GÖRÜŞ BİLDİRME FORMU

Transkript

1 Konusu: İlgili Mevzuat:. Müdürlüğünce hizmet alım ihalesi yapılarak taşeron işçi çalıştırılması durumunda ihalenin yenilenerek işin başka bir firmaya devredilmesi durumunda çalışmaya devam eden işçilere yıllık izin kullandırılıp kullandırılmayacağı hakkında, KAMU İHALE GENEL TEBLİĞİ İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir SAYILI İŞ KANUNU Tanımlar Madde 2 - Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez. İşyerinin veya bir bölümünün devri Madde 6 - İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer. Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür. Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve 1/7

2 devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır. Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona erme halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz. Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır. Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz.. Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri Madde 53 - İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir. Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez. Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz. İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi; a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden, b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden, c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden,az olamaz. Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz. Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir. Yıllık ücretli izne hak kazanma ve izni kullanma dönemi Madde 54 - Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır. Bir yıllık süre içinde 55 inci maddede sayılan haller dışındaki sebeplerle işçinin devamının kesilmesi halinde bu boşlukları karşılayacak kadar hizmet süresi eklenir ve bu suretle işçinin izin hakkını elde etmesi için gereken bir yıllık hizmet süresinin bitiş tarihi gelecek hizmet yılına aktarılır. İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55 inci madde hükümleri gereğince hesaplanır. İşçi yukarıdaki fıkralar ve 55 inci madde hükümlerine göre hesaplanacak her hizmet yılına karşılık, yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanır. Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya 2/7

3 özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında göz önünde bulundurulur. Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller Madde 55 - Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır: a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.). b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler. c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.). d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla). e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar. f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri. g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler. h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler. ı) İşçilerin evlenmelerinde üç güne kadar, ana veya babalarının, eşlerinin, kardeş veya çocuklarının ölümünde üç güne kadar verilecek izinler. j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri. k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi. ÖRNEK YARGITAY KARARLARI T.C. YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ E. 2012/6842 K. 2012/11960 T İŞÇİLİK ALACAKLARI İSTEMİ ( İşçinin Alt İşverenin İhale Süresinin Sona Ermesinden Sonra İhaleyi Alan Yeni Alt İşveren işçisi Olarak Çalışmasını Sürdürüp Sürdürmediğinin Araştırılması Gerektiği - İşyeri Devrinin Tesbiti Halinde Devralan Alt İşveren işçisi Olarak Çalışmaya Devam Eden İşçi Yönünden 3/7

4 İhbar ve Kıdem Tazminatıyla İzin Ücreti Koşullarının Oluşmayacağı ) İŞYERİ DEVRİ ( Tesbiti Halinde Devralan Alt İşveren işçisi Olarak Çalışmaya Devam Eden İşçi Yönünden İhbar ve Kıdem Tazminatıyla İzin Ücreti Koşullarının Oluşmayacağı - İşçilik Alacakları İstemi ) İHALE SÜRECİ ( Sona Ermesinden Sonra İşçinin İhaleyi Alan Yeni Alt İşveren işçisi Olarak Çalışmasını Sürdürüp Sürdürmediğinin Araştırılması Gerektiği - İşçilik Alacakları İstemi ) YAZILI BİLDİRİM ( Bulunmayan İhale Süresinin Sona Ermesinden Sonra İhaleyi Alan Yeni Alt İşveren işçisi Olarak Çalışmasını Sürdüren İşçi Bakımından İşyeri Devrinin Tesbiti Halinde İhbar ve Kıdem Tazminatıyla İzin Ücreti Koşullarının Oluşmayacağı - İşçilik Alacakları İstemi )4857/m.6 ÖZET : Dava, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı, yıllık izin ücreti, genel tatil gündeliği ücret alacağı istemine ilişkindir. Davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı alt işverenin ihale süresinin bitiminde feshedildiğine dair yazılı bir bildirim bulunmadığından ihale süresinin sona ermesinden sonra ihaleyi alan yeni alt işveren işçisi olarak çalışmasını sürdürmüştür. İşyerinde çalışmasını sürdürüp sürdürmediği araştırılarak, sonucuna göre işyeri devri olup olmadığı tespit edilmelidir. İşyeri devrinin tesbiti halinde ise,devralan alt işveren işçisi olarak çalışmaya devam eden davacı işçi yönünden ihbar ve kıdem tazminatıyla izin ücreti koşulları oluşmayacağından, bu alacakların reddine karar verilmelidir. DAVA : Davacı,kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı, yıllık izin ücreti, genel tatil gündeliği ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Z. Ayan tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : 1- )Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir. 2- )Taraflar arasında, değişen alt işverenler arasındaki hukuki ilişkinin tesbiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri, işyeri devri olarak tanımlanabilir Sayılı Kanun'un, maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 Sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir Sayılı Kanun'un 14/2. maddesi hükmü, 4857 Sayılı Kanun'un 6. maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede, işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra "...yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli..." denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 Sayılı Kanun'un 6. maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından 4/7

5 işyerinden ayrılan alt işverenle daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki ya da fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın kıdem tazminatı açısından önceki işverenin, devir tarihindeki ücret ve kendi dönemiyle sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir. İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt işverenler, işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi ya da alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçinin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatıyla izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın iş sözleşmesinin feshi yönünde bir irade açıklamasının kanıtlanması durumunda iş sözleşmesi bildirimin karşı tarafa ulaşmasıyla sona ereceğinden, işçinin daha sonraki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu ihtimalde feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun incelenmesi gerekir. Somut olayda, davacının iş sözleşmesinin davalı alt işverenin ihale süresinin bitiminde feshedildiğine dair yazılı bir bildirim bulunmamaktadır. Davacı işçi, ihale süresinin tarihinde sona ermesinden sonra tarihinde ihaleyi alan yeni alt işveren işçisi olarak çalışmasını sürdürmüştür. Ancak, dosya içeriğinden davalı alt işverenin işyerinde kaç işçi çalıştığı, bu işçilerin kaçının yeni alt işverende çalışmaya devam ettiği anlaşılamamaktadır. Öte yandan, davalı alt işverenin ihale süresinin bittiği tarihiyle yeni alt işverende işe başlama tarihi olarak görülen tarihi arasındaki dönemdeki pozisyonu da açıklığa kavuşturulmamıştır. Bu durumda, hizmet alımı sözleşmelerinin ve eki belgelerin de celp edilerek, davalı alt işveren işyerinde kaç işçi çalıştığı, bu işçilerden çoğunluğun yeni alt işveren nezdinde çalışmaya başlayıp başlamadığı, davacı işçinin tarihi ile tarihi arasındaki dönemde asıl işveren Antalya Büyükşehir Belediyesi'ndeki aynı işyerinde çalışmasını sürdürüp sürdürmediği araştırılarak, sonucuna göre işyeri devri olup olmadığı tespit edilmelidir. İşyeri devrinin tesbiti halinde ise,devralan alt işveren işçisi olarak çalışmaya devam eden davacı işçi yönünden ihbar ve kıdem tazminatıyla izin ücreti koşulları oluşmayacağından, bu alacakların reddine karar verilmeli; aksi takdirde şimdiki gibi karar verilmelidir. Mahkemece, eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.. SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, tarihinde oybirliğiyle karar verildi. *** T.C. YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ E. 2012/4902 K. 2012/25781 T İŞÇİLİK ALACAKLARI İSTEMİ ( Temizlik İşi Asıl İşe Yardımcı İş Olarak Alt İşverenlik İlişkisinin Konusunu Oluşturduğundan Davalı İdare Asıl İşveren Olarak 5/7

6 Değerlendirme: Davacının Taleplerinden Alt İşverenle Birlikte Sorumlu Olduğu - Davacının Çalışma Sistemiyle Fazla Çalışma Hususunda Tanıklar Arasındaki Çelişkinin Giderilerek Sonucuna Göre Fazla Çalışma Ücreti Hakkında Hüküm Kurulması Gerektiği ) ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ ( Konusunu Asıl İşe Yardımcı İş Olan Temizlik İşi Oluşturduğundan Davalı İdare Asıl İşveren Olarak Davacının Taleplerinden Alt İşverenle Birlikte Sorumlu Olduğu - İşçilik Alacakları İstemi ) KARAR : Alt işverenlik ilişkisi 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre alt işveren, bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine dair asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereğiyle teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Yine 4857 Sayılı Kanun'un 2. maddesinin aynı fıkrasında "asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işverenle birlikte sorumludur" denilerek asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı sorumluluğuna dair esaslar belirlenmiştir. Somut olayda; davalı idarenin davalı şirketlerden hizmet alımı yoluyla temizlik hizmeti satın aldığı ve davacının da davalı idare işyerinde davalı şirketlerin işçisi olarak temizlik işinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Dairemiz içtihatlarına göre temizlik işi asıl işe yardımcı iş olarak alt işverenlik ilişkisinin konusunu oluşturabilmektedir. Bu sebeple davalı idare asıl işveren olarak davacının taleplerinden alt işverenle birlikte sorumludur. Yukarıdaki mevzuatlar değerlendirildiğinde; 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesi gereği hizmet alımı ihalesini alan yüklenici ile idare arasında yüklenicinin işçileri açısından asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu anlaşılmaktadır. Asıl işveren olarak idarenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili iş kanunundan, iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu da belirtilmektedir. Kamu İhale Genel Tebliğine göre ihale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan hizmet alım ihalelerinde; idareler(asıl işveren), işçilerin yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını, kontrol etmek zorundadırlar.tebliğin izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak hükmü gereği, işçinin yıllık izine ayrılacağı tarihi, işçinin işvereni yani yüklenici firma değil, ilgili kamu idaresinin belirleyeceği anlaşılmaktadır. Kanunun 6 ncı maddesine göre işyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri (devralan işverenin yazılı olarak fesih bildirimi bulunmadıkça) bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçmektedir. Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlü olmaktadır. Bu 6/7

7 Birimi madde söz konusu Tebliğ hükmü ile değerlendirildiğinde, hizmet alım ihalesinin yenilenmesi nedeniyle işveren değişikliği işlemi, işyeri veya işyerinin bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri olarak değerlendirilebileceği Yargıtay Kararları doğrultusunda da anlaşılmaktadır. Bu durumda, yeni işveren eski işveren döneminde bir yılını doldurmuş ve yıllık ücretli izin hakkını kazanmış olan işçiye hak ettiği bu yıllık izni, 4857 sayılı İş Kanununun 53, 54 ve 55 inci maddeleri doğrultusunda kendi döneminde kullandırmak zorunda olduğu açıktır.burada önemli olan işçinin aynı kamu kurum ve kuruluşunda(asıl işveren), aynı iş kapsamında çalışmasını devam ettirmesidir. İdareler, ihale kapsamında çalıştırmış olduğu personelin yıllık izinlerinin kullandırılmaması durumunda iş mahkemelerince ilgili yüklenici firma ile beraber müteselsilen (her biri borcun tamamından) sorumlu tutulabileceğinden ihale dokümanlarına Kamu İhale Genel Tebliği maddesindeki hükümlere aykırı şart konulmamasına ve işçilerin yıllık izinlerinin kullandırılıp kullandırılmadığını kontrol etmeleri gerekmektedir. Adı ve Soyadı Unvanı İmzası Tarih (tarih ve sayı) 05/07/2013/3064 7/7