullanıma hazır halde satın alınmasının tercih edilmesidir. Bu nedenle taşınabilir cihazlar pazarında faaliyet gösteren orijinal ekipman üreticileri sadece donanım olarak değil, yazılım da dahil olmak üzere hatasız çalışabilen bütünleşik ürünler üretmek durumunda kalmışlardır. Apple iphone/ios, SAMSUNG-Bada vb. örneklerinde olduğu gibi sektörde faaliyet gösteren kayda değer önemdeki her bir orijinal ekipman üreticisi kendi adına tescilli, diğer bir deyişle kapalı kaynak kodlu mobil işletim sistemlerini kendi taşınabilir cihazlarında kullanarak kendi bütünleşik cihazlarını üretme yönünde eğilim göstermişlerdir. Nitekim SAMSUNG tarafından ilk defa 2010 yılında piyasaya sürülen Bada, Research in Motion tarafından daha erken dönemde kapalı kaynak kod olarak sürülen Blackberry işletim sistemi, Apple tarafından 2007 yılında ilk iphone ile birlikte kapalı kaynak kod olarak sürülen ios, Microsoft tarafından taşınabilir cihazlar için geliştirilen Windows Mobile, Hewlett-Packard ın geliştirdiği webos (öncesinde Palm OS), Nokia tarafından önceden geliştirilen Symbian ve Android işletim sistemleri mobil işletim sistemlerinin başlıca örnekleridir. Müşteri memnuniyetinin sağlanması bakımından kullanıcı arayüzü vasıtasıyla kullanıcı- donanım ile uygulamalar arasındaki iletişimin kusursuz bir şekilde yürütülmesinde mobil işletim sistemi ve onun üzerine inşa edilen uygulamaların hatasız bir bütünleşik ürün oluşturmaları büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle olabildiğince çok program geliştiricinin katkı ve destek sağlayabileceği bir mobil işletim sisteminin tasarımı, bütünleşik bir ürün olarak taşınabilir cihazın piyasa başarısı için elzemdir. Bu açıdan Android, Apple ın ios/iphone ile gerçekleştirdiği olabildiğince hatasız bütünleşik cihaz başarısını diğer orijinal ekipman üreticileri nezdinde de gerçekleştirmeye olanak tanıyan bir mobil işletim sistemi işlevi görmektedir. Taşınabilir cihazlardaki teknolojik gelişme ve yaygın kullanım, mobil işletim sistemlerindeki yüksek geliştirme ve lisans maliyetlerinden kaynaklanan sınırlı inovasyon, dünya çapında mobil işletim sistemlerinin ağ etkisi oluşmasını etkileyecek şekilde çok parçalı olması ve çok sayıda mobil işletim sisteminin varlığına bağlı düşük orandaki karşılıklı kullanılabilirlik nedeniyle çok sayıdaki her bir mobil işletim sisteminin yetersiz sayıda uygulama desteği olması sonucunda 2007 yılı öncesinde daha yavaş bir şekilde gerçekleşmiştir. Açık kaynak kodlu Android işletim sisteminin piyasaya sunulmasıyla birlikte bu ilerleme önemli bir ivme kazanmıştır. 238 FMR 2016/ 1