İŞÇİNİN DAVRANIŞLARINDAN KAYNAK- LANAN FESİH İŞÇİNİN SAVUNMASININ ALINMASI SAVUNMA İÇİN MAKUL BİR SÜRE VERİLMESİNİN GEREKMESİ

Transkript

1 T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2007/30777 Karar No. 2008/9219 Tarihi: İlgili Kanun / Madde 4857 S.İşK/18-21 İŞÇİNİN DAVRANIŞLARINDAN KAYNAK- LANAN FESİH İŞÇİNİN SAVUNMASININ ALINMASI SAVUNMA İÇİN MAKUL BİR SÜRE VERİLMESİNİN GEREKMESİ ÖZETİ: 4857 İş Kanunu'nun 19'uncu maddesine göre: Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 üncü maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmamasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir, işverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolaylısıyla, isçiye davranışı nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma 209

2 verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur. DAVA: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi B.Kar. Tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: İş sözleşmesinin geçerli neden olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve ise iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece davacının tutanaklara göre işyerinde olumsuz davranışları bulunduğu, en son şirket adresini özel işlerinde kullandığı, davranışlarının işyerinde olumsuzluklara yol açtığı, feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir İş Kanunu'nun 19'uncu maddesine göre: "Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25'üıci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır". Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmamasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir, işverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolaylısıyla, isçiye davranışı nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya 210

3 fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur. Dosya içeriğine göre davalı işverenin davacı isçinin i? sözleşmesini 4857 sayılı İs Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca davranışlarından kaynaklanan nedenlerle feshettiği, ancak davacı isçinin savunmasını almadığı, feshin salt bu nedenle geçersiz nedene dayandığı anlaşılmaktadır. Davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır sayılı İs Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile; 1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRIL- MASINA, 2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE, 3. Davacının yasal sure içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE, 4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE, 5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 6. Davacının yapmış olduğu YTL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 500-YTL ücreti vekâletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, Kesin olarak gününde oybirliği ile karar verildi. 211

4 T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2008/12851 Karar No. 2008/8003 Tarihi: İlgili Kanun / Madde 4857 S.İşK/ S. TSGLK/14 MUVAZAA YETKİ DAVASININ KAMU DÜZENİNDEN OLMASI ASIL İŞLERİN ALT İŞVERENE VERİLMESİ ALT İŞVERENLERLE BİRBİRİNİN AYNISI TİS YAPILMIŞ OLMASINI HUKUKA AYKI- RILIĞI ORTADAN KALDIRAMAYACAĞI ASIL İŞVERENİN İŞÇİSİ SAYILMA ÖZETİ: Gerçekten; 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde getirilen kural asıl işin bölünerek alt işverene verilmemesidir. Ancak asıl işindir bölümünün işletmenin ve işin gereği veya teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler olması halinde alt işverene verilmesi olasıdır. Bu koşullar asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlarını oluşturmakta olup bu sınırların aşılması durumunda diğer bir deyişle alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde alt işveren fecilerinin baştan itibaren asıl işveren işçileri olarak işlem görecekleri hükme bağlanmıştır. Diğer taraftan 2822 sayılı Yasanın 15. maddesi gereği açılan yetki tespitine itiraz davaları kamu düzeni ile ilgili olduğundan mahkemece delillerin yargılamanın tüm safhalarında kendiliğinden toplanması ve değerlendirilmesi gerekir. Kamu düzeni ile ilgili hususlarda usulü kazanılmış haktan söz edilemeyeceğinden davacı sendikanın daha önce muvazaayı ileri 212

5 sürmeden bir birinin aynı toplu iş sözleşmelerini her bir şirketle imzalamış ve yürürlükte tutmuş olması yasaya aykırılığı ortadan kaldırmaz. Bu itibarla iş müfettişi ve yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi raporundan davalı işverenin asıl işin her bir bölümünü farklı alt işverene yaptırmak suretiyle böldüğü, bunun yukarıda açıklanan 4857 sayılı yaşanır 2. maddesinde belirtilen asıl işveren alt işveren ilişkisinin koşullarını taşımadığı anlaşıldığından alt işveren işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri olarak kabul edilip çoğunluk tespitinin bu çerçevede yapılması gerekir. Alt işverenler tarafından görülmekte olan işlerin yukarıda belirtilen unsurları taşımadığı, asıl işveren alt işveren ilişkisinde davalı işverenin asıl işin bölümlerini muvazaalı olarak alt işverenlere verdiği dikkate alınmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır. DAVA: Birleşik M.-İş Sendikası adına. Avukat S.Ş ile l- K.Döküm San. ve Tic. A.Ş. adına Avukat Ö.D. 2- Ç-İş Sendikası 3- M-İs Sendikası 4- Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı adına Avukat R.O aralarındaki dava hakkında Kocaeli 2. İş Mahkemesinden verilen günlü ve sayılı hüküm davacı avukatı tavafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi N.Çoruh tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Uyuşmazlık, olumsuz yetki tespitine itiraza ilişkindir. Birleşik Metal-İş Sendikası, tarihinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'na başvurarak davalı Körfez Döküm San. ve Tic. A.Ş. ait işyerinde işyeri düzeyinde toplu iş sözleşmesi yapmak üzere çoğunluk tespitini islemiş, Bakanlıkça yapılan inceleme sonunda, adı geçen sendikanın çoğunluğu bulunmadığı saplanarak olumsuz yetki tespit yazısı sendikaya gönderilmiştir. İtiraz eden sendika, davalı işverenin hurda hammaddeden çelik döküm işi yapılan tespite konu işyerinde, asıl işin her bir bölümünü farklı alt işverene verilmek suretiyle böldüğünü, bunun sendikanın işyerine çoğunluk sağlamasını önlemeye yönelik muvazaa olduğunu, bu nedenle alt işveren işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri olarak kabul edilip çoğunluk tespitinin yapılması gerektiğini, alt işverenlerin ayrı işyerlerin bulundu ve işçilerinin de bu işyerlerinde çalıştırıldığından bahisle yapılan olumsuz çoğunluk tespitinin iptaline ve tespite konu işyerinde çalışan işçilerin üye çoğunluğunun bulunduğunun tespitini talep etmiştir. 213

6 Davalılar, işyerinde yapılan işlerin her bir bölümünün farklı alt işverenlere gördürüldüğü ve alt işverenlerin işçilerinin sadece kendi bölümlerinde çalıştıkları, alt işverenlerin yaptıkları işlerin işin gereği ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler olduğu ve alt işverenlerin ayrı ayrı tüzel kişiliklere sahip olduklarından işletme kapsamında değerlendirilmesi de söz konusu değildir. Kaldı ki, davacı sendika dört alt işverenle tarihinde yürürlük süreli toplu iş sözleşmesi imzaladığını, bu süre içerisinde taşeronlarla olan ilişkilerinde muvazaa iddiasında bulunmadığını savunarak davanın reddini istemişlerdir. Mahkemece davacı sendikanın aynı işin bölümlerini yapan alt işverenler ile daha önce toplu iş sözleşmesi imzaladığı, muvazaa olgusunu ispatlayamadığı, alt işverenler tarafından yapılan işlerin aynı çatı altında görülmesi ve asıl işverenin işçileri ile alt işveren işçilerinin birlikte çalıştırılmaları ve yapılan işin bir araya geldiğinde çelik döküm işinin bütününü oluşturması muvazaa olgusunun varlığı için yeterli olmadığı gerekçesiyle itirazın reddine karar verilmiştir. Gerçekten; 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde getirilen kural asıl işin bölünerek alt işverene verilmemesidir. Ancak asıl işindir bölümünün "işletmenin ve işin gereği" veya "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" olması halinde alt işverene verilmesi olasıdır. Bu koşullar asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlarını oluşturmakta olup bu sınırların aşılması durumunda diğer bir deyişle alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde alt işveren fecilerinin baştan itibaren asıl işveren işçileri olarak işlem görecekleri hükme bağlanmıştır. Diğer taraftan 2822 sayılı Yasanın 15. maddesi gereği açılan yetki tespitine itiraz davaları kamu düzeni ile ilgili olduğundan mahkemece delillerin yargılamanın tüm safhalarında kendiliğinden toplanması ve değerlendirilmesi gerekir. Kamu düzeni ile ilgili hususlarda usulü kazanılmış haktan söz edilemeyeceğinden davacı sendikanın daha önce muvazaayı ileri sürmeden bir birinin aynı toplu iş sözleşmelerini her bir şirketle imzalamış ve yürürlükte tutmuş olması yasaya aykırılığı ortadan kaldırmaz. Bu itibarla iş müfettişi ve yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi raporundan davalı işverenin asıl işin her bir bölümünü farklı alt işverene yaptırmak suretiyle böldüğü, bunun yukarıda açıklanan 4857 sayılı yaşanır 2. maddesinde belirtilen asıl işveren alt işveren ilişkisinin koşullarını taşımadığı anlaşıldığından alt işveren işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri olarak kabul edilip çoğunluk tespitinin bu çerçevede yapılması gerekir. Alt işverenler tarafından görülmekte olan işlerin yukarıda belirtilen unsurları taşımadığı, asıl işveren alt işveren ilişkisinde davalı işverenin asıl işin bölümlerini muvazaalı olarak alt işverenlere verdiği dikkate alınmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır. 214

7 Bu aşamada mahkemece yapılacak iş, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınıp usulünce çoğunluk incelemesinin yapılarak ortaya çıkacak sonuca göre karar vermekten ibarettir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan sebeplen BOZULMASINA peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, gününde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi. 215

8 T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2007/18589 Karar No. 2008/7133 Tarihi: İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK/41 FAZLA ÇALIŞMA ÜST DÜZEY YÖNETİCİ ÖZETİ: Davacının davalı işverenin Antalya işyerinde Uçuş Hizmetler Müdürü olarak çalıştığı, iş sözleşmesinde yüksek ücret yanında, satışların belli bir oranında prim ödeneceği, ayrıca işe gidiş gelişlerinde kullanılmak üzere araç kiralanacağı, araç kira bedelinin işveren tarafından karşılanacağı kararlaştırılmıştır. İş sözleşmesindeki bu ayrık düzenlemeler dikkate alındığında, davacının üst düzey yönetici olduğu, çalışma düzenini kendisinin belirlediği tereddüde yer vermeyecek şekilde açıktır. Davacıya görev ve sorumlulukları nedeni ile ücret ve prim ödemesi takdir edildiğinden, ayrıca fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücreti talep etmesi olanaklı değildir. Fazla mesai, hafta tatil ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır. DAVA: Taraflar arasındaki, prim, fazla mesai, hafta ve genel tatil gündelikleri, ücret ile araç kira bedelinin ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için Sah günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat SA ile karşı taraf adına Avukat NS geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmaya son verilerek Tetkik Hâkimi 216

9 B.Kar tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: 1. Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. Davacı hafta, genel ve bayram tatillerinde çalıştığım ve her gün fazla mesai yaptığım iddia ederek, fazla mesai, tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı işveren ise, davacının üst düzey yönetici olduğunu, mesaisini kendisinin işverenin onayı olmadan belirlediğini, işverenin onayı olmadan işçinin kendi inisiyatifi ile yaptığı fazla ve tatil çalışmalarından işverenin sorumlu tutulamayacağım, bordroları da ihtirazı kayıt koymadan imzalaması nedeni ile fazla mesai ve tatil ücreti talep edemeyeceğini, müdür konumu nedeni ile fazla mesai ücretinin ödenen ücretin içinde olduğunu savunmuştur. Mahkemece, uçuş hizmetleri müdürü olarak görev yapan üst düzey yönetici konumunda sayılamayacağı, havaalanındaki işyerinin işverenin bürosu niteliğinde olduğu, uçakların kalkış iniş saatlerine göre davacının işyerinde çalışmasının zorunlu olduğu, mesai saatlerim kendisinin belirlenmesinin mümkün olmadığı, davacının yaptığı işin fazla mesai ve tatil çalışma yapılmasının gerektirdiği, tanıkların doğruladığı, davacının ara dinlenme sonrası günde 2,5 saat fazla mesai yaptığı, hesaplanan fazla mesai ve tatil alacaklarından hakkaniyet indiriminin açılacak ek davada değerlendirileceği gerekçesi ile fazla mesai, hafta ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının kabulüne karar verilmiştir. Fazla çalışma yapıldığım, hafta, genel, resmi ve bayram tatillerinde çalışıldığım işçinin, karşı iddiayı ve özellikle ücreti ödendiğini ise işverenin kanıtlaması gerekir. İlke olarak işçi fazla çalışma yaptığım veya tatillerde çalıştığım, yazılı deliller dışında tanık dinleterek de kanıtlayabilir. Fazla mesainin ve tatil çalışmalarının ispatlanmasında tanık beyanları, ücret ve fazla mesai bordrolarında fazla mesai ve tatil sütununun bulunması, işçinin fazla mesai ödemesi bulunan bordroları çekincesiz imzalaması, işin ve işçinin niteliği, mevsim gereği gibi unsurlar ve kanıtlar önem içerir. İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla ve tatil çalışmaları karşılığı ücrete hak kazanılması olanaklı değildir. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret talep hakkı doğar. Özellikle tanık anlatımlarının tarafsız olması, tanık beyanları arasında çelişki var ise giderilmesi gerekir, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Tanık sözlerinin 217

10 değerlendirilmesi açısından, gerektiğinde fazla çalıştığı iddia olunan işin, niteliği yönünden fazla çalışmaya elverişli bulunup bulunmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yapılmalıdır. Bordrolarda fazla çalışma ve tatil sütunu bulunduğu halde bu sütunun boş bırakılmış olması, işçinin fazla çalışma yapmadığının kanıtı olarak kabul edilemez. Üzerinde fazla çalışma ve tatil sütunu bulunan ve aynı bazı günleri fazla çalışma yapıldığı, tatilde çalışıldığı öngörülen bordroları ihtirazı kayıt koymadan imzalayan işçi, bordroda fazla mesai ve tatil ücreti ödemesi göründüğünden, sonradan fazla çalışma ve tatil ücreti talep edemez. Ancak fazla mesai yapıldığına veya tatilde çalışıldığına dair kayıt var ve bu kayda göre eksik ödeme söz konusu ise, o zaman işçi aradaki farkı isteyebilecektir. Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir. Fazla ve tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı şekilde vurgulanmıştır. Gerçekten de işçinin izin, hastalık, mazeret nedeni ile işe gidememesi, işin mevsim ya da siparişe göre azalması veya yoğunlaşması ve bu gibi nedenlerden dolayı uzun süre aynı şekilde fazla mesai yapması, tatillerde çalışması hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir. Fazla ve tatil çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda, işçinin uzun süre aynı şekilde fazla mesai yapması, tüm tatillerde çalışması, yasal ve mazeret izni kullanması, hastalık, tatil günleri gibi nedenlerle hayatın olağan akışına uygun düşmediği, bu nedenle hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD gün 2004/ E, 2005/ K. ve Yargıtay 9.HD gün 2004/ E, 2004/ K.). Fazla ve tatil çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, Yargıtay'ın yapılmasını öngördüğü bu indirimi, çalışma süresinden indirim olarak algılamak gerekir. Bir başka anlatımla, örneğin günde üç saat fazla çalışma yerine iki saat fazla çalışmanın yapıldığının kabulünün hakkaniyete uygun olacağı şeklinde anlaşılmalıdır. Fazla ve tatil çalışma ücretinden yapılacak indirim aslında kabul edilen fazla ve tatil çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısmı için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Zira burada belirlenen bir miktar vardır ve yargılama giderinden olan avukatlık ücretinin ret ve kabul oranına göre resen belirlenmesi zorunludur. Ancak, fazla çalışmanın takdiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı işverenin Antalya işyerinde Uçuş Hizmetler Müdürü olarak çalıştığı, iş sözleşmesinde yüksek ücret yanında, satışların belli bir oranında prim ödeneceği, ayrıca işe gidiş gelişlerinde 218

11 kullanılmak üzere araç kiralanacağı, araç kira bedelinin işveren tarafından karşılanacağı kararlaştırılmıştır. İş sözleşmesindeki bu ayrık düzenlemeler dikkate alındığında, davacının üst düzey yönetici olduğu, çalışma düzenini kendisinin belirlediği tereddüde yer vermeyecek şekilde açıktır. Davacıya görev ve sorumlulukları nedeni ile ücret ve prim ödemesi takdir edildiğinden, ayrıca fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücreti talep etmesi olanaklı değildir. Fazla mesai, hafta tatil ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır. 3. Kabule göre, fazla mesai ve hafta tatillerinde hakkaniyet indiriminin açılacak ek davada değerlendirilmesi gerektiği yönündeki gerekçe de hatalıdır. Zira buradaki indirim ücretten değil, yukarda açıklandığı gibi, fazla mesai ve tatil çalışmalarından yapılan indirimdir. Bu nedenle kısmi davada olsa, bu çalışmalardan indirim yapılması ve ek davaya tespit niteliği verecek şekilde belirlenmesi gerekir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, Davalı yararına takdir edilen 550 YTL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, gününde oybirliği ile karar verildi. 219

12 T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2007/32439 Karar No. 2008/7134 Tarihi: İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK/22 İŞYERİNİN DEVİRLE ALINMASI İŞ KOŞULLARININ ESASLI ŞEKİLDE DEĞİŞTİRİLMESİ ÖZETİ: Sözleşmede yer almayan ve sürekli olup olmayacağı öngörülmeyen görev tazminatı eklendiğinde, toplam ücretin önceki çıplak brüt ücretten fazla olduğu doğrudur. Ancak giydirilmiş ücret cinsinden bakıldığında yeni önerilen ücretin, davacının ikramiye, yemek yardımı ve yabancı dil tazminat ödemeleri olduğu ve bunların ödenmeyeceği dikkate alındığında davacı işçinin aleyhine olduğu, iş şartlarında esaslı değişiklik öngördüğü kaçınılmazdır. Davacının çalışma şartlan işveren tarafından ağırlaştırılmakta ve uygulanmak istenmemektedir. Davacının bu teklifi kabul etmemesi ve iş sözleşmesini gelmeyerek feshetmesi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/f maddesi uyarınca haklı nedene dayanmaktadır. Bu durumda davacının kıdem tazminatının kabulü gerekir. Yazılı şekilde reddi hatalıdır. DAVA: Taraflar arasındaki, ihbar, kıdem kötü niyet tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla mesai, ikramiye ve prim alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat E.T ile karşı taraf adına Avukat CŞ geldiler. Duruşmaya başlanarak 220

13 hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmaya son verilerek Tetkik Hâkimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Davacı vekili, davacının devralman Pamuk bankta müfettiş ve şube müdürü olarak aylık 2.901,77 YTL ücret, 110,00. YTL Yemek parası, 290,00. YTL yabancı dil tazminatı, ayrıca 3 ayda bir maaş ikramiye ve yılda bir maaş prim aldığım, fazla mesai yaptığım, kullanmadığı izinleri olduğunu, davalının tarihinde yeni bir ücret sözleşmesi önerdiğini, aylık ücretinin 2.500,00 YTL ye düşürüldüğünü, yabancı dil tazminatı, yemek yardımı, ikramiye, prim ve sair hakların kaldırıldığını, davacının bunu kabul etmeyerek, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/II.e maddesi uyarınca haklarını isteyerek iş sözleşmesini feshettiğini, işverenin ücretini düşürmek sureti ile işten çıkarmaya zorladığını, kötü niyetli olduğunu belirterek, ihbar, kötü niyet ve kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai, ikramiye ve prim alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, kanun hükümleri ile Pamukbank'ın devralındığını, devre göre emekliliğini 3 ay içinde talep edenlere kıdem tazminatının %20 fazlası ile ödendiğini, devir sonrası yeniden yapılandığını, alman personelin İş Kanunu'na tabi tutulduğunu ve davacının da tarihinde Çankaya şubesine müdür olarak atandığım, yapılanma nedeni ile yeni sözleşmeler yapıldığım ve işçilere önerildiğim, davacıya da tarihinde direktör unvanı ile ayda 2.500,00 YTL ücret ve 750,00 YTL görev tazminatı olmak üzere sözleşme ile ücret önerildiğini, davacının izni talep ederek izne ayrıldığını, tarihli dilekçesi ile önerilen sözleşmeyi imzalamayacağım, 4857 sayılı İş Kanunu gereği haklı nedenlerle sözleşmesinin feshi ve haklarının ödenmesini istediğim, davacının 22. madde uyarınca işverenin işlem yapmasını istediğini, oysa dava dilekçesinde davacının iş sözleşmesini feshettiğim beyan ettiğini, davacının aynı kânunun 24/II.e maddesi uyarınca fesih hakkı doğmadığından bu iddiasının doğru olmadığım, zira ücretlerinin ödendiğini, yasa ve sözleşmelere göre eksik bir ödeme olmadığını, davacının fesih iradesi olmadığını, sadece sözleşmeyi kabul etmeme iradesinin olduğunu, önerilen sözleşmede haklarının korunduğunu, haklı nedenle feshettiği iddiasının asılsız olduğunu, davacının izin bitimi tarihinde işe gelmediğini, mazeret bildirmediğim, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile tarihinde haklı nedenle feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece devir ve devir sonrası davalı işverenin yeniden yapılanma nedeni ile unvan ve ücret sisteminde değişiklik yaptığı ve davacıya yeni sözleşme teklif ettiği kabul edilmekle birlikte, davacının önceki ücretinin 2.901,00 YTL olduğu, yeni önerilen ücretin, ise 2.500,00 YTL ayrıca müdürlük görevi nedeni ile 750,00 YTL görev tazminatı olmak üzere toplam 3.250,00 YTL olduğu, davacının görevinde ve ücretinden 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi anlamında esaslı 221

14 bir değişiklik olmadığı, davacının iş sözleşmesinin izin bitimi işe gelmemesi nedeni ile işverence feshinin haklı nedene dayandığı, bilirkişinin 750,00 YTL görev tazminatım esas almaması nedeni ile hukuki değerlendirmesinin yerinde olmadığı, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağı, işçilik alacakları yönünden birikişi hesap raporunun dosya içeriğine uygun olduğu gerekçesi ile yıllık ücretli izin alacağının kabulüne, diğer tazminatı ve işçilik alacaklarının reddine karar verilmiştir. Davacı vekili, verilen karan kıdem tazminatının reddi nedeni ile temyiz etmiştir sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca, "İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığım veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir." Aynı kanunun 24/11. e maddesi gereğince, "işveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmez ise" keza yanı maddenin f bendi uyarınca "çalışma şartlan işveren tarafından uygulanmazsa" işçinin iş sözleşmesini bildirimsiz ve haklı nedenle fesih hakkı doğar. Bu durumda ise işçi kıdem tazminatına hak kazanır. Somut uyuşmazlıkta, şube müdürü olan ve 2.901,00 YTL Brüt aylık ücret dışında, 3 ayda bir ikramiye ödenen davacıya, davalı işveren tarafından yeni sözleşme öngörülmüş ve sözleşmede aylık brüt ücret olarak 2.500,00 YTL ücret ödeneceğinin, diğer ek ödemelerin ise işverence belirleneceği belirtilmiştir. Davacı yeni sözleşmenin imzalanması ve yem görev gereği aylık 2.500,00 YTL brüt ücret ve 750,00 YTL görev tazminatının ödeneceğinin önerilmesi üzerine yasal izinde iken gönderdiği dilekçede, "Haklarının alındığını, sözleşmeyi imzalamayacağını, 4857 sayılı İş Kanunu gereği haklı nedenlerimden dolayı sözleşmenin feshedilmesi ve haklarımın ödenmesini" belirtmiştir. Çıplak ücret yönünden bakıldığında, davacının ücretinden azalma meydana geldiği sabittir. Bunun dışında, davacının halen aldığı ikramiye, yemek yardımı, yabancı dil tazminatı konusundaki ek ödemeler konusunda bir düzenlemeye yer verilmemiş, ek ödemelerin işverence belirleneceği belirtilmiştir. Nitekim davacıya sözleşmeyi imzalaması yanında yeni ücrete ilaveten görev tazminatı olarak 750,00 YTL ödeneceği teklif edilmiştir. Sözleşmede yer almayan ve sürekli olup olmayacağı öngörülmeyen görev tazminatı eklendiğinde, toplam ücretin önceki çıplak brüt ücretten fazla olduğu doğrudur. Ancak giydirilmiş ücret cinsinden bakıldığında yeni önerilen ücretin, davacının ikramiye, yemek yardımı ve yabancı dil tazminat ödemeleri olduğu ve 222

15 bunların ödenmeyeceği dikkate alındığında davacı işçinin aleyhine olduğu, iş şartlarında esaslı değişiklik öngördüğü kaçınılmazdır. Davacının çalışma şartlan işveren tarafından ağırlaştırılmakta ve uygulanmak istenmemektedir. Davacının bu teklifi kabul etmemesi ve iş sözleşmesini gelmeyerek feshetmesi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/f maddesi uyarınca haklı nedene dayanmaktadır. Bu durumda davacının kıdem tazminatının kabulü gerekir. Yazılı şekilde reddi hatalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, Davacı yararına takdir edilen 550 YTL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, gününde oybirliği ile karar verildi. 223

16 T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2007/33244 Karar No. 2008/7135 Tarihi: İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK/41 BANKAYA YATIRILAN ÜCRETE İHTİRAZI KAYIT KONULMAMIŞ OLMASI FAZLA ÇALIŞMA VE GENEL TATİLLERİN BANKAYA YATIRILANLARINDA DİKKATE ALINMASININ GEREKMESİ BİLİRKİŞİ TARAFINDAN %30 İNDİRİM YAPILAN FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİNE İLAVE %10 İNDİRİM YAPILMASININ İSABETSİZ OLMASI ÖZETİ: Üzerinde fazla çalışma ve tatil sütunu bulunan ve ayın bazı günleri fazla çalışma yapıldığı, tatilde çalışıldığı öngörülen bordroları ihtirazı kayıt koymadan imzalayan işçi, bordroda fazla mesai ve tatil ücreti ödemesi göründüğünden, bordro düzenlenen aylar için sonradan fazla çalışma ve tatil ücreti talep edemez. Keza bordrolarda davacı imzası olmasa bile, ücret banka hesabına yatırılarak ödeniyor ve hesap çekilirken ihtirazı kayıt konulmamış ise, banka yolu ile yapılan fazla mesai ve tatil ücretleri ödemelerinin de dikkate alınması gerekir. Ancak fazla mesai yapıldığına veya tatilde çalışıldığına dair kayıt var ve bu kayda göre eksik ödeme söz konusu ise, o zaman işçi aradaki farkı isteyebilecektir İşyerinde fazla çalışmaların işyeri kayıtlan ve tanık anlatımlarına dayanılarak saptandığı anlaşılmaktadır. Kayda dayalı hesaplamalarda yukarda açıklandığı gibi bir indirime gidilmemesi gerekir. Bu nedenle bilirkişi tarafından %30 indirime tabi tutulan fazla çalışma ücretlerine, ayrıca mahkemece ilave olarak %10 oranında indirim yapılması isabetsiz bulunmuştur. 224

17 DAVA: Taraflar arasındaki, fazla mesai, hafta ve ulusal bayram ve genel tatil gündelikleri karşılığı ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçeklemen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatınca istenilmesi ve davalı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek isin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat İ Ü ile karşı taraf adına Avukat M B geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmaya son verilerek Tetkik Hâkimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: 1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Fazla çalışma yapıldığım, genel, resmi ve bayram tatillerinde çalışıldığını işçinin, karşı iddiayı ve özellikle ücreti ödendiğini ise işverenin kanıtlaması gerekir. İlke olarak işçi fazla çalışma yaptığını veya tatillerde çalıştığım yazılı deliller dışında tanıkla da kanıtlayabilir. İşyerinde çalışma düzenim bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Fazla mesainin ve tatil çalışmalarının ispatlanmasında tanık beyanları, ücret ve fazla mesai bordrolarında fazla mesai ve tatil sütununun bulunması, işçinin fazla mesai ödemesi bulunan bordroları çekincesiz imzalaması, işin ve işçinin niteliği, mevsim gereği gibi unsurlar ve kanıtlar önem içerir. Bordrolarda fazla çalışma ve tatil sütunu bulunduğu halde bu sütunun boş bırakılmış olması, işçinin fazla çalışma yapmadığının kanıtı olarak kabul edilemez. Üzerinde fazla çalışma ve tatil sütunu bulunan ve ayın bazı günleri fazla çalışma yapıldığı, tatilde çalışıldığı öngörülen bordroları ihtirazı kayıt koymadan imzalayan işçi, bordroda fazla mesai ve tatil ücreti ödemesi göründüğünden, bordro düzenlenen aylar için sonradan fazla çalışma ve tatil ücreti talep edemez. Keza bordrolarda davacı imzası olmasa bile, ücret banka hesabına yatırılarak ödeniyor ve hesap çekilirken ihtirazı kayıt konulmamış ise, banka yolu ile yapılan fazla mesai ve tatil ücretleri ödemelerinin de dikkate alınması gerekir. Ancak fazla mesai yapıldığına veya tatilde çalışıldığına dair kayıt var ve bu kayda göre eksik Ödeme söz konusu ise, o zaman işçi aradaki farkı isteyebilecektir. İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dâhil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yılda 90 gün ve 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. O halde isçinin anılan sınırlamaların ötesinde fazla çalışmayı kanıtlaması durumunda fark fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda, isçinin uzun süre aynı şekilde fazla mesai 225

18 yapması, yasal ve mazeret izni" kullanması, hastalık, tatil günleri gibi nedenlerle hayatın olağan akısına uygun» düşmediği, bu nedenle hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD gün 2004/ E, 2005/ K. ve Yargıtay 9.HD gün 2004/ E, 2004/'27020 K.). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, Yargıtay'ın yapılmasını öngördüğü bu indirimi, çalışma süresinden indirim olarak algılamak gerekir. Bir başka anlatımla, örneğin günde üç saat fazla çalışma yerine iki saat fazla çalışmanın yapıldığının kabulünün hakkaniyete uygun olacağı seklinde anlaşılmalıdır. Fazla çalışma ücretinden yapılacak indirim aslında kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Zira burada belirlenen bir miktar vardır ve yargılama giderinden olan avukatlık ücretinin ret ve kabul oranına göre resen belirlenmesi zorunludur. Ancak, fazla çalışmanın takdiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Başka bir anlatımla fazla ve tatil çalışmaları kayda dayanmakta ise, takdiri indirime gidilmemesi gerekir. Dosya içeriğine göre, davacının işyerinde idari kadro olan reyon şefi olarak çalıştığı, kendisi ile imzalanan iş sözleşmesinde, açıkça yılda 270 saat fazla mesainin, kararlaştırılan ücretin içinde olduğu belirtilmiştir. Bu düzenleme yukarda açıklandığı gibi geçerlidir. Davacı fazla mesai yapsa da yapmasa da sözleşmedeki ücrete hak kazanacaktır. Ancak fazla mesai yapıldığında, yapılan fazla mesainin yıllık 270 saatlik bölümü anılan ücretin içinde sayılacaktır. Dolayısı ile önceden fazla mesainin ücretin içinde kararlaştırılamayacağı, izin ücretinin sözleşmedeki ücret üzerinden ödendiği, bu nedenle 270 saatlik yıllık fazla mesainin ücretin içinde kabul edilemeyeceği gerekçesi yerinde değildir. Mahkemece, hesaplanan fazla çalışmalardan yıllık 270 saatlik kısmın ücretin içinde kabul edilmemesi ve mahsubu yoluna gidilmemesi hatalıdır. 3. İşyerinde fazla çalışmaların işyeri kayıtlan ve tanık anlatımlarına dayanılarak saptandığı anlaşılmaktadır. Kayda dayalı hesaplamalarda yukarda açıklandığı gibi bir indirime gidilmemesi gerekir. Bu nedenle bilirkişi tarafından %30 indirime tabi tutulan fazla çalışma ücretlerine, ayrıca mahkemece ilave olarak %10 oranında indirim yapılması isabetsiz bulunmuştur. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, Davalı yararına takdir edilen 550 YTL duruşma avukatlık parasının davacıya, Davacı yararına takdir edilen 550 YTL duruşma avukatlık parasının davalıya yükletilmesine, peşin alman temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, gününde oybirliği ile karar verildi. 226

19 T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2007/15191 Karar No. 2008/7266 Tarihi: İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK/41 ÜST DÜZEY YÖNETİCİYE AYNI YERDE GÖREV VE TALİMAT VEREN BİR YÖNETİCİ YA DA ŞİRKET ORTAĞININ OLMASI FAZLA ÇALIŞMA HAKKANİYET İNDİRİMİ İNDİRİLEN KISIM İÇİN AVUKATLIK ÜCRETİ ÖZETİ: İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanılması olanaklı değildir. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD gün 2004/ E, 2005/ K. ve Yargıtay 9.HD gün 2004/ E, 2004/ K.). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, Yargıtay'ın yapılmasının öngördüğü indirimi çalışma süresinden indirim olarak algılamak gerekir. Bir başka anlatımla, örneğin günde üç saat fazla çalışma yerine iki saat fazla çalışmanın yapıldığının kabulünün 227

20 hakkaniyete uygun olacağı şeklinde anlaşılmalıdır. Fazla çalışma ücretinden indirim takdiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafından kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. DAVA: Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi Ö.F.Tüfek tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: 1- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Bordroda fazla çalışma bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi fazla çalışma yaptığım her türlü delille ispat edebilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtlan, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz Önüne alınabilir. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda' da ihtirazı 228

21 kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanılması olanaklı değildir. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dâhil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yılda 90 gün ve 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. O halde işçinin anılan sınırlamaların ötesinde fazla çalışmayı kanıtlaması durumunda fark fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekir. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dâhilindedir, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD gün 2004/ E, 2005/ K. ve Yargıtay 9.HD gün 2004/ E, 2004/ K.). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, Yargıtay'ın yapılmasının öngördüğü indirimi çalışma süresinden indirim olarak algılamak gerekir. Bir başka anlatımla, örneğin günde üç saat fazla çalışma yerine iki saat fazla çalışmanın yapıldığının kabulünün hakkaniyete uygun olacağı şeklinde anlaşılmalıdır. Fazla çalışma ücretinden indirim taktiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafından kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Somut olayda mahkemece davacı iddiasına göre haftanın dört günü 2 saat,bir günü ise 4 saat fazla mesai yapıldığı kabulü ile hesaplama yapılmış ise de; tanıkların beyanı, davalı itirazları, dosyaya sunulan puantaj kayıtlan ve personel imza föyü dikkate alınıp bir değerlendirmeye tabi tutulmaksızın, hangi iddiaya ne sebeple üstünlük tanındığı açıklanmaksızın, tüm çalışma süresi için haftanın beş günü için belirtildiği şekilde hesaplama yapılması hatalı olmuştur. 2. Bir davada Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 83.maddesi gereğince ancak bir kez ıslah yoluna başvurulabilir. Davacının yargılama sırasında 229

22 verdiği ikinci ıslah dilekçesinde talep konusu yaptığı fazla mesai ücreti isteminin hüküm altına alınması hatalı olup, kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, gününde oybirliğiyle karar verildi. 230

23 T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2007/14425 Karar No. 2008/6670 Tarihi: İlgili Kanun / Madde 2821 S. SK/61 SENDİKA AİDATI TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNDE KESİLEN AİDATIN NE ZAMAN YATIRILACAĞININ DÜZENLENMİŞ OLMASI HALİNDE İHTARA GEREK KALMAMASI ÖZETİ: Bu konuda öncelikle işyerinde yürürlükte olan Toplu İs Sözleşmesi'nin incelenmesi gerekir. Toplu İş Sözleşmelerinde kesilen aidatın ne zaman sendikaya yatırılacağı hususu düzenlenmiş ise ayrıca ihtara gerek kalmadan bu tarihlerden itibaren faize karar verilmeli, düzenlenmemiş ise mahkemenin yaptığı gibi dava ve ıslahtan itibaren faiz yürütülmelidir. Söz konusu Toplu İş Sözleşmeleri ve ilgili hükümleri incelenmeden yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır. DAVA: Davacı, sendikal aidat alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi Y.Tekbas tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Mahkeme kararında davacının 1998 Ocak ayından önceki dönem ile bu tarihten sonraki dönemde tespit edilemeyen aylara ait sendika aidat alacağının saklı tutulmasına karar verilmiştir. Davacı bu konudaki talebini atiye bıraktığı gibi, günlü ıslahtan sonra süresinde zamanaşımı definde bulunulmuştur. Böyle olunca atiye terk 231

24 edilen alacak konusunda karar verilmesine yer olmadığına dair hüküm verilmesi gerekirken alacak ve dava hakkının saklı tutulması yerinde değildir. 3- Davacı dava konusu sendika aidatlarının kesildikleri aylardan bir ay sonrasından itibaren faizi ile tahsilini talep etmiştir. Mahkemece davalı işveren ayrıca temerrüde düşürülmediğinden dava ve ıslahtan itibaren faize karar verilmiştir. Bu konuda öncelikle işyerinde yürürlükte olan Toplu İş Sözleşmesi'nin incelenmesi gerekir. Toplu İş Sözleşmelerinde kesilen aidatın ne zaman sendikaya yatırılacağı hususu düzenlenmiş ise ayrıca ihtara gerek kalmadan bu tarihlerden itibaren faize karar verilmeli, düzenlenmemiş ise mahkemenin yaptığı gibi dava ve ıslahtan itibaren faiz yürütülmelidir. Söz konusu Toplu İş Sözleşmeleri ve ilgili hükümleri incelenmeden yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, gününde oybirliğiyle karar verildi. 232

25 T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2008/828 Karar No. 2008/6866 Tarihi: İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK/18-21 DÖRT AYLIK ÇALIŞTIRILMAYAN SÜRENİN KIDEME EKLENMESİ FAİZİN İŞE BAŞLATILMAMA YA DA BİR AYLIK SÜRENİN DOLMASINDAN İTİBAREN İŞLEYECEĞİ ÖZETİ: Feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar vermekle iş sözleşmesinin kesintisiz devam ettiği ve ise başlatmama halinde feshin bu tarihte gerçekleştiği kabul edilmelidir. İşveren açıkça işe bağlatmama iradesini ortaya koymamış ise fesih tarihi bir aylık işse başlatma süresinin sona erdiği tarihtir. Ancak yasanın düzenlemesi gereği ücret ve diğer yasal hakların ödenmesine karar verilen 4 aylık süre; ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin ve kıdemli işçiliği teşvik prim alacağının hesabında nazara alınması gerekmektedir. DAVA: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fark boşta geçen süre, fark ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil ücretlerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi M.Göçer tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Feshin geçersizliğine ve ise iadeye karar vermekle is sözleşmesinin kesintisiz devam ettiği ve ise başlatmama halinde feshin bu tarihte gerçekleştiği 233

26 kabul edilmelidir. İşveren açıkça ise bağlatmama iradesini ortaya koymamış ise fesih tarihi bir aylık ise başlatma süresinin sona erdiği tarihtir. Ancak yasanın düzenlemesi gereği ücret ve diğer yasal hakların ödenmesine karar verilen 4 aylık süre; ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin ve kıdemli isçiliği teşfik prim alacağının hesabında nazara alınması gerekmektedir. Somut olayda yukarıda açıklandığı üzere kıdem tazminatına fesih tarihi olan ise başlatmama tarihi yerine geçersiz sayılan ilk fesih tarihine dört aylık sürenin eklenmesi ile bulunan tarihten itibaren faize karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, gününde oybirliğiyle karar verildi. 234