İŞ KANUNU. (Kanun No: 4857, Kabul Tarihi: , RG., , S ) Bireysel İş Hukukuna İlişkin Kanunlar / İş Kanunu 95

Transkript

1 Bireysel İş Hukukuna İlişkin Kanunlar / İş Kanunu 95 İŞ KANUNU (Kanun No: 4857, Kabul Tarihi: , RG., , S ) GENEL GEREKÇE Türk yasa koyucusu Cumhuriyetin kuruluş yıllarından beri çalışma hayatının yasalarla düzenlenmesi fikrini benimsemiştir. Nitekim Cumhuriyetin ilanından yaklaşık altı ay önce toplanan İzmir İktisat Kongresinde işçi grubunun girişimi ile günlük iş süresinin sınırlanması, ara dinlenmesi, maden ocaklarında çocukların ve kadınların çalıştırılmaması, ücretin para ile ve düzenli bir biçimde ödenmesi gibi konularda ilke kararları alınmıştır. Cumhuriyetin ilanından sonra daha kapsamlı bir iş kanununun çıkarılabilmesi için hazırlıklara başlanmış, dönemin iktisat politikalarını yansıtan çeşitli yasa tasarıları hazırlanmıştır. İlk İş Kanununun (No: 3008) ancak 1936 yılında çıkartılabilmesinin nedeni genç Cumhuriyetin kıt ulusal kaynaklarla bir an önce kalkınabilmek için değişik iktisadi politikaları hayata geçirme çabalarıdır. Gerçekten önce özel sektöre dayalı ulusal bir ekonomi politikası izlenilmeye çalışılmış, ancak sermaye ve girişimcilerin yetersiz kalması, iç ve dış ekonomik ve siyasal gelişmeler 1930 lardan sonra devlet öncülüğünde bir sanayileşme modelini ortaya çıkarmıştır. İşçi-İşveren ilişkilerini düzenleyen temel yasa niteliğindeki İş Kanununun izlenen ekonomik, sosyal politikalardan, siyasal gelişmelerden etkilenmesi, hatta bunların izlerini yansıtması gayet doğaldır. Nitekim bu kanun devletçilik modeli ile kalkınmaya çalışan, sosyal sorunun bilinci içinde olan tek partili otoriter bir rejimin ürünü olduğu söylenebilir. Bu husus 3008 sayılı yasanın gerekçesinde ve TBMM deki görüşülmesi sırasında da dile getirilmiştir. İş mevzuatının ekonomik, sosyal ve siyasal koşullardan etkilenmesi kuşkusuz 3008 sayılı yasaya özgü bir durum değildir. Nitekim II. Dünya Savaşının sona ermesinden sonra Türkiye Cumhuriyeti nin demokrasi dünyasında yerini alma çabalarına girmesi, Cemiyetler Kanununda değişiklik yaparak serbestçe örgütlenme alanında ilk adımları atması, 1947 yılında ilk Sendikalar Kanununu (No: 5018) kabul etmesi, Çalışma Bakanlığı, İşçi Sigortalar Kurumu, resmi iş bulma gibi resmi teşkilatların oluşturulması Uluslararası Çalışma Örgütü ile yakın ilişkiler içine girilmesi, 1950 yılında iş yasasında önemli değişiklikler yapılarak, özel iş mahkemelerini kurması gibi sonuçlar doğurmuştur Anayasasının ilk kez sosyal devlet ilkesini benimsemesi, grev hakkı ile donatılmış sendikal ve toplu pazarlık haklarını tanıması, sosyal içerikli yeni hakların açıkça belirtilmesi, birçok çoğulcu demokratik kurumu ülkemize getirmesi sendikal haklan düzenleyen yeni yasalar yanında doğal olarak otoriter bir rejimin ürünü olan 3008 sayılı İş Kanununun yerini alacak yeni bir yasa gerektirmiştir yılında 931 sayılı İş Kanunu işte bu amaçla çıkarılmıştır. İkinci İş Kanunu olarak bilinen bu yasa Anayasa Mahkemesi tarafından şekil yönünden iptal edildikten sonra ortaya çıkan hukuki boşluğu doldurmak üzere 1971 yılında ufak bazı değişikliklerle 1475 sayılı İş Kanunu yürürlüğe konulmuştur. Ülkemizde 1475 sayılı İş Kanunu döneminin başladığı yıllarda tarihsel bir rastlantı olarak dünyada yeni bir teknolojik devrim çalışma hayatını yakından etkilemeye başlamıştır. Bu devrimin simgesi mikro elektronik teknolojisidir. Üretim alanlarının tümüne yaygın bir biçimde giren bu teknoloji, bilgileri toplama, bunları stok etme ve istenildiği zaman hemen kullanılabilir hale getirme olanağını vermektedir. Üretimde bilginin öneminin sermayenin önüne geçmesi, çalışanların vasıf derecelerinin beden işçiliğinden fikir işçiliğine kayması, küresel rekabetin esnekleşme olgusunu zorunlu olarak gündeme getirmesi çalışma hayatını yakından etkilemektedir. Kuşkusuz bu yeni teknoloji tıpkı 18. yüzyılda başlayan ve 19. yüzyılda sosyal ve siyasal yapıyı değiştiren sanayi devrimi gibi insanlık tarihinde bir dönüm noktasıdır. Sanayi devrimi, iletişim olanaklarının kısıtlı olması nedeniyle etkilerini ancak yüz yıllık bir süreç içinde ortaya çıkarabilmiş iken, bilgisayar teknolojisi çok kısa sürede tüm dünyada etkilerini göstermiştir. Nitekim bu yeni teknoloji nedeniyle yeni çalışma türleri hızla yaygınlaşmış, işin düzenlenmesinde yepyeni model ve uygulamalar ortaya çıkmıştır: Kısmi süreli, çağrı üzerine çalışmalar, ödünç iş ilişkileri, iş paylaşımı modelleri, belirli süreli hizmet sözleşmelerinin ve alt işveren uygulamalarının yaygınlaşması bu değişimin

2 96 İş Kanunları Sosyal Güvenlik Kanunları sadece bazı örnekleridir. Bunlar gibi işsizliğin artık sadece gelişmekte olan ülkelerin bir sorunu olmaktan çıkarak evrensel bir boyut kazanması, buna karşılık ulusal ve uluslararası mevzuatın tasfiye etmeye çalıştığı özel istihdam bürolarının yasalarla düzenlenerek yeni işlevlere kavuşturulması da yaşanmakta olan değişmeler arasında belirtilebilir. Kuşkusuz devrim niteliğindeki bu değişmelerin çalışma hayatına ve iş yasalarına yansımaması düşünülemez. Hatta klasik iş hukuku literatüründe işçinin ve işyerinin tanımında bile ciddi değişmeler ortaya çıkmıştır. İşçinin işyerinde işverene bağımlı olarak bir ücret karşılığında çalışan kişi olduğu biçimindeki tanım artık tüm çalışanları ifade edememektedir. Zira işçi artık yeni teknoloji sayesinde gerektiğinde evinde ya da evinden çalışmaktadır. Bu yeni çalışma biçim ve koşullarının çeşitli ülkelerde yasalara yansıması gecikmemiştir. Nitekim birçok batı ülkesinde ulusal mevzuat yeni teknolojinin yarattığı yeni koşullara uyum çabası içinde olduğu gibi, uluslararası normlar da bu gelişmelerin dışında kalamamaktadır. Türk İş Hukuku mevzuatı bu değişimi zamanında saptayıp, gerekli uyumu yakalayamamıştır. Halbuki yeni çalışma türleri, ister istemez, ülkemizde de uygulanmaya başlamış; yüksek yargı organları ve öğreti ortaya çıkan boşluğu doldurabilmek için yoğun bir çaba içine girmişlerdir. Ancak yasal boşluklar uygulamada sorunların çözümünü güçleştirmiştir. Örneğin alt işveren uygulamalarının yaygınlaşması ülkemizde çalışanların en doğal ve anayasal sendikal örgütlenme haklarını tehlikeye sokacak boyutlara ulaşmıştır. Öte yandan ekonomik kriz dönemlerinde işçi ve işverenlerin esnek bazı kurallardan yararlanmalarına İş Kanununun katı hükümleri olanak vermemiş, bu yüzden mevcut yasa hükümlerine aykırı uygulamaların yaygınlaştığı gözlenmiştir. Yukarıda açıklanan evrensel nedenler ülkemizde yeni bir iş yasasının kabulünü zorunlu kılarken bir başka gelişme de Türkiye yi tarihsel bir dönemecin başına getirmiştir. Bu gelişme Ülkemizin Avrupa Birliği ne aday ülkeler arasına alınmasıdır. Bu yeni süreç içinde Avrupa Birliği nin sosyal hukuk alanında da kendine özgü hukuk normlarına sahip olduğu unutulmamalıdır. Bu nedenle Ülkemizin onayladığı uluslararası çalışma sözleşmelerinin gereklerini yerine getirme çabalanın sürdürürken Avrupa sosyal normlarına da uyum sağlaması gereği ortaya çıkmıştır. Bu hususta Türkiye Cumhuriyeti nin avantajı Atatürk devrimlerinin bir sonucu olarak Türk İş Hukukunun öteden beri Avrupa hukukundan esinlenmiş ve Uluslararası Çalışma Örgütü nün normlarından etkilenmiş olmasıdır. Ancak AB ne tam üyelik sürecinde Türk mevzuatında henüz bulunmayan, buna karşılık AB ülkelerini kendiliğinden bağlayan normların da Türk iş hukukuna kazandırılması gerekmektedir. Bu gereksinim başta iş yasası olmak üzere birçok yasada, uyum süreci içinde, değişiklik yapılması anlamına gelmektedir. Kuşkusuz iş mevzuatının Avrupa normlarına uyumlu hale getirilmesi tam üyeliğe kadar geçecek olan süre içinde gerçekleşecektir. Ancak bugünkü aşamada Avrupa sosyal hukukunun temel nitelikteki düzenlemelerini benimsemek, onlara aykırı hükümleri yavaş yavaş Türk mevzuatından ayıklamak en isabetli yöntem olacaktır. Öte yandan otuz yıldan fazla bir süreden beri yürürlükte olan 1475 sayılı İş Kanunu, zaman zaman yapılan değişikliklere karşın çağdaş gelişmeleri yeterince yansıtamadığı gibi, içerdiği bazı hükümler uygulamada önemini tümüyle yitirmiştir. Kuşkusuz bunların da yeni yasada yer almamasında yarar vardır. Ülkemizde bireysel iş ilişkilerini düzenleyen temel yasa niteliğindeki İş Kanununun gerek hazırlık aşamasında, gerek bu yasada sonradan yapılan değişiklikler aşamasında izlenen bir yönteme de işaret etmek gerekirse, Türk yasa koyucusu iş yasalarında gerekli düzenlemeleri yaparken çağdaş gelişmeler ve normlardan yararlanma yerine mevcut hükümleri geliştirmeyi tercih etmiştir. Böylece yeni kanunlara gereksinim kalmayacağı sanılmıştır. Bunun en tipik örneği kıdem tazminatıdır. Politik düşüncelerin de etkisiyle kıdem tazminatı İş Kanununun en uzun maddesi haline dönüştürülürken bu hakkın kapsamı olağanüstü genişletilmiştir. Böylece işsizlik sigortasının işlevini de ülkemizde kıdem tazminatının üstleneceği düşünülmüştür. Hatta kıdem tazminatının ağırlaştırılmasının iş güvencesi alanında bile etkili olacağı ileri sürülmüştür. Bu düşüncelere katılma olanağı yoktur. Zira kıdem tazminatı, iş güvencesi ve işsizlik sigortası nitelikleri bakımından birbirlerinden farklı kurumlardır. Bunların ayrı ayrı, ancak birbirleri ile uyum içinde düzenlenmesi gerekmektedir. Nitekim ülkemizde kıdem tazminatının iş yasaları ile geliştirilmesi sonuçta işsizlik sigortasının en az yarım yüzyıl, iş güvencesinin ise çeyrek yüzyıl, Türk mevzuatına girmesini geciktiren nedenler arasında

3 Bireysel İş Hukukuna İlişkin Kanunlar / İş Kanunu 97 bulunmaktadır. Son yıllarda işsizlik sigortasının Türk sosyal güvenlik sistemi içinde yer alması, iş güvencesi alanındaki girişimler kıdem tazminatı ile ilgili hükümlerin yeni esaslara göre düzenlenmesini zorunlu kılmıştır. Kuşkusuz bu düzenleme aşamasında kazanılmış hakların saklı tutulması ve ülkemize özgü koşulların gözden kaçırılmaması önem taşımaktadır. Yukarıda değinilen ve çalışma hayatını yakından etkileyen ekonomik, sosyal ve siyasal koşullar, Türkiye Cumhuriyeti nin iş hukuku alanındaki yetmiş yıla yaklaşan birikimi, uygulamada karşılaşılan sorunlar, esnekleşme gereksinimi, Avrupa Birliği ve Uluslararası Çalışma Örgütü normlarına uyum sağlama zorunluluğu mevcut İş Kanununda bazı değişiklikler yapılması yerine yeni bir iş yasasının hazırlanmasını zorunlu kılmıştır. Tasanda kanun metninin dil açısından Türkçeleştirilmesine olanaklar ölçüsünde özen gösterilmiş, bu arada hizmet akdi, hizmet sözleşmesi ve iş sözleşmesi deyimlerinden kanun metninin bütünü içinde iş sözleşmesi deyimi tercih edilmiştir. (5763 Sayılı Kanunla (RG., , S ) Yapılan Değişikliklere İlişkin Genel Gerekçe): İşsizlik, bugün Avrupa Birliğine üye ülkeler de dahil olmak üzere, hemen her ülkenin karşı karşıya bulunduğu önemli sorunların başında gelmektedir. Tüm dünyada yeteri kadar yeni ve yüksek gelirli iş yaratılamamaktadır. İşsizlik, bir ülkede sadece üretim ve ekonomik kalkınmayı olumsuz etkilememekte, aynı zamanda sosyal problemler, sosyal dışlanma ve yoksulluğu da beraberinde getirmektedir. Bu nedenle, istihdamı ve verimliliği artırmak ve böylelikle ekonomik ve sosyal kalkınmayı gerçekleştirmek ülkemiz dahil tüm dünya ülkelerinin birinci hedefi haline gelmiştir. İşsizliğin önlenmesinin en temel çözüm yolu, hiç kuşkusuz istihdam kapasitesini artıracak yatırımların çoğalması, yeni iş alanlarının yaratılması, iş piyasasının esnekleştirilmesi ve aktif istihdam politikalarının uygulanmasıdır sayılı İş Kanununda yer alan yeni tanımlardan biri de asıl işveren alt işveren ilişkisidir. Uygulamada asıl işveren-alt işveren ilişkisinin amacına aykırı olarak kullanılmasını önlemek için alt işverenlik sözleşmesinin yazılı yapılması zorunluluğu getirilmiş ve Bölge Müdürlüklerine, alt işverenliğin tescilinden sonra inceleme yetkisi verilmiştir. Ayrıca, ağır ve tehlikeli işlerde işverene ve alt işverene, iş sağlığı ve güvenliği ile mesleki eğitim almış işçileri çalıştırmak yükümlülüğü getirilmiştir sayılı İş Kanunu AB ve ILO normları da esas alarak hazırlanmış ve çağdaş bir yapıya kavuşturulmuştur. Ancak iş sağlığı ve güvenliği alanının dinamik yapısı ve mevzuatın uygulanmasından elde edilen geri bildirimler, ilgili bir takım yasal hükümlerde değişikliklerin yapılmasını gerekli hale getirmiştir. Özellikle gelişmiş ve gelişmekte olan ülkelerde öne çıkan iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili uygulamalar ülkemizde de dikkat çekici bir şekilde fark edilmektedir. Ortak sağlık ve güvenlik birimlerinin kurulmasına yönelik talepler ve iş sağlığı ve güvenliği hizmeti vermek isteyen kişi ve kuruluşların niteliklerinin daha kapsamlı olarak belirlenmesi ihtiyacı, iş sağlığı ve güvenliği profesyonellerinin işyerlerinde üslenecekleri önemli görevlerin ifasında eğitim ihtiyaçları da göz önünde bulundurularak bu alanın da kamu tarafından ayrıntılı olarak düzenlenmesi amaçlanmıştır. İşyeri sağlık birimleri sağlık ve güvenlik birimleri olarak yeniden tanımlanmış, ortak sağlık ve güvenlik birimlerinin kurulmasına imkan tanınmıştır. Çok sayıda kurum tarafından benzer gerekçelerle işyerlerinin kurulması aşamasında istenen ve bu nedenle mükerrerliğe yol açan işyeri kurma izni kaldırılarak işyerinin kuruluşu aşamasında yaşanan sorunlar giderilmiştir. 50 veya daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu kaldırılmış, terör mağduru çalıştırma yükümlülüğü sadece kamuya bırakılmış, özürlülere ait SSK işveren priminin Hazinece karşılanması öngörülmüştür. Diğer taraftan, kreş ve emzirme odası açma yükümlülüğünün işverenler tarafından hizmet alımı ile yerine getirebilmesi hedeflenmiştir. Tasarı ile; zorunlu istihdam yüklerinin hafifletilmesi, nitelikli işgücü ihtiyacının karşılanması, istihdamın teşvik edilmesi, işgücü maliyetlerinin düşürülmesi, kayıt dışı istihdamın azaltılması hedeflenmiştir.

4 98 BİRİNCİ BÖLÜM Genel Hükümler İş Kanunları Sosyal Güvenlik Kanunları Amaç ve kapsam Madde 1- Bu Kanunun amacı işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemektir. Bu Kanun, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır. İşyerleri, işverenler, işveren vekilleri ve işçiler, 3 üncü maddedeki bildirim gününe bakılmaksızın bu Kanun hükümleri ile bağlı olurlar. *Gerekçe: Madde ile; Kanunun amaç ve kapsamı belirtilmiş olup 1475 sayılı Kanunun 2 nci ve 4 üncü maddeleri içerik yönünden bir değişiklik yapılmaksızın tek madde haline getirilmiştir. Tanımlar Madde 2- Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir. İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. (Mülga fıkra, 6331/37, RG., , S ) (1) İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur.(yk-1) Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz. Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. (YK-2) (YK-3) Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştı-

5 Bireysel İş Hukukuna İlişkin Kanunlar / İş Kanunu 99 rılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez. (YK-4) (YK-5) (Ek fıkra, 5538/18, RG., , S ) Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak; a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya, b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar. (2) (Ek fıkra, 5538/18, RG., , S ) Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz. (2) YK-1: Davalı işveren dernek niteliğinde olup, feshe yetkili makamın yönetim kurulu olması, Genel Müdür tarafından gerçekleştirilen feshi geçersiz kılmaz. Bu olgu iç ilişkiyi ilgilendirmekte olup, Genel Müdür'ün Dernek ve Yönetim Kurulu'na karşı sorumluluğu içinde çözülmesi gerekir. Genel Müdür işveren vekili konumunda olup, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesi uyarınca, işveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan bir kişidir. Aynı madde gereği, Genel müdürün bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden, doğrudan işveren sorumludur. Genel Müdürün gerçekleştirdiği fesih işleminde işveren sorumludur. Davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiği sabittir, Y9HD., , E., 2007/24595, K. 2008/193. YK-2: 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar alt işveren olarak belirtilmektedir. Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet

6 100 İş Kanunları Sosyal Güvenlik Kanunları üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. İşçiler sadece asıl işverene ait işyerinde değil de, farklı işverenlere ait çeşitli işyerlerinde çalışıyorlarsa, asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilemez. Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır. Alt işveren işçisi, alt işveren tarafından alt işverenin aldığı işten dolayı bu süre zarfında sadece bu işte çalışmış ve alt ve asıl işveren arasındaki ilişki sona erdiğinde veya asıl işveren alt işveren ilişkisi devam ederken iş ilişkisi sonlanmış ise, işçinin feshe bağlı alacakları dahil tüm işçilik alacaklarından asıl işveren, alt işverenle birlikte sorumludur. İşçi asıl işveren ilişkisi başlamadan önce de alt işveren işçisi olarak, alt işverenin kendi işinde veya alt işverenin üstlendiği farklı bir asıl işverende çalışmış ve işçinin iş sözleşmesi sonra kurulan asıl alt işveren ilişkisi sırasında veya bitiminde sonlanmış ise, alt işveren tüm süre üzerinden işçilik alacaklardan sorumlu iken, asıl işveren sadece kendi dönemindeki süre ve ücret üzerinden alt işverenle birlikte sorumludur. Asıl işveren ilişkisi sona ermesine rağmen, işçi alt işverenin kendi veya alt işverenin yeni yüklendiği farklı bir asıl işverene ait işte çalışıyor ise, fesih olgusuna bağlı haklar hariç, asıl işverenin kendi dönemindeki ücret ve süre üzerinden ücret ve diğer işçilik alacaklarından alt işverenle birlikte sorumluluğu devam eder. İşçinin iş sözleşmesinin daha sonra sonlandırılması halinde ise asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona erdiği tarihteki süre ve ücret üzerinden, sadece kıdem tazminatı ve gerçekleşen işçilik alacaklarından alt işverenle birlikte sorumlu olacaktır. Fesih olgusu asıl alt işveren ilişkisi sona erdikten sonra gerçekleştiği için, ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağından asıl işveren sorumlu tutulamayacaktır. Yukarda açıklandığı üzere, davalının asıl işveren olarak sorumlu olabilmesi için işçinin münhasıran alt işveren işçisi olarak, davalının alt işverene sözleşme ile verdiği yük taşıma işinde çalışması gerekir. Oysa kayıtlara göre davacı asıl alt işveren ilişkisi başlamadan önce alt işveren işçisi olarak çalışmaya başlamış, asıl alt işveren ilişkisi başladıktan 3-4 ay sonra davalının işinde çalışmaya başlamıştır. Davalı davacının başka işlerde çalıştığını, sadece kendi işinde çalışmadığını savunmuş ve yük taşıma kayıtları sunmuştur. Mahkemece davacının gerçek işvereni olan alt işverenin yine asıl alt işverenlik ilişkisi ile yüklendiği Çimsa şirketine karşı alt işveren işçisinin açtığı emsal dava gerekçe yapılmıştır. Dava dışı alt işverenin diğer şirketlerle taşıma işi için yaptığı sözleşme ile o işte çalışan işçilerin açtığı dava emsal olamaz. Davacı tanıkları, dava açan ve birbirine tanık olan kişilerdir. Bu nedenle kayıtlar ve tarafsız tanık anlatımları dikkate alınarak, davacının yük taşıma işine başladığı tarihten itibaren sözleşmenin sona erdiği tarihe kadar münhasıran davalının taşıma işinde çalışıp çalışmadığı somut olarak araştırılmalı ve sonucuna göre davalı asıl işverenin sorumluluğuna karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır, Y9HD., , E. 2009/32288, K. 2010/1145. YK-3: Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarım düzenler; SSK primlerini yatırır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için; alt işveren, işçilerini asıl işverene ait işyerinde, asıl işverenden aldığı iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde çalıştırıyor olmalı ve asıl işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde ya da asıl işin bir bölümünde çalıştırmalıdır. Bu anlamda verilen iş süreklilik arz etmeli, anahtar teslimi verilmiş olmamalıdır. Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. (Dairemizin gün ve 2008/40264 Esas, 2008/31891 Karar sayılı ilamı). Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, İş Kanunu'nun 2'nci maddesinin 6 ve 7'nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Diğer taraftan, Malzemesi marka sahibi tarafından karşılanarak başka bir firmaya yaptırılan

7 Bireysel İş Hukukuna İlişkin Kanunlar / İş Kanunu 101 üretime, fason üretim denmektedir. Kısaca, bir ana firmaya ait bir mal ya da hizmetin tümünün ya da bir bölümünün başka bir firmaca üretilmesidir. Kural olarak fason üretim, ana firmanın işyeri dışında yapıldığında, muvazaa olgusu hariç yapılan iş asıl işverene ait işyerinde yapılması unsurunu taşımadığı için asıl alt işveren ilişkisi olarak kabul edilemez. Ancak işlemin muvazaalı olması veya fason üretimin ana firmanın işyerinde yapılması halinde asıl alt işveren ilişkisinin varlığı kabul edilmelidir, Y9HD., , E. 2010/9831, K. 2010/ YK-4: Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu içtihatlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD gün 2008/ E, 2008/ K.) sayılı Belediyeler Kanunu nun 67. maddesi ile Belediyelerin asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım işleri, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanunu nun 2 nci maddesine istisna getirilmiştir Sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun un 2.maddesinde İSKİ Genel Müdürlüğünün görevleri düzenlenmiş olup, d bendinde su ve kanalizasyon hizmetleri konusunda hizmet alanı içindeki belediyelere verilen görevleri yürütmek ve bu konulardaki yetkileri kullanmak da görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Buna göre belediyenin alt işverene hizmet gördürme yetkisi davalı İSKİ Genel Müdürlüğü için de söz konusudur, Y9HD., , E. 2010/3371, K. 2011/ YK-5: Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalının gerçek işveren olup olmadığı ve asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır. Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümü ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir sayılı İş Kanunu nun 2.

8 102 İş Kanunları Sosyal Güvenlik Kanunları maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. İş Kanunu nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliği nin 11. maddesinde de asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve İş Kanunu nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler be buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliği nin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte yazılı alt işverenlik sözleşmesinden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir. Alt İşveren Yönetmeliği nde, 1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini, 2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, 3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini, 4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır. Somut olayda davalı üniversite temizlik ve ilaçlama hizmetlerini ihale yoluyla alt işverenlere vermiş, alt işverenler zaman zaman değişmiştir. İşçilerin aynı şekilde yardımcı iş niteliğindeki bu işlerde çalışmaya devam etmeleri yukarıdaki hükümler ile Borçlar Kanunu genel muvazaa kriterleri açısından muvazaanın kanıtı sayılamaz. İşçilere işin yürütümü ile ilgili bazı talimatların asıl işveren yetkililerince verilmiş olması da başlı başına muvazaayı göstermez. Temizlik işinin gereği gibi yapılmaması karşısında asıl işveren yetkililerinin işin kontrolünü üstlenmesi ve alt işveren yetkilileri ile işçileri bu yönde uyarmaları imkan dahilindedir, Y9HD., , E. 2011/6271, K. 2012/ (1) 6331 sayılı Kanunun 37. maddesi ile tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmıştır. Söz konusu fıkra 6009 sayılı Kanun un 42. maddesi ile eklenmişti (RG., , S ). (2) Maddede değişiklik yapan 5538 sayılı Kanun un 18. maddesinin gerekçesi: Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer özel kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenler; hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklıklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların aslî kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulunmaktadırlar. Yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklıklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin aslî işvereni olmadığı hususuna açıklık getirilmektedir. Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanununun 81 inci maddesinde, devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran işverenlerin, Sosyal Güvenlik Kurumunca sağlanan tedavi hizmetleri dışında kalan, işçilerin sağlık durumunun ve alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin sağlanması, ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık hizmetlerini yürütmek üzere işyerindeki işçi sayısına göre bir veya daha fazla işyeri hekimi çalıştırmaları ve bir işyeri sağlık birimi oluşturmaları hükme bağlanmıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi kamu kurum ve kuruluşlarında; memur, sözleşmeli personel, işçi ve geçici personel olarak isimlendirilen istihdam şekilleri dışında personel istihdam edilmesine imkan bulunmamaktadır. Öte yandan, bu şekilde işçi istihdam edilen kurumlarda Devlet memurlarının tedavi hizmetleri için 657 sayılı Kanuna tabi olarak kurum tabibi istihdam edilmekte olduğu dikkate alındığında; işyeri hekimliği görevinin bu iş için gerekli eğitimi almış kurum tabipleri tarafından yürütülmesi, personel harcamalarında tasarruf sağlayacağı gibi ayrı bir sağlık birimi

9 Bireysel İş Hukukuna İlişkin Kanunlar / İş Kanunu 103 oluşturulması gereği de kalmayacaktır. Ayrıca, işyeri hekimliği görevinin birçok kamu kuruluşunda serbest olarak çalışmakta olan hekimlerle yapılan sözleşmelere göre yürütülmesi, işçilerin ihtiyaç duydukları her an işyeri hekiminden yararlanmasına imkan vermemektedir. Yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçilerin de kesintisiz olarak ve ihtiyaç duydukları her an işyeri hekimliği hizmetlerinden yararlanabilmesi sağlanmaktadır. *Gerekçe: Tanımların yer aldığı maddede temel kavramlar, başta işyeri olmak üzere açık ve tüm unsurları gösterilmek suretiyle hükme bağlanmış, diğer kanunlarla bağlantı kurularak uyumlaştırılmış, uygulamada sorun yaratan hususlar gerekli açıklık getirilerek çözüme kavuşturulmuş ve Avrupa Birliğinin çalışma hayatına ilişkin müktesebatı göz önünde tutularak yeni düzenlemelere tabi tutulmuştur. İşçi tanımı yapılırken, 2821 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde olduğu üzere, iş sözleşmesine dayanarak çalışma yeterli görülmüş, iş sözleşmesinin unsurları olan herhangi bir işte ve ücret karşılığı çalışmak ibarelerine ayrıca yer verilmemiştir. İşçi tanımında işgücünü işverene sunan bir varlık olarak gerçek kişi özelliği vurgulanmıştır. Avrupa Birliği müktesebatında işçi ve işveren arasındaki hukuki bağı açıklamak üzere iş sözleşmesi ve/veya iş ilişkisi deyimleri kullanılmaktadır. Birlik hukuk kaynaklarında, söz gelimi yönergelerinin- başlıklarında dahi (örneğin 91/533, 91/383, 99/70 sayılı Yönergeler) birlikte görülen iş sözleşmesi ve iş ilişkisi deyimleri özdeş olup, iş ilişkisi deyimi iş sözleşmesi dışında başka akitleri de içeren ve hedef alan bir ilişkiyi, dolayısıyla işçi kavramının genişletilmiş biçimi olduğunu belirtmemektedir. Tasarıda da Avrupa Birliği müktesebatına uygun şekilde, işçi ve işveren niteliğinin kazanılmasında iş sözleşmesine göre çalışmanın varlığına bakılacağı vurgulanmış, ayrıca kurulan hukuki bağın iş ilişkisi olarak isimlendirileceği de birinci fıkrasında düzenlenmiştir. Diğer yandan Avrupa Birliği müktesebatında işçi esas itibarıyla iş sözleşmesine göre bağımlı çalışanlar olarak kabul edilmekle beraber, doğrudan bir iş görme borcuna dayanmayan, amacı eğitim olup işyeri ortamında ilişki kuran kimselerin (çıraklar ve staj yapan öğrenciler) de iş sağlığı ve güvenliği konularında işçi kavramına dahil edilmekte ve işçilere uygulanan şartlardan yararlandırdıkları görülmektedir. Bu açıdan da Birlik müktesebatına paralel düzenleme getirilmiş ve 77 nci maddede çırak ve stajyerler de iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinden yararlanacak kimseler arasına alınmışlardır. İşveren tanımı için de, 2821 sayılı Kanunun 2 nci maddesi göz önünde tutulmuş, gerçek ve tüzel kişiler dışında iş sözleşmesine göre işçi istihdam eden ve tüzel kişiliği bulunmayan kurum ve kuruluşların da işveren sayılacakları birinci fıkra hükmünde açıkça gösterilmiştir. Hatta bu hususta 2821 sayılı Kanunda tüzel kişiliği olmayan kamu kuruluşları denilmesine rağmen, aynı durum özel hukuk alanında da söz konusu olabileceğinden (örneğin adi ortaklıklar arasında), kamu ve özel kesim ayırımı yapılmaksızın işçi sayılan gerçek kişileri çalıştıran, ancak tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşların işveren sayılacakları hükme bağlanmıştır. İşyeri tanımı; teknik bir amaca, diğer bir deyişle mal veya hizmet üretimine yönelik ve değişik unsurlardan meydana gelen bir birim olduğu belirtilmek suretiyle verilmiştir. İşyerinin sınırlarının belirlenmesinde işyerine bağlı yerler ile eklentiler ve araçların bu birim kapsamında oldukları, önceki hükümden farklı bir ölçüt aranmamış olmakla beraber; özellikle bir işyerinin mal veya hizmet üretimi için ayrı bir alanı da kullanması halinde bunların tek işyeri mi, yoksa birbirinden bağımsız işyerleri mi sayılacağı konusunda amaçta birlik, aynı teknik amaca bağlı olarak üretimde bulunma, nitelik yönünde bağlılık ile yönetimde birlik, aynı yönetim altında örgütlenmiş olma şartlan gerek yargı kararlan ve gerek doktrindeki görüşlere paralel şekilde düzenlenmiştir. Diğer yandan teknolojik ve ekonomik gelişmeler bir işyeri çerçevesinde mal ve hizmet üretimi, pazarlama ve müşterilere sunulması yönünden çok yönlü ve yapısal değişiklikleri beraberinde getirmiş, bir işyerinin amacının gerçekleştirilmesinde işlerin görülmesi işyerinin kurulu bulunduğu yerin dışına taşmış, işveren, kurulan iş organizasyonu işçinin evine, bağımsız bir işyeri niteliğinde olmayan irtibat bürolarına veya yurt genelinde (ilaç fabrikası satış elemanları gibi) veya ilin içinde (beyaz eşya bakım ve onarım işlerinde çalışanlar gibi) işlerin yürütüldüğü bir örgütlenmeye kadar genişletmek gereksinimini duymuştur. Bu olgular dikkate alınarak ve Avrupa Birliğine üye devletlerdeki değerlendirme ve kavramsal gelişmeler göz önünde tutularak maddenin üçüncü fıkra olarak İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. hükmü eklenmiştir. İşveren vekili tanımı, sorumluluğu, işçi hak ve yükümlülüklerine tabi olmasına ilişkin hükümler esas itibarıyla aynen korunmuş, ancak işveren vekiline verilen temsil yetkisinin işyeri ve işler dışında işletme ile ilgili bulunduğu gerçeği göz önünde tutularak tanıma bu sözcük de eklenmiştir.

10 104 İş Kanunları Sosyal Güvenlik Kanunları Asıl işveren-alt işverenin ilişkisinin tanımı unsurlarıyla birlikte açıklanmış, unsurlarında mevcut esaslar korunmakla beraber, görüş ayrılıklarına sebep olan bir konu da kavram açısından daraltıcı etkiye sahip bir hüküm haline getirilmiştir. Buna göre, bir işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asli işin bir bölümünde veya yardımcı işlerinde iş alan diğer işverenler, işçilerini sadece bu işyerinde çalıştırdıklarında asıl işveren alt işveren ilişkisi doğmuş olacak, buna karşı işyerinde yürütülen asli ve yardımcı işler dışında iş alan bir işveren, örneğin işyerinde bir ek inşaat yapılması ya da bina onarım işini alan diğer işverenin alt işveren kapsamında nitelendirilmesi mümkün olmayacaktır. Ayrıca, asıl işverenin alt işverenden iş alabilmesi işyeri gereklerine ve teknolojik nedenlere bağlanmıştır. Diğer yandan bir işyerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğumu için, asıl işin bir bölümünde iş alınmasının anlamının, aynı bölümde asıl işverenin artık işçi çalıştırmayacağı, işçilerin bölünme suretiyle bir kısmının asıl işverence, diğer kısmının alt işverence yürütülmesine madde düzenlemelerinin imkan vermediği konusunun da gözönünde tutulmasıdır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin madde şartlarına göre doğmuş olmasının en önemli sonucu her iki işverenin, alt işverenin işçilerine karşı birlikte sorumlu olmalarıdır. Bu sorumluluk, alt işverenin işçisinin ve orada çalıştığı süreyle sınırlı olup, alt işverenin işçilerinin İş Kanunundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan hükümlerinden yükümlülüklerini kapsamaktadır. Mevcut düzenlemede toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden söz edilmemekle beraber, yargı kararlarında ve doktrinde benimsenmiş bu yükümlülük maddede açıkça düzenlenmiştir. İşyerinde alt işverene iş verilmesi çalışma hayatının gereksinimlerinden biri ve hukuki dayanakları bulunan bir ilişki olduğu bilinen bir gerçektir. Ancak, 1980 li yıllardan sonra ekonomik şartların etkisiyle de olsa alt işverenlere işlerin verilmesinde sayısal artışlar olmuş ve bunun sonucu işçilerin bireysel ve kolektif haklarının sınırlandırılması, kullanılamaz hale getirilmesinin yaygın örneklerinin bulunduğu yargıya intikal eden uyuşmazlıklarla da doğrulanmıştır. Yargıtay ın tespitlerinde muvazaalı işlemlerin belirli ölçütlerle açıkça ortaya konulması ve hukuki sonuçları, önemli bir fren oluşturmuşsa da; yüksek mahkemenin görüşleri de dikkate alınarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kötüye kullanılmasına fırsat yaratmamak üzere konunun madde hükümleri arasına alınarak düzenlenmesi uygun görülmüştür. İşyerini bildirme Madde 3- Bu Kanunun kapsamına giren nitelikte bir işyerini kuran, her ne suretle olursa olsun devralan, çalışma konusunu kısmen veya tamamen değiştiren veya herhangi bir sebeple faaliyetine son veren ve işyerini kapatan işveren, işyerinin unvan ve adresini, çalıştırılan işçi sayısını, çalışma konusunu, işin başlama veya bitme gününü, kendi adını ve soyadını yahut unvanını, adresini, varsa işveren vekili veya vekillerinin adı, soyadı ve adreslerini bir ay içinde bölge müdürlüğüne bildirmek zorundadır.(1) (2) (Değişik fıkra, 5763/1, RG., , S ) Bu Kanunun 2 nci maddesinin altıncı fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. (Değişik cümle, 6552/1, RG., , S Mükerrer) İtiraz üzerine görülecek olan dava basit yargılama usulüne göre dört ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi hâlinde Yargıtay altı ay içinde kesin olarak karar verir. Kamu idarelerince bu raporlara karşı yetkili iş mahkemelerine itiraz edilmesi ve mahkeme kararlarına karşı diğer kanun yollarına başvurulması zorunludur. Rapora otuz iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış

11 Bireysel İş Hukukuna İlişkin Kanunlar / İş Kanunu 105 ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır. (YK-1) (Ek fıkra, 4884/10, RG., , S ) Ancak, şirketlerin tescil kayıtları ise ticaret sicili memurluklarının gönderdiği belgeler üzerinden yapılır ve bu belgeler ilgili ticaret sicili memurluğunca bir ay içinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ilgili bölge müdürlüklerine gönderilir. (3) (Ek fıkra, 5763/1, RG., , S ) Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması, bildirimi ve işyerinin tescili ile yapılacak sözleşmede bulunması gerekli diğer hususlara ilişkin usul ve esaslar, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. (4) (5) YK-1: Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 inci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 inci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD gün 2008/33977 E, 2008/28424 K.). İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re sen muvazaa araştırması yapılabilecektir. Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır. Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte yazılı alt işverenlik sözleşmesi nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir Somut olayda; Mahkemece uzman bilirkişiler aracılığı ile mahallinde keşif yapılarak yukarıda belirtilen ilkeler ışığında davalılar arasındaki asıl işveren - alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığının belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır., Y9HD., , E. 2012/12106, K. 2012/ (1) Bakanlığın bölge müdürlüklerinden oluşan taşra teşkilatı 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu nun 12. maddesinde yapılan değişiklikle Türkiye İş Kurumuna bağlanmış ve Bölge Müdürlüğü, Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü adını almıştır (KHK No: 665/21, RG., , S.

12 106 İş Kanunları Sosyal Güvenlik Kanunları 28103) sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu nun Geçici Madde 2 (Ek madde, KHK No: 665/25, RG., , S ) hükmüne göre, Diğer mevzuatta Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüğüne yapılan atıflar Çalışma ve İş Kurumu il müdürlüğüne, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürüne yapılan atıflar Çalışma ve İş Kurumu il müdürüne, Türkiye İş Kurumu il müdürlüğüne yapılan atıflar Çalışma ve İş Kurumu il müdürlüğüne, Türkiye İş Kurumu il müdürüne yapılan atıflar Çalışma ve İş Kurumu il müdürüne yapılmış sayılır. (2) Maddede sözü edilen bildirimler açısından, 5510 sayılı Kanun a eklenen Ek Madde 1 ile (5838/5, RG., , S ) İşverenler tarafından 8 inci, 9 uncu ve 11 inci maddelere göre Kuruma yapılan sigortalı ve işyerlerine ilişkin bildirimler; Bakanlık ile ilgili bölge müdürlüklerine ve Türkiye İş Kurumuna yapılması gereken bildirimlerin yerine geçer hükmü getirilmiştir. Buna göre, Sosyal Güvenlik Kurumu na yapılan bildirimler Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü ne yapılmış sayılır. (3) Maddede değişiklik yapan 4884 Sayılı Kanun un 10. maddesinin gerekçesi: İş Kanunu kapsamına giren tüm işyerleri için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bölge Müdürlüğüne bildirim yükümlülüğü bulunmaktadır. Yapılan değişiklik ile şirket kuruluşları bu bildirimden ayrık tutulmuş ve ticaret sicil memurluklarına tek format halinde yapılacak kuruluş bildirimlerinin yine bu memurluk tarafından anılan Bakanlığa gönderilmesi kütük sıra kaydı için yeterli sayıldığından buna uygun düzenleme yapılmıştır. (4) Maddede değişiklik yapan 5763 sayılı Kanun un 1. maddesinin gerekçesi: Asıl işveren ile alt işveren arasında kurulan ilişkinin yazılı yapılması şartı getirilmiştir. Alt işverenlik müessesesi yazılı kurulmadığı zaman çeşitli yorum ve problemlere yol açmaktadır. Yazılı hale getirildiğinde itiraz ve yoruma mahal kalmamaktadır sayılı Kanunun 2 nci maddesinde hangi işlerin alt işverene devredilebileceği yazılmış ancak bu devir işleminin bu maddeye uygun olup olmadığının kontrolü yapılamamaktadır sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde yapılan düzenleme ile, işi devralan alt işverenin Bölge Müdürlüğüne tescil için müracaat etmesi, Bölge Müdürlüğünce başvuru belgelerinin gerektiğinde İş Müfettişine incelettirilmesi ve muvazaalı bir durumun tespiti halinde tescilin iptal edilmesi öngörülmektedir. (5) Alt İşverenlik Yönetmeliği (RG., , S ). *Gerekçe: 1475 sayılı Kanundaki işyeri bildirimi ne ilişkin 3 üncü madde hükümleri aynen korunmuş, ancak herhangi bir sebeple işyerinde faaliyete son vermenin işyerinin kapatılması anlamını taşıdığı belirtilmiş ve buna ilişkin bildirim yapılacağı açıklanmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin oluşması halinde, alt işveren asıl işverenin işyerinde bir mal veya hizmet üretimine geçmek ve bunun için işçi ve diğer unsurlarıyla faaliyet göstermek üzere bir birim meydana getirdiği için, onun da kendi adına kurduğu bu işyeri için gerekli bildirimleri yapması öngörülmüştür. İstisnalar Madde 4- Aşağıda belirtilen işlerde ve iş ilişkilerinde bu Kanun hükümleri uygulanmaz; a) Deniz ve hava taşıma işlerinde,(yk-1) b) 50 den az işçi çalıştırılan (50 dahil) tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerinde, c) Aile ekonomisi sınırları içinde kalan tarımla ilgili her çeşit yapı işleri, d) Bir ailenin üyeleri ve 3 üncü dereceye kadar (3 üncü derece dahil) hısımları arasında dışardan başka biri katılmayarak evlerde ve el sanatlarının yapıldığı işlerde, e) Ev hizmetlerinde, (YK-2) f) (Mülga ifade, 6331/37, RG., , S ) çıraklar hakkında, (1) g) Sporcular hakkında, (YK-3) h) Rehabilite edilenler hakkında, ı) 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde.(2) (YK-4)

13 Bireysel İş Hukukuna İlişkin Kanunlar / İş Kanunu 107 Şu kadar ki; a) Kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemilerden karaya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işleri, b) Havacılığın bütün yer tesislerinde yürütülen işler, c) Tarım sanatları ile tarım aletleri, makine ve parçalarının yapıldığı atölye ve fabrikalarda görülen işler, d) Tarım işletmelerinde yapılan yapı işleri, e) Halkın faydalanmasına açık veya işyerinin eklentisi durumunda olan park ve bahçe işleri, f) Deniz İş Kanunu kapsamına girmeyen ve tarım işlerinden sayılmayan, denizlerde çalışan su ürünleri üreticileri ile ilgili işler, Bu Kanun hükümlerine tabidir. YK-1: Uyuşmazlık, Türk Mahkemelerinin yetkisi, yapılan işin deniz taşıma işi olup olmadığı ve işçinin İş Kanunu kapsamında kalıp kalmadığı noktasında toplanmaktadır. Somut uyuşmazlıkta; davacı Türkiye de davalıya ait gemide kaptan olarak çalıştığını iddia etmektedir. Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki davacının çalıştığını iddia ettiği geminin donatanının yabancı uyruklu olması, bağlama limanı Monfalcone Trieste olması ve yabancı bayraklı bir gemi olması taraflar arasında iş sözleşmesi ilişkisinin kurulmasına ve Türk Hukukunun uygulanmasına engel değildir. Diğer yandan taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde uyuşmazlık halinde Bodrum Mahkemelerinin yetkili olduğu kabul edilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümünde Türk Hukukunun yetkili olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır. Burada çözümlenmesi gereken diğer bir hukuksal sorun da; yapılan işin deniz taşıma işi olup olmadığı ve işçinin İş Kanunu kapsamında kalıp kalmadığı dolayısıyla görevli mahkemenin iş mahkemesi olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup mahkemece kendiliğinden dikkate alınmalıdır. İş mahkemelerinin görev alanını hakim, tarafların iddia ve savunmalarına göre değil, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesini esas alarak belirleyecektir sayılı İş Mahkemeleri Kanunu nun 1. maddesi uyarınca İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir sayılı İş Kanunu nun 4. maddesinin 1. fıkrasının a bendi uyarınca, deniz ve hava taşıma işlerinde çalışanlar hakkında bu kanun hükümleri uygulanmaz. Deniz taşıma işlerinde çalışanlar hakkında 854 sayılı Deniz İş Kanunu uygulanmaktadır. 854 sayılı Deniz İş Kanununun 1. maddesine göre Bu kanun denizlerde, göllerde ve akarsularda Türk Bayrağını taşıyan ve yüz ve daha yukarı grostonalitonluk gemilerde bir hizmet akti ile çalışan gemi adamları ve bunların işverenleri hakkında uygulanır denilerek, Deniz İş Kanununun kapsamı belirlenmiştir. Gemiler aracılığı ile yapılan deniz taşıma işleri ayrı bir yasaya tabi olduğundan 4857 sayılı İş Kanununun kapsamı dışında bırakılmıştır. Gemi yabancı ülke bayrağı taşıyor veya gemi Türk bayraklı olsa bile yüz grostonlitonluk değil ise, bu gemide çalışanlar hakkında Deniz İş Kanunu uygulanmayacaktır. Keza taşıma işinde çalışan bu gemideki işçiler yine 4857 sayılı İş Kanunu kapsamına girmeyecek, haklarında Borçlar Kanunu genel hükümleri uygulanacaktır. Deniz İş Kanunu nun 46. maddesi uyarınca, Bu kanun kapsamına giren gemi adamlarıyla bunların işveren veya işveren vekilleri arasında bu kanundan veya hizmet aktinden doğan davalar hakkında, 5521 sayılı kanun hükümleri uygulanır. Hizmet aktinde ayrıca bir hüküm yoksa dava, geminin bağlama limanında iş davalarını bakmaya yetkili mahkemede görülür sayılı İş Kanunu nun 4. maddesinde deniz ve taşıma işlerinin yapıldığı işyerlerinde çalışanların kanun kapsamına girmeyeceği açıklandıktan sonra, aynı madde de ayrık durumlara yer verilmiştir. Buna göre; 1.Kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemilerden karaya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işlerinde, 2.Havacılığın bütün yer tesislerinde yürütülen işlerinde,

14 108 İş Kanunları Sosyal Güvenlik Kanunları 3.Deniz İş Kanunu kapsamına girmeyen ve tarım işlerinden sayılmayan, denizlerde çalışan su ürünleri üreticileri ile ilgili işlerde, Çalışanların 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında oldukları açıkça belirtilmiştir. Somut uyuşmazlıkta dava konusu geminin, yabancı bayraklı olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu nun 4. maddesinin 1. fıkrası anlamında deniz taşıma işi yapmadığı, turistik maksatla kullanılan yat olduğu anlaşıldığından davacı 854 Sayılı Deniz İş Yasası kapsamında değerlendirilemez. Buna göre; davacının 4857 Sayılı İş Yasası kapsamında kaldığı kabul edilerek İş Mahkemesi sıfatıyla davanın esası hakkında bir karar vermek gerekirken yazılı gerekçelerle reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir., Y9HD., , E. 2009/6543, K.2009/ YK-2: Ev hizmetlerinde ahçı, uşak, temizlikçi, gibi işlerde çalışan işçi ile ev sahibi işveren arasındaki uyuşmazlığın iş mahkemesinde değil, görevli hukuk mahkemesinde çözümlenmesi gerekir. Zira işveren ile işçi arasında iş ilişkisi var ise de yapılan iş gereği, işçi İş Kanunu hükümlerinden yararlanamamaktadır. İş Kanunu kapsamı dışında bırakılan bu hizmetleri gören kimselerle bunları çalıştıranlar arasındaki hukuki ilişkilerde Borçlar Kanununun hizmet aktine ilişkin hükümleri uygulanacaktır. Çalışmayan aile bireylerini evden alarak, alışverişe, şehir içinde gezmeye götüren, boş zamanında ev ve eklentilerinde zamanını geçiren şoföründe ev hizmeti yaptığı ve iş kanunu kapsamında olmadığı kabul edilmelidir. Buna karşın evde hastaya bakan hemşire ev hizmeti yapmış sayılmaz. Aynı şekilde evde çocuk bakan ve ağırlıklı olarak mesaisini bu işe hasreden bir çalışanın da ev hizmetinde çalışmadığı, iş kanunu kapsamında işçi olarak kabulü gerekir. Keza ev sahibine ait ev ve bahçesinde ev hizmeti yanında bekçilik yapan ve ağırlıklı hizmeti bekçilik olan işçi, iş kanunu kapsamında sayılmalıdır (Dairemizin gün ve 2007/27814 Esas, 2008/25988 Karar sayılı ilamı). Diğer taraftan işçi lehine yorum ilkesi uyarınca, İş Hukukunda istisnai hükümlerin dar ve işçi lehine yorumlanması gerekir. Somut uyuşmazlıkta davacının davalılara ait konutun ihtiyaçları için alışveriş yaptığı, konutta ikamet eden çocukları okula getirme götürme hizmet yanında ağırlıklı olarak bahçe ve havuz bakım işi ile konutun güvenlik hizmetini yerine getirdiği anlaşılmaktadır. Davacının yaptığı işin ev hizmeti olarak kabul edilmesi olanağı yoktur. Davacı işçinin İş Kanunu kapsamında çalıştığı kabul edilerek işin esasına girmesi gerekir., Y9HD., , E. 2011/27942, K. 2011/ YK-3: Uyuşmazlık davacının sporcu sayılıp sayılmayacağı ve işçinin İş Kanunu kapsamında kalıp kalmadığı noktasında toplanmaktadır. Sporcular, kulüplerinin (işverenlerinin) gösterdiği yerlerde tespit edilmiş çalışma saatlerine tâbi olarak ve işverenin emir ve gözetimi altında antrenman ve müsabakalar yaptıkları ve karşılığında da önceden kararlaştırılmış bir ücret aldıklarına göre kulüpleri ile bağları iş sözleşmesine dayanmaktadır. Faaliyetin sporla ilgili oluşu sporcu ile kulüp arasındaki bağın iş ilişkisi sayılmasına engel oluşturmaz. Federasyon ile kulüp, federasyon ile hakem, sporcu, teknik direktör, antrenör, idareci ve benzeri spor elemanları ile kulüpler arasında çıkan uyuşmazlıklar için federasyonun kendi özel yasalarında veya hukuk talimatlarında özel kurullar ve tahkim şartı benimsenmiştir. Bu nedenle sporcu, antrenör gibi, kimselerin işverenleri olan kulüplerle ilgili uyuşmazlıklarda öncelikle bağlı olduğu federasyonun kurullarına başvurması gerekmektedir. Spor; kişisel veya toplu oyunlar biçiminde yapılan, genellikle yarışmaya yol açan, bir takım kurallara göre uygulanan beden hareketlerinin tümü olarak tanımlanabilir. Buna göre kısaca sporcu, sporla uğraşan, aktif olarak içinde yer alan, yarışan, maç yapan kişidir. Antrenör, gerekli bilgiyi bilim ışığında sporcunun başarısı için kullanan daha sonra bu bilgileri spor becerileri ve strateji ile birleştiren kişidir. Teknik direktör ise, eğitim sonucu aldığı teknik bilgileri sporcunun ve doğal olarak çalıştırdığı takımın başarısı için kullanan daha sonra bu bilgileri spor becerileri, strateji ve eğitici kimliği ile birleştiren ve antrenör ve yardımcıları aracılığı ile uygulatan, eğiten, bu anlamda direktif veren kişidir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu nun gün ve ile gün ve 3-44 sayılı kararları uyarınca özellikle iş hukukunda istisnai hükmün genişletilerek değil, dar yorumlanması gerekir. İşçiler yararına konulan hükümlerin, işçiler yararına yorumlanması asıldır. Bu nedenle antrenör veya teknik direktör ile kulüpleri işveren arasındaki iş sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarının iş mahkemesinde görülmesi gerekir. İş güvencesi hükümleri dışında, İş Kanunu nda işçilik alacakları ile ilgili

15 Bireysel İş Hukukuna İlişkin Kanunlar / İş Kanunu 109 tahkim şartı öngörülmediğinden, antrenör veya teknik direktör ile işveren arasındaki uyuşmazlıkların çözümü için, açık yasa düzenlemesi dışında bağlı bulunduğu federasyonun yönetmelik veya genelge ile özel hukuk kurulu ve tahkim kurulu öngörmesi, iş mahkemesinin görevini ortadan kaldırmayacaktır. İster özel hakem, isterse genel mahkemede görülsün sporcu ile kulübü arasında alacaklarla ilgili uyuşmazlıkta İş Kanunu hükümlerinin uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Ancak antrenör, teknik direktör, idareci, masör ve benzeri elemanlar ile kulüpleri arasında çıkan uyuşmazlıklarda, bağlı bulundukları federasyonun özel hükümleri dışında İş Kanunu hükümlerinin uygulanmasına engel bir durum yoktur., Y9HD., , E. 2010/45651, K. 2010/ YK-4: Taraflar arasındaki işçilik alacakları davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa 3. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen gün ve 2007/592 esas, 2008/772 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin gün ve 2008/43998 esas, 2010/39187 karar sayılı ilamı ile; (...Davalı vekili vermiş olduğu ek temyiz dilekçesinde, işyerinin Esnaf ve Sanatkarlar Odasına kayıtlı olduğunu ileri sürerek görev itirazında bulunmuştur. Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece kendiliğinden dikkate alınmalıdır. İş mahkemelerinin görev alanını hakim, tarafların iddia ve savunmalarına göre değil, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu nun 1. maddesini esas alarak belirler. İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava iş mahkemesi sıfatıyla açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda, asliye hukuk mahkemesi ara kararı ile iş mahkemesi sıfatıyla baktığını belirterek davaya bakmaya devam eder. İşçinin İş Kanunu kapsamında kalmaması halinde iş mahkemesine açılan davada, dava dilekçesinin görev nedeni ile reddi ve davanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırı olacaktır sayılı İş Mahkemeleri Kanunu nun 1. maddesi uyarınca İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir sayılı İş Kanunu nun 4. maddesinin 1. fıkrasının 1 bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz. Kısaca, işçi esnaf niteliğindeki işyerinde çalışıyor ve bu işyerinde çalışan işçi sayısı 3 ve daha az ise, işçi ile işveren arasındaki uyuşmazlığın iş mahkemesinde değil, görevli hukuk mahkemesine çözümlenmesi gerekir sayılı İş Kanununun 4. maddesinde 507 sayılı yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkar tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3. maddesine göre Esnaf ve sanatkar: İster gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir. 507 sayılı yasada yazılı olan geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin sözcükleri yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın düzenlemesi karşısında artık tarihinden sonra İş Kanunun kapsamını belirlerken, geçimini münhasıran bu işten sağlama ölçütü dikkate alınmamalıdır sayılı yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka kriterlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni kriterler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9. HD gün 2008/3568 E, 2008/10904 K.) sayılı yasanın 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 sayılı yasanın 4/ı bendi uyarınca, üç kişinin çalışması halinde bu işyeri iş kanunun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede, üç işçi yerine üç kişi den söz edilmiştir. Bu ifade,

16 110 İş Kanunları Sosyal Güvenlik Kanunları işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri, İş Kanununa tabi olacaktır. Somut olayda, davacının çalıştığı market işyeri yönünden yukarıdaki ilkeler doğrultusunda araştırma yapılarak görev konusu açıklığa kavuşturulmalıdır. Yapılacak olan araştırma sonunda işyerinde geçen çalışmaların İş Kanunu kapsamında olup olmadığı belirlenmeli, buna göre görev konusunda bir karar verilmelidir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı: Mahkeme, bozmada işaret olunan şekilde, 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu nu da değerlendirerek uyuşmazlıkta kendisinin görevli olduğunun kabulü ile direnme olarak adlandırdığı kararı vermiş; hükmü davalı vekili temyize getirmiştir. Dosyadaki bu somut durum karşısında Hukuk Genel Kurulu ndaki görüşme sırasında, işin esasının incelenmesinden önce, direnme kararının gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu nca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu, ön sorun olarak tartışılıp, değerlendirilmiştir. Öncelikle belirtilmelidir ki, direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (HUMK. m. 429). Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir delile veya bilgiye dayanarak ve gerekçesini değiştirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez. Somut olayda da; yerel mahkeme ilk kararının gerekçesinde 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu na ilişkin herhangi bir değerlendirme yapmamışken, direnme olarak adlandırdığı kararında, bozmada yer alan 5362 sayılı Yasanın 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkarlar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 sayılı Yasanın 4/ı bendi uyarınca, üç kişinin çalışması halinde bu işyeri İş Kanunun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede, üç işçi yerine üç kişi den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. Bu ilkeler doğrultusunda araştırma yapılarak görev konusu açıklığa kavuşturulmalıdır, şeklindeki bozma nedenine uygun biçimde değerlendirme yapmış; böylece daha önce irdelemediği gerekçe ve nedenlere dayalı yeni hükmü oluşturmuştur. Hal böyle olunca; mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; bozmadan esinlenerek ortaya konulan yeni gerekçeye dayalı, yeni bir hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır. Şu durumda; bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kurulu na değil, Özel Daireye aittir. Bu nedenle, davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir, YHGK, , E. 2011/9-393, K. 2011/473. (1) Mülga ifade İş sağlığı ve güvenliği hükümleri saklı kalmak üzere ifadesi olup, 6331 sayılı Kanun un 37. maddesi gereği tarihi itibariyle yürürlükten kaldırılmıştır (RG., , S ). (2) Bu maddede sözü edilen tarih ve 507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanunu, aynı konuyu düzenleyen, tarih ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı maddede tarihli ve 507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer kanunlarda, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanununa yapılmış olan atıflar bu Kanuna yapılmış sayılır. hükmü getirilmiştir (RG., , S ). *Gerekçe: 1475 sayılı Kanunun istisnalar başlığını taşıyan ve belirli işlerdeki iş ilişkilerinin veya çıraklar ve rehabilite edilenler gibi farklı durum ve ilişkide bulunanların İş Kanununun uygulanma alanı dışında kalacağını öngören 5 inci maddesi, esas itibarıyla korunmuş, ancak istisnalar arasında yer alan ve uzun yıllardan beri eleştiri konusu olan bazı iş ilişkileri Kanunun kapsamına alınmış, bu arada istisnalardan bazıları için de daha açık düzenleme getirilmiştir. İstisnalar arasından çıkarılan ve İş Kanununun kapsamına alınan grupların başında, Yardım Sevenler Derneği merkez ve taşra atölyelerinde görülen işler gelmektedir. Bu özel ayırıma hukuki ve sosyal dayanak bulmak güçtür. Ülkemizde kamu yararına hizmet için daha birçok dernek ve bunların da atölyeleri bulunduğu halde, sadece Yardım Sevenler Derneği için bir farklılık gözetilmesi düşünülemez. Hele kuruluş amacı muhtaç olanlara yardım etmek olan derneğin, bu amaca ulaşmak

17 Bireysel İş Hukukuna İlişkin Kanunlar / İş Kanunu 111 için çalıştırdığı işçileri İş Kanununun koruyucu hükümleri dışında bırakılmasını hiç bir şekilde düşünmemesi gerekir. Sözü edilen istisna hükmü de kaldırılmıştır. Diğer yandan hısımlar arasında ve evlerde yürütülen el sanatı işlerinde hısımlık derecesi 3 olarak belirlenmiş, ayrıca başka bir iş kanunun uygulama alanına giren gazetecilerin bu kanunun kapsamı dışında kaldıkları açıkça hükme bağlanmıştır. Nihayet çıraklar hakkındaki istisna devam ettirilirken, bunların işçi sağlığı ve iş güvenliğine ilişkin İş Kanunu hükümlerinden yararlanabilecekleri Avrupa Birliği normlarına uygun olarak yeni düzenlemede gösterilmiştir. Ayrıca, 50 den fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işyerleri Kanun kapsamına alınmıştır. Eşit davranma ilkesi Madde 5- (Değişik fıkra: 6518/57, RG., , S ) İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz. İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır. (1) 20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.(yk-1) (1) 2821 sayılı Kanun mülga olduğu için bu hüküm 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesinin 25 inci maddesi hükümleri saklıdır olarak anlaşılmalıdır. YK-1: Taraflar arasındaki uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır. Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup İş Hukuku bakımından işverene iş yerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı iş yerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Öte yandan anılan ilke hakların sınırlandırılmasına yerine korunmasına hizmet eder sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna rağmen eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiş, ancak esaslı nedenler olmadıkça ve biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça bu yükümlülüğün bulunmadığı Dairemiz kararlarında vurgulanmıştır( Yargıtay 9.HD gün 2008/27310 E, 2008/22095 K.).

18 112 İş Kanunları Sosyal Güvenlik Kanunları İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez (Yargıtay 9.HD gün, 2009/33837 E, 2009/32939 K) sayılı İş Kanunu nun 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı iş yerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir sayılı İş Kanunu nun 5. maddesinin 4. ve 5. fıkralarında ise işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yasağından söz edilmektedir. Maddede sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim vb. ödemeleri de kapsadığı açıktır. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanunu nun 18. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir sayılı İş Kanunu nun 5. ve 18/III. maddede sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin iş yerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasi sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık korunmamalıdır. İş Kanunu nun 5. maddesi emredici nitelikte olduğundan anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır. Somut olayda, Mart ayı itibari ile diğer işçilerin ücretlerine zam yapılırken davacının ücretinin arttırılmadığı davalının da kabulündedir. Davalı işveren davacının performans yetersizliği ve işten ayrılacağını beyan etmesi nedeni ile ücretinin artırılmadığını ileri sürmüş ise de bu iddiasını ispatlayacak herhangi bir delil sunmamıştır. İşverenin eşit işlem borcuna aykırı davranması nedeni ile iş akdini fesheden davacının, kıdem tazminatı isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi hatalıdır, Y9HD., , E. 2009/17321, K. 2011/ *Gerekçe: İşverenin işe almadan başlayarak tüm çalışma koşullan yönünden işçilerine karşı eşit davranma, bu arada cinsiyet ayırımına gitmeme yükümlülüğü, çalışma hayatının önemli sorunlarından biri olarak tüm ülkelerin, uluslararası ve uluslarüstü hukukun gündemine girmiş ve çok sayıda ulusal ve uluslararası kaynaklarda yer almıştır. İşverenin iş sözleşmesinden doğan eşit davranma borcu en önemli dayanağını Anayasanın 10 uncu maddesinde bulmaktadır. Ülkemizde çalışma şartları yönünden cinsiyet ayrımına gidilmemesi çok eskiye giden geleneklerimizden biridir. Bununla beraber, hukuki çerçevenin belirlenmesi de gereklidir. Türkiye Uluslararası Çalışma Örgütünün Eşit Değerde İş İçin Erkek ve Kadın İşçiler Arasında Ücret Eşitliği Hakkında-100 Sayılı Sözleşmesi ni onaylamış ve bu hususta 1475 sayılı İş Kanununa düzenleme getirmiş olduğu halde, daha sonra onayladığı Birleşmiş Milletlerin Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi ne uyum Kanununu henüz çıkarmamıştır. Yeni düzenleme sözleşmeye uyum sağlamaktadır. Diğer yandan Avrupa Birliği ülkelerinde görülen kadın ve erkek arasında doğrudan ve dolaylı ayırım için iç hukuklarına yansıyan Birlik Adalet Divanının çok sayıda kararlan yanında, birincil kaynaklardaki düzenlemelerin gereği olarak tüzük ve yönergeler (75/117, 76/207, 79/7, 86/613, 86/378 sayılı Yönergeler gibi) de yürürlüğe konulmuştur. Türkiye Avrupa Birliği adaylık süreci aşamalarını tamamlamak üzere hazırladığı Ulusal Programda kadın ve erkek eşitliğine kısa vadeli önlemler arasında yer verdiği için, bu hususta gerekli hükümlerin İş Kanununa alınması gerekli olmuştur. Diğer yandan ülkemizde esnek istihdam türleri için belirli iş sözleşmesi türlerine ilişkin düzenlemeler getirilirken Avrupa Bitliği çalışma müktesebatı da dikkate alınmış, bunlardan biri olarak maddede belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri ile tam ve kısmi süreli iş sözleşmelerine göre çalışmada ayırımı haklı kılan nedenler olmadıkça eşit davranılması kuralına da yer verilmiştir. Maddede işverenin borçlarından biri olan eşit davranma ilkesi genel olarak belirlendikten sonra, değinilen bazı iş sözleşmelerinde eşit davranılmasına, arkadan cinsiyet ayırımını engelleyen sınırlamanın temel kurallarına ilişkin düzenlemeler getirilmiştir. Eşit davranma ilkesi ve cinsiyet ayırımı yasağına aykırı davranmanın hukuki yaptırımının da yer aldığı maddeye, Avrupa Birliği nin konuya ilişkin ispat yükümlülüğü hakkındaki 97/80 sayılı Yönerge hükümlerine uyum sağlayan bir hüküm eklenmiştir. Maddenin altıncı fıkrasında hukuki yaptırım olarak öngörülen işçinin dört aya kadar ücreti tutarındaki tazminat için esas olacak ücret asıl ücret olup, ücretin ekleri olan ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardımlar buna dahil değildir.

19 Bireysel İş Hukukuna İlişkin Kanunlar / İş Kanunu 113 İşyerinin veya bir bölümünün devri Madde 6- İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.(yk-1) Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür. Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır.(yk-2) Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma yada türünün değişmesiyle sona erme halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz. Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır. (YK-3) Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz. YK-1: İş Kanununun 6. maddesinde yazılı olan hukuki işleme dayalı ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı sözlü bir anlaşma hatta zımni bir anlaşma da yeterli görülmelidir. İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır. Özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Belirtilen işlemde, işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmiş olmaktadır. Bununla birlikte tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD gün ve 2008/25370 E, 2008/19682 K.)., Y9HD., , E. 2009/10242, K. 2011/ YK-2: İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı zamanda işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkanı vermez. İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir ( Yargıtay 9.HD gün 2008/29715 E, 2008/28944 K.). Genel olarak yapılan bu açıklamaların ardından İş Hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur sayılı yasanın 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için 2 yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir. Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur. İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden

20 114 İş Kanunları Sosyal Güvenlik Kanunları itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumludur, Y9HD., , E. 2009/10242, K. 2011/ YK-3: Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işverene nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri alt işverenler arasında 4857 sayılı İş Kanunu nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir. İşyeri devride de devralan işveren kendi dönemindeki süre ve devraldığı işverende gerçekleşen işçilik alacaklarından, devreden işverende kendi dönemindeki gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumludur Sonuç olarak, işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçinin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz, Y9HD., , E. 2010/47920, K. 2011/ *Gerekçe: 1475 sayılı İş Kanununun bazı maddelerinde (örneğin 14, 53) işyerinin devrinden söz edilmekle beraber, bu konuyu genel olarak düzenleyen ve sonuçlarını belirleyen hükümler bulunmamaktadır. Deniz İş Kanununda geminin mülkiyetinin kısmen veya tamamen başkasına geçmesinin iş sözleşmesinin feshini gerektirmeyeceği (m. 19) hükme bağlanmakla, sınırlı da olsa, işyeri devrine ilişkin bir düzenleme getirilmiş, ancak Basın İş Kanunu ve Borçlar Kanunu nda da işyerinin devrini günün ihtiyaçlarına cevap verecek hükümler, getirmek amacıyla adım atılmış değildir. Oysa çalışma hayatının çok önemli sorunlarından biri olarak birçok ülkede, örneğin İsviçre, Almanya ve diğerlerinde işyerinin ve işyerinin bir bölümünün devri hakkında yasama organının müdahalesi çoktan gerçekleşmiş Avrupa Birliği ne üye ülkelerde mevzuatlarının uyumlaştırılması amacıyla 77/187 sayılı Yönerge yürürlüğe konulmuş ve bununla ilgili 2001/23 sayılı yeni bir Yönerge de çıkarılmıştır. İşyerinin devri ve sonuçları hakkındaki boşluk, doktrin ve yargı kararlarıyla İş Kanununun temel esaslarına göre doldurulmuş olmasına rağmen, özellikle ekonomik koşulların etkileriyle daha sık görülen bu tür devirler için kanuna açık düzenlemeler getirilmesi tarafların menfaatleri yönünden de kaçınılmaz bir durum olarak görülmüştür. İş Kanununun genel hükümleri arasında işyerinin devrine ilişkin konular eklenirken, Avrupa Birliği müktesebatından başka diğer ülkelerin yararlanılabilecek maddeleri ve özellikle konu ile bağlantısı bulunan Türk toplu iş sözleşmesi sisteminin ilkeleri göz önünde tutulmuştur. Madde, gerçek kişi işverenin ölümüyle işyerinin miras hükümlerine göre mirasçılarına geçmesi ve buna göre sonuçlarını doğurması dışında hukuki bir işleme dayalı olarak işyerinin ve bir bölümünün başka işverene geçtiği bütün halleri kapsar niteliktedir. Ancak işlemin özelliğine göre sonuçlardaki farklılıklar maddede ayrıca ele alınmış ve istisnalar gösterilmiştir. Diğer yandan hukuki işlem sonucu, işyeri veya bölümünün bir satış sözleşmesinde olduğu üzere kesin ve sürekli biçimde devrinde olduğu gibi, bir kira sözleşmesine göre geçici ve süreli olarak başkasına devri halinde de uygulanabilecektir. İşyeri veya bir bölümünün devrinde, iş ilişkilerinde işveren tarafı değişmekte, ancak iş sözleşmesi mevcut bütün hak ve borçlarıyla yeni işverene geçmektedir. Bu arada devralan işverenin kıdeme esas olan haklardan sorumluluğu da hükme bağlanmaktadır. Avrupa Birliği müktesebatına uyum sağlamak açısından iki konuya daha madde hükümleri arasında yer verilmiştir. Bunlardan biri, işyeri veya bir bölümünün devri halinde, devirden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken haklardan dolayı önceki ve sonraki işverenin sorumluluğudur. Diğeri ise, devirde iş sözleşmelerinin fesih yönünden ne yolda etkileneceğidir. Bu hususta Avrupa Birliği Müktesebatına uyum sağlayan ve ülkemiz yargı kararları ile doktrindeki görüşlere uygun hükümler getirilmiştir. Geçici iş ilişkisi Madde 7- İşveren, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçiyi;