ANKARA 11. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ NE BİLİRKİŞİ RAPORU

Transkript

1 ANKARA 11. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ NE I. DAVA BİLİRKİŞİ RAPORU DAVACI/K.DAVALI :AA DAVALI/K.DAVACI :LÖ BÖ 1. Davacı vekili 07/05/2012 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; davacı/k.davalı ile davalı/k.davacı arasında; Mersin 2. Asliye Hukuk Mahkemesi nin ( ) ve Mersin 3. Asliye Hukuk Mahkemesi nin ( ) sayılı dosyalarının takibi amacıyla bir vekalet ücret sözleşmesi düzenlendiğini; ücret olarak ,00 TL peşin ve davların kazanılması halinde sağlanan menfaatin %15 inin kararlaştırıldığını; 2. Davacı/k.davalı vekilin davaları takip ettiğini ve özveri gösterdiğini; davanın mahkemece reddedilmesi üzerine dosyanın temyiz edildiğini; bu aşamada hiçbir neden yokken davacı/k.davalının vekillikten azledildiğini; davacı/k.davalının bütün yükümlülükleri yerine getirdiğini; temyiz üzerine kararın bozulduğunu ve yargılamanın halen devam ettiğini; haksız olarak azledilen vekilin vekalet ücretine hak kazandığını beyanla; fazlaya ilişkin kısımlar saklı kalmak üzere ,00 TL nın tahsilini talep ve dava etmiştir. II. SAVUNMA 3. Davalı/k.davacı vekili; 17/07/2012 havale tarihli cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; davacı/k.davalının bazı davranışlarının güven duygusunu zedelediğini; dava süresince bir sür para talep edildiğini ancak hiçbir zaman makbuz ve belge verilmediğini; vekile yapılan ödemelerin, eşinin banka hesabına yapılmasının istendiğini; 27/11/2006 tarihinde bir defalık 4.000,00 TL avukatlık ücreti ve masraf adı altında para alındığını ancak nereye masraf yapıldığının belgelenmediğini; 4. Davacı/k.davalıya her duruşma için 200,00 TL ödendiğini ancak mazeret bildirilerek gidilmeyen duruşmalar için de bu paranın alınmaya devam edildiğini; bu hususun dosyanın incelenmesi ile anlaşıldığını; 5. 11/01/2007 tarihinde; davacı/k.davalının, Mersin 3. Asliye Hukuk Mahkemesi nin ( ) sayılı dosyasında teminat karşılığı ihtiyati tedbir kararı verildiği gerekçesi ile 7.500,00 TL istediğini ve aldığını; ancak dosya incelendiğinde böyle bir tedbir kararı olmadığını ve dosyada böyle bir makbuz da olmadığını gördüklerini; 6. Mersin 2. Asliye Hukuk Mahkemesi nin ( ). sayılı dosyasının karar duruşmasında, Mahkemenin, ehliyetsizlik yoksa muris muvazaasına mı dayanıldığını sorduğunda davacı/k.davalının, ehliyetsizlik iddiası bulunmadığı ve muvazaaya dayandıklarını beyan ederek davanın kaybedilmesine

2 neden olduklarını; kararın davacı/k.davalı vekilin temyizi sonucu değil bizzat müvekkilinin temyizi üzerine bozulduğunu; Baro Disiplin Kurulu nun 7.500,00 TL konusunda bilgilendirilmediği için davacı/k.davalının cezadan kurtulduğunu beyanla; davanın reddi ile; 27/11/2006 tarihli 4.000,00 TL, 11/01/2007 tarihli 7.500,00 TL ödemeden şimdilik 7.500,00 TL nın davacı/k.davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. III. CEVABA CEVAP VE 2. CEVAP DİLEKÇELERİ 7. Davacı/k.davalı vekili 26/02/2013 tarihli beyan dilekçesinde özetle; 27/11/2006 tarihinde 2.000,00 TL alındığını; bunun 1.000,00 TL nın ( ) sayılı dosyanın keşif ücreti, 1.000,00 TI nın ise vekalet ücreti ödemesi olduğunu; 26/03/2007 tarihli 4.000,00 TL ödemenin, ( ) sayılı dosyanın ıslah harcı olduğunu; 7.500,00 TL nin 5.100,00 TL nın Mersin 2. Asliye Hukuk Mahkemesi nin ( ) sayılı dosyası için alınan teminat bedeli olduğunu; bir kısmının 2007/99 E. sayılı dosyanın açılma masrafları olduğunu ve kalanının da duruşmaya gidip gelme ve konaklama masrafı olduğunu savunmuştur. 8. Davalı/k.davalı vekili 19/03/2013 tarihli karşı beyan dilekçesinde özetle; 4.000,00 TL havalenin 3.000,00 TL nın nereye harcanmış olduğunun belli olmadığını; 26/03/2007 tarihli makbuzun ıslah harcı olmadığını; makbuzdan, bunun bakiye karar harcı olduğu ancak reddedilmiş bir davada bakiye harç olamayacağını; 4.035,00 TL lik makbuzun dosyada olmadığını; 7.500,00 TL den 5.100,00 TL nın mahsubundan sonra bakiye miktarın harcamasının belgeye dayanmadığını; gidiş geliş masraflarının ayrıca ödendiğini savunmuştur. IV- İNCELEME 9. Dosyanın incelenmesinden; taraflar arasında 23/11/2006 tarihli bir Avukatlık Ücret Sözleşmesi düzenlendiği; iş tanımının miras ve tereke olarak adlandırıldığı; ücret olarak başlangıçta ,00 YTL, iş bitiminde %15 olarak kararlaştırıldığı; yüzdelik ücretin sağlanan menfaat üzerinden hesaplanacağının kararlaştırıldığı görülmüştür. 10.Davacı/k.davalının, Ankara 24. Noterliği nde düzenlenen 30/11/2006 gün ve ( ) yevmiye numaralı vekaletname ile vekil olarak görevlendirildiği; aynı noterliğin 14/01/2010 gün ve ( ) yevmiye numaralı azilnamesi ile de vekillikten azledildiği anlaşılmaktadır. 11.Mersin 3. Asliye Hukuk Mahkemesi nin ( ) E. sayılı dosyasının incelenmesinden; davacı/k.davalı vekil tarafından, davalı/k.davacılar adına açılan, muris muvazaasına dayalı iptal ve tenkis davası olduğu; davacı/k.davalı vekilin 17/09/2009 tarihli celseye katılmaması nedeniyle davanın işlemden kaldırıldığı; bilahare 23/10/2009 tarihinde yenilendiği; davacı/k.davalının,11/07/2007, 10/10/2007, 03/12/2007, 20/03/2008, 07/10/2008, 24/11/2008, 24/12/2009 tarihli celselere mazeret verdiği; 22/03/2010 tarihli celseye de katılınmaması nedeniyle dosyanın işlemden kaldırıldığı ve nihayet 13/08/2010 gün ve 2007/99 E., 2010/372 K. sayılı kararla davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği görülmüştür. Sayfa: 2/5

3 12. Mersin 2. Asliye Hukuk Mahkemesi nin ( ) sayılı dosyasının incelenmesinden; (dava dilekçesi fotokopi dosyada bulunmamakla birlikte) muris muvazaasına dayalı tapu iptal ve tescil, olmadığı takdirde tenkis davası olduğu; davacı/k.davalının 20/11/2009 tarihli duruşmada hukuki ehliyetsizlik iddialarının olmadığını beyan ettiği; bu celsede davanın reddine karar verildiği; davalı/k.davacı asiller tarafından yapılan temyiz üzerine kararın, Yargıtay 1. Hukuk Dairesi nin( ) gün ve ( ) sayılı kararı ile ve YHGK nun 11/04/1990 gün ve 1990/1-152 E., 1990/236 K. sayılı kararında da vurgulandığı üzere davada dayanılan maddi olaylar bakımından birkaç hukuki nedenin bir arada gösterilmesinde ilke olarak usul ve yasaya aykırı bir yoktur. İddiasının içeriğine göre davada muris muvazaası ve ehliyetsizlik hukuki sebeplerine dayanıldığı anlaşılmaktadır. ( ) somut olayda davacılar vekilinin her ne kadar son celsede hukuki ehliyetsizlik iddialarının bulunmadığını belirttiği görülmekte ise de; davacıların, vekillerinin beyanının aksine hukuki ehliyetsizlik iddialarının bulunduğu ve vekillerinin bu beyanını kabul etmediklerini bildirmeleri karşısında, vekilin vekil edenin iradesi ve onun çıkarları doğrultusunda ve talimatı gereğince hareket etmesi gerekeceğinden, bir başka ifadeyle asıl olan vekil edenin iradesi olduğundan vekilin beyanına itibar edilmeksizin mahkemece hukuki ehliyetsizlik iddiası konusunda yukarıda belirlenen ilkeler çerçevesinde bir araştırma ve uygulama yapılması gerekeceği açıktır gerekçesi ile bozulduğu görülmüştür. V-DEĞERLENDİRME A-Uyuşmazlığın Hukuki Niteliği 13. Taraflar arasındaki uyuşmazlık vekalet sözleşmesinden kaynaklanmakta olup; uyuşmazlık noktaları azlin haklı olup olmadığı ve vekilin bir iade borcu bulunup bulunmadığıdır. B-Azlin Haklı Olup Olmadığı Meselesi 14. Avukatın, vekil olarak borçları BK'nun 389 ve devam maddelerinde gösterilmiş olup, öncelikle vekilin BK.nun 390 maddesine göre müvekkiline karşı vekaleti sadakat ve özen ile ifa etmekte yükümlüdür. Vekil sadakat borcu gereği olarak müvekkilinin yararına olacak davranışlarda bulunmak, ona zarar verecek davranışlardan kaçınmak zorunluluğundadır. Şayet vekili görevini yerine getirirken gerekli özen ve dikkati göstermemiş sadakatle vekaleti ifa etmemiş ise, vekil edenin vekilini azli haklıdır. Avukatlık kanununun 174. maddesi hükmüne göre azil haklı ise avukatlık ücretinin ödenmesi gerekmez, haksız azil halinde ise ücretin tamamına avukat hak kazanır. 15. Avukatla iş sahibi arasında yapılan sözleşmeye göre özen yükümlülüğünün ölçüsü avukatın müvekkili tarafından bilinen öğrenim ve kültür derecesi, mesleki bilgisi, yeteneği ve diğer niteliklerine göre belirlenmelidir. Bunu sübjektif sınırlama olarak kabul etmek mümkündür. Bu ölçüte göre, avukatlar alanlarında uzman olarak kabul edilen kişiler oldukları için genellikle bilinen ve kabul edilen kural ve yöntemleri bildikleri varsayılmaktadır. Bunları bilmemeleri halinde de sorumlu tutulmaları gerekmektedir. Avukatın görevi, olayları akıl süzgecinden geçirip değerlendirerek, bütün öngörülmesi gerekli şeyleri dikkate almaktır. 16. İşini bilen bir avukat, bilmesi gereken hukuki bilgilerle donanmış olmalıdır. Devletin diploma ve ruhsat vermek için aradığı koşullar bu bağlamda özel hukuka yansıyan bir garanti niteliği taşımaktadır. Avukatın Sayfa: 3/5

4 bilmesi gereken hukuki bilgilere gelince; öncelikle yasayı bilmesi gerekmektedir. Yürürlükteki kuralları yakından takip etmekle yükümlüdür. Yasalardaki değişiklikleri, çıkarılan yeni yasaları ve tüzük, yönetmelik gibi diğer yazılı hukuk kurallarını yakından izlemelidir. Ancak, bunları bilmek yetmez. Avukat, soyut hukuk kurallarından anlam çıkaran, yorum getiren, kısaca uygulamayı yansıtan yargısal kararları da bilmelidir. Yargıtay bir kararında Federal Mahkemenin bir kararına gönderme yaparak "mesleki içtihad dergilerinde çıkan bir kararı bilmeyen bir avukatı sorumlu tutmuştur. '(GÜNER, Semih. Avukatın Özen Yükümlülüğü, TBB Dergisi S. 2000/2 sf ). 17. Avukat hukuki bilgisi ile müvekkiline hakkına kavuşmasında yardımcı olduğundan müvekkili bakımından hak kaybına yol açacak, yani bir haktan vazgeçme sonucunu doğuracak işlemler için müvekkilinden yazılı talimat alması zorunludur. Bu bakımdan, avukatın açıkça talimat almadan müvekkilinin davada ileri sürdüğü taleplerin herhangi birisinden dilediğince vazgeçme yetkisi bulunmamaktadır. (ZÜRCHER, Emil, Schweizerisches Anwaltsrecht, Schulthess, Zürich 1920, s. 210.) 18. Avukat tarafından müvekkil adına alınan paraların akıbeti bireylerin avukatlık mesleğine duyduğu güven açısından önem taşıdığından konu Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları içerisinde düzenlenmiştir. Bahsi geçen kuralların 43. Maddesinin birinci fıkrasına göre müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir. 19. Avukat işi sürdürürken de dürüst ve açık olmalıdır. Kendisine duyulan güvene layık olmalı, iş sahibinin çıkarlarını korumalıdır. Bu bağlamdaki yükümlülüklerin kapsamına giren bir diğer yükümlülük de "hesap verme yükümlülüğüdür. Borçlar Yasası'nın 392. maddesinde yer alan bu yükümlülüğe göre "vekil müvekkilin talebi üzerine yapmış olduğu işin hesabını vermeye ve bu cihetten dolayı her ne nam ile olursa olsun almış olduğu şeyi müvekkile teslime mecburdur. Bu yükümlülük iki ayrı konuyu içermektedir. Birincisi hesap verme yükümlülüğüdür. Vekil, müvekkilden veya üçüncü kişilerden aldığı değerler ve kendi ücret, masraf, tazminat alacakları hakkında hesap vermek zorundadır. Hesap verme yükümlülüğü hukuksal niteliği yönünden bir yapma borcudur. (13. HD, , E. 992/3147, K. 992/4041 ABD 1993, S. 3, sh. 503) 20. Mersin 2. Asliye Hukuk Mahkemesi nin ( ) (bozma sonrası.) sayılı dosyasının incelenmesinden; gerek davacı/k.davalı vekilin dilekçelerinden ve gerekse Yargıtay bozma ilamından; tarafların murisinin Alzheimer hastası olduğunun ileri sürüldüğü ve bazı rapor ve hastane dosyası örneklerinin sunulduğu ya da ilgili yerlerden getirtildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, Yargıtay bozma ilamında da yer aldığı üzere davacı tarafın fiil ehliyetsizliği maddi vakıasına da dayandığı açıktır. Fiil ehliyetsizliğine ilişkin iddiaya, muvazaa iddiası ile birlikte ve hatta daha öncelikli olarak dayanılabileceği de ortadadır. Hal böyleyken; davacı/k.davalı vekilin, 20/11/2009 tarihli celsede fiil ehliyetsizliği iddialarının bulunmadığını ve yalnızca muvazaaya dayandıklarını beyan etmesi; avukatın özen yükümlülüğüne ve hak kaybına yol açacak, yani bir haktan vazgeçme sonucunu doğuracak işlemler için müvekkilinden yazılı talimat alması kurallarına aykırılık oluşturmaktadır. Davacı/k.davalı vekilin açıklanan şekilde gerçekleşen eylemi; Yargıtay 11. Hukuk Dairesi nin, vekilin bu be- Sayfa: 4/5

5 yanı yerine davadaki iddiaları ve asilin beyanını esas alması sayesinde bir zarara yol açmamıştır. 21. Davacı/k.davalı, hesap verme yükümlülüğünü yerine getirdiğine dair bir delil ibraz etmemiştir. Aksine; davalı/k.davacı tarafından vekile gönderilen paraların nerelere harcandığının iş bu davada dahi halâ tartışılıyor olması, davacı/k.davalı vekilin hesap verme yükümlülüğünü de yerine getirmediğini göstermektedir. Tüm bu nedenlerle azlin haklı olduğu sonucuna varılmıştır. C-Vekilin İade Borcu Olup Olmadığı Meselesi 22. Davalı/k.davacının, peşin ödenmesi kararlaştırılan ,00 TL ücret dışında toplam masraf olarak ,00 ( ) TL ödediği konusunda bir uyuşmazlık yoktur. Fotokopi dosyaların incelenmesinden; davacı/k.davalı tarafından yapılan giderler şu şekilde tespit edilmiştir: 5.100,00 TL 11/01/2007 Mersin 2.Asl. ( ) D.İş Teminat 4.050,00 TL 26/03/2007 Karar Harcı (eksik harç tamamlama) 100,00 TL 16/05/2008 Tanık Ücreti 40,00 TL 17/10/2008 Tanık Ücreti 711,75 TL 09/02/2009 Keşif Avansı ,75 TL TOPLAM Duruşmaya gidiş-geliş masraflarının müvekkil tarafından ödeneceği kararlaştırıldığına göre, bu masraflar da (ki gidilen duruşma sayısı üçten fazladır) göz önüne alındığında; davacı/k.davalının iade etmesi gereken bir miktar olmadığı anlaşılmaktadır. Davalı/k.davacı, duruşmalar için ayrıca 200,00 TL ödediğini ve gidilmeyen duruşmalar için de bu paranın alındığını savunmuş ise de bu husus 20/08/2007 tarihinden sonraki dönem için yazılı belge ile kanıtlanamamıştır. VI. SONUÇ 16. Yukarıdaki açıklanan nedenlerle; a) Azlin haklı olduğunu ve bu nedenle davalı/k.davacının vekalet ücreti alacağı bulunmadığını; b) Masraf olarak ödenen ,00 TL den, davacı/k.davalı tarafından, davalı/k.davacıya iadesi gereken masraf alacağı bulunmadığını; Mahkemenin takdirlerine saygı ile sunarız. 24/06/2013 Bilirkişi Av. Ali Hikmet AKILLI Hukukçu-Hesap Blrkş. Sayfa: 5/5