Hukuk GREVE KATILAMAYACAK İŞÇİ KADROSUNDA YER ALAN İŞÇİNİN ÇALIŞMAYI REDDETMESİ NEDENİYLE YAPILAN FESHE KARŞI İŞE İADE TALEBİ.

Transkript

1 62

2 GREVE KATILAMAYACAK İŞÇİ KADROSUNDA YER ALAN İŞÇİNİN ÇALIŞMAYI REDDETMESİ NEDENİYLE YAPILAN FESHE KARŞI İŞE İADE TALEBİ Karar İncelemesi Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Esas No: 2009/20298 Karar No: 2010/40618 Tarihi: 27/12/2010 Karar Özeti: 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu'nun 39. Maddesi'ne göre; greve katılmayacak işçi kadrosunun tespitinde, işyerinin süreklilik niteliği, faaliyetinin devamlılığı, araç-gereç ve demirbaşlar ile hammadde, yarı mamul ve mamul maddelerin bozulmaması, hayvan ve bitkilerin korunması esas alınmaktadır. Bu kurallar çerçevesinde, grev süresince, işyerinin ekonomik değerinden kaybetmemesi ve grev sonunda tekrar işletmeye açılabilmesini sağlayacak tedbirleri almak ve bakımı gerçekleştirmek zorunluluğu bulunmaktadır. Bu çerçevede 2822 Sayılı Kanun'un 39. Maddesi'ne göre tespit olunan 'grevde çalışacak işçi kadrosunda' yer alan işçinin çalışmayı reddetmesi halinde işverence yapılan fesih haklı nedenle yapılmış bir fesihtir. İşe iade talebinin reddi gerekir. İlgili Mevzuat: 4857 Sayılı İş K. Md.18, 20, Sayılı TSK Md. 39 Yargıtay Kararı Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm, süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir. Davalı vekili, davacının verilen görevi yapmadığının tutanaklarla tespit edilmesi üzerine iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece davacının işyerinde uygulanmakta olan yasal grevde 2822 Sayılı Kanun'un 39. Maddesi'ne göre grev dışı personel olarak ayrıldığı, grev dışı işçilerin ayrılmasının sebebinin işyerindeki iktisadi değerlerin bozulmasının engellenmesi ve bunların koruyucu bakımlarının yapılması olduğu, davalı tarafından üretimde bulunan bir makinenin üretim için tamirinin davacıdan istendiği, üretimde çalışan ve üretim için tamirinin yapılmasının 2822 Sayılı Yasa'nın 39. Maddesi kapsamında davacının görevine girmediği, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin davalı işverence kanıtlanmadığı, feshin sendikal nedene dayandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir Sayılı İş Kanunu'nun 18. Maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı Yasa'nın 25. Maddesi nde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, Sayı: Ağustos

3 Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiğinin belirlenmesi, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz işçinin iş sözleşmesinin ihlalinin işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasten veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arz edebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahmini teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır. İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir. İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür. Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar Sayılı İş Kanunu'nun 25/II-(h) bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hükme bağlanmıştır. İş görme edimi, işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir Sayılı İş Kanunu ile işçinin hatırlatıldığı halde görevini yapmamakta ısrar etmesi kuralı getirilmiştir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardında sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir. Devamlılık gösteren görevi yapmama haklı neden kabul edilmeli, ancak devamlılık göstermeyen görevi yapmama, işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise iş sözleşmesinin feshi geçerli neden sayılmalıdır (Dairemizin gün ve 2007/ /11105 sayılı kararı). Dosya içeriğine göre, davalı şirkete ait işyerinde elektrik teknisyeni olan ve bakım elemanı olarak çalışan davacı işçinin, işyerinde yapılan yasal grevde grev dışı personel olarak belirlendiği, tarihinde bir makinede çıkan arızaya müdahale etmesi istenen davacının grev nedeniyle müdahale etmeyeceğini belirtmesi üzerine iş sözleşmesinin 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25/II. Maddesi uyarınca feshedildiği anlaşılmaktadır Sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu'nun 39. Maddesi; "Hiçbir surette üretim veya satışa yönelik olmamak kaydı ile niteliği bakımından sürekli olmasında teknik zorunluluk bulunan işlerde faaliyetin devamlılığını; işyeri güvenliğinin, makine ve demirbaş eşyasının, gereçlerinin, hammadde, yarı mamul ve mamul maddelerin bozulmamasını; hayvan ve bitkilerin korunmasını sağlayacak sayıda işçi kanuni grev ve lokavt sırasında çalışmaya, işveren de bunları çalıştırmaya mecburdur" hükmünü taşımaktadır. Buna göre greve katılmayacak işçi kadrosunun tespitinde, işyerinin süreklilik niteliği, faaliyetinin devamlılığı, araç-gereç ve demirbaşlar ile hammadde, yarı mamul ve mamul maddelerin bozulmaması, hayvan ve bitkilerin korunması esas alınmaktadır. Bu kurallar çerçevesinde, grev süresince, işyerinin ekonomik değerinden kaybetmemesi ve grev sonunda tekrar işletmeye açılabilmesini sağlayacak tedbirleri almak ve bakımı gerçekleştirmek zorunluluğu bulunmaktadır. Bakım ve onarım işinin davacının görevi kapsamında olduğu dosya içeriği ile sabittir. Tanık anlatımlarına göre davacı, makinedeki arızanın grev sırasında çıktığını ve arızanın giderilmesinden sonra üretimde kullanılacağını ileri sürerek arızaya müdahale etmemiştir. Ancak işverenin grev kırıcılığına yönelik faaliyetlerde bulunması ya da bulunma ihtimalinin mevcut olma- Sayı: Ağustos

4 sı grev dışı bırakılmış olan işçinin sözü edilen davranışını haklı göstermez. Zira grev niteliği itibariyle geçici bir durum olup, üretime yönelik de olsa makine ve demirbaş eşyanın her an üretime hazır halde tutulması gerekir. Esasen, sendika üyesi de olsa işçinin greve katılma zorunluluğu bulunmamaktadır Sayılı Kanun'un 38/2 ve 43/3. Maddeleri gereğince işverenin grev sırasında greve katılmayan veya katılıp da sonradan vazgeçen işçilerle üretime devam etme imkanı da bulunmaktadır. Kaldı ki kanunda işverenin grev kırıcılığına yönelik davranışlarda bulunması ayrı bir yaptırıma bağlanmıştır. Dosyadaki mevcut delillere göre davacının verilen görevi yapmakta ısrar ettiği anlaşılmakla, feshin haklı nedene dayandığı kabul edilmelidir. Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur. Belirtilen nedenlerle, 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 20. Maddesi'nin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda belirtilen nedenlerle; 1) Yerel mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2) Davanın REDDİNE, 3) Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 4) Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı (30.00 TL) yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, 5) Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6) Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak tarihinde oybirliği ile karar verildi. Kararın İncelenmesi 1. İnceleme konumuz Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararında yer alan görüşleri iki noktada toplamak gerekir. Bunlardan birincisi, işçinin davranışlarından kaynaklanan fesihlerde haklı neden-geçerli neden ayırımının ve dengesinin nasıl sağlanacağına ilişkin ölçütlerin belirlenmesine ilişkin Yüksek Mahkeme'nin görüşleridir. Bu ölçütlerin net bir şekilde ortaya konulması feshin hukuki sonuçları açısından son derecede önemlidir. Çünkü yasal iş güvencesi sistemi içerisinde işverenin geçerli nedene dayanan fesihlerinde, işçinin feshin geçersizliği ve işe iadeye ilişkin talepleri red edilmekte ancak diğer koşullar mevcut ise kıdem-ihbar tazminatı hakkı korunmaktadır. Buna karşılık işçinin davranışları nedeniyle yapılacak haklı nedenle fesihte feshin geçersizliği ve işe iade taleplerinin reddi ile birlikte işçi kıdem-ihbar tazminatı hakkından da mahrum kalmaktadır. Her ne kadar işe iade davasında verilen, feshin haklı nedenle yapıldığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin karar, kıdem tazminatına ilişkin bir davada konu farklılığı nedeniyle kesin hüküm teşkil etmez ise de bir kesin delil teşkil edeceğinden kuşku yoktur. Yüksek Mahkeme'nin kanımca da isabetli bu konudaki görüşleri inceleme konumuz kararda ortaya konulmaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'ne göre; işçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih nedeni oluşmuş olur. Buna karşılık işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez. İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ithal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olup olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Öte yandan işçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülüklerinin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir Sayılı İş Kanunu'nun 25/II- (h) bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hükme bağlanmıştır. Bu noktada işverenin hatırlat- Sayı: Ağustos

5 masının ardında sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir. Devamlılık gösteren görevi yapmama haklı neden kabul edilmeli, ancak devamlılık göstermeyen görevi yapmama, işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, iş sözleşmesinin feshi geçerli neden sayılmalıdır (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi nin gün ve 2007/ /11105 Sayılı Kararı). 2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin inceleme konumuz kararında üzerinde durulan ikinci konu 2822 Sayılı Kanun'un 39. Maddesi uyarınca greve katılamayacak işçi kadrosunda yer alan davacının grev sırasında da söz konusu olan çalışma yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle iş verenin yaptığı feshin değerlendirilmesidir. Karara konu olan olayda, davalı şirkete ait işyerinde elektrik teknisyeni olan ve bakım elemanı olarak çalışan davacı işçinin, işyerinde yapılan yasal grevde grev dışı personel olarak belirlendiği, tarihinde bir makinede çıkan arızaya müdahale etmesi istenen davacının grev nedeniyle müdahale etmeyeceğini belirtmesi üzerine iş sözleşmesinin 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25/II. Maddesi uyarınca feshedildiği anlaşılmaktadır. Toplu iş uyuşmazlıklarında sosyal tarafların birbirlerine ekonomik baskı yaratmak için kullanabilecekleri iş mücadelesi araçlarından olan grev veya lokavtın sona ermesi ve uyuşmazlığın bağıtlanan bir TİS ile giderilmesi; sonrasında iş yerinin mal veya hizmet üretilebilecek bir durumda bulunmasını gerekli kılar. Grev ve lokavtın geçici bir süre üretimden alıkonulan iş yerinde bu süre içerisinde karşılıklı olarak ve grev ve lokavt süresiyle sınırlı bir şekilde zararlara yol açması (üretim ve ücret kaybı) söz konusu iş mücadelesi araçlarının niteliğinden kaynaklanan ve hukuk düzenine aykırı olmayan bir olgudur. Ancak grev lokavtın sona ermesiyle birlikte iş yerinin normal faaliyetini devam ettirecek durumda bulundurulması zorunludur. Bu nedenle grev ve lokavt sırasında iş yerinin çalışmamasından doğan zararların, grev ve lokavt sonrasına taşırılarak işçiler ve işverenler yanında ülke ekonomisinin de zarara uğratılmaması gerekir. Kanun koyucu grev (veya lokavt) sonrası iş yerinin faaliyetini sürdürebilmesi ve grev sonrası da giderilmesi güç zararların doğmasını önlemek amacıyla grev (veya lokavt) esnasında bazı işçilerin greve katılamayacaklarını öngörmüş ve bu işçilerin belirlenmesi yöntemini 2822 Sayılı Kanun'un 39. Maddesi'nde özel olarak düzenlemiştir Sayılı Kanun'un 39. Maddesi'ne göre; hiçbir surette üretim veya satışa yönelik olmamak kaydı ile niteliği bakımından sürekli olmasında teknik zorunluluk bulunan işlerde faaliyetin devamlılığını; iş yeri güvenliğinin, makine ve demirbaş eşyanın, gereçlerin, hammadde, yarı mamul ve mamul maddelerin bozulmamasını; hayvan ve bitkilerin korunmasını sağlayacak sayıda işçi kanuni grev (ve lokavt) sırasında çalışmaya, işveren de bunları çalıştırmaya mecburdur. Grev (ve lokavt) dışında kalacak işçilerin yedekler dahil niteliği ve sayısı işveren veya işveren vekili tarafından toplu görüşmenin başlamasından itibaren 6 iş günü içerisinde, iş yerinde yazı ile ilan edilir ve bu ilanın bir örneği toplu görüşmede taraf olan işçi sendikasına gönderilir. Bu ilandan itibaren 6 iş günü içinde işçi sendikası iş davalarına bakmakla görevli mahalli mahkemeye itirazda bulunmazsa ilân hükümleri kesinleşir. İtiraz halinde mahkeme 6 iş günü içinde karar verir, bu karar kesindir. Grev ve lokavta katılamayacak işçiler her ne sebeple olursa olsun kanuni süre içinde tespit edilmemişse, işveren veya işçi sendikası çalışacak işçi sayısının tespitini süre geçtikten sonrada Bölge Çalışma Müdürlüğü'nden talep edebilir. Bölge Çalışma Müdürlüğü, bu tespiti en kısa zamanda yaparak taraflara tebliğ eder. Gerekli hallerde Bölge Çalışma Müdürlüğü bu tespiti re'sen yapabilir. Bu tespite karşı taraflardan her biri iş davalarına bakmakla görevli mahkemeye itiraz edebilir. Grev (ve lokavt) sırasında iş yerinde çalışmak zorunda bulunan bu işçileri işveren çalıştırmama yoluna gidemez. İşveren söz konusu işçilerin ücretlerini ödemek borcundan da kurtulamaz. Öte yandan işverenin bu davranışı işçilere iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı da verir. Buna karşılık grev (ve lokavt) sırasında çalışmaya mecbur olan işçilerin çalışmaktan kaçınmaları iş sözleşmelerinin işveren tarafından bildirimsiz fesih hakkını kullanma imkanını ortaya çıkarır ve işçiler sözleşmenin sona ermesine bağlı işçilik haklarını kaybederler (Grev ve lokavt dışı kalacak işçilerin tesbit usulüne ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 22/02/2008 tarih ve 1246/1880 sayılı kararı ve kararın tarafımızdan incelenmesi için bakınız Tekstil İşveren Mayıs 2009 Hukuk Eki). İnceleme konumuz kararda grev dışı bırakılan davacı işçinin görevinin bakım onarım işi olduğu anlaşılmaktadır. Davacının makinedeki arızanın grev sırasında ortaya çıktığının ve arızanın giderilmesinden sonra üretimde kullanılacağını ileri sürerek grev dışı bırakılanlar kapsamında olduğu halde görevini yapmaması haklı görülemez. İşverenin onu çalışmaya davet etmesi de grev kırıcılığı olarak nitelenemez. Kararda da isabetle belirtildiği üzere işverenin grev kırıcılığı yapması sözkonusu ise bunun yaptırımları kanunda ayrıca düzenlenmiştir. Kaldı ki 2822 Sayılı Kanun'un 38/2 ve 43/3 Maddeleri gereğince işverenin grev sırasında greve katılmayan veya katılıp da sonradan vazgeçen işçilerle üretime devam etme imkanı da bulunmaktadır. Davacının konumu gereği çalışması gerektiği halde görevini yapmamakta ısrar etmesi bir haklı nedenle fesih sebebi sayılır. SONUÇ: Yukarıda belirtilen nedenlerle Yüksek Mahkeme'nin kararı isabetlidir. Sayı: Ağustos

6 Yargıtay Kararları Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Esas No: 2008/30109 Karar No: 2010/19575 Tarihi: 21/06/2010 Karar Özeti: Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren işçinin ve trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir. Bu noktada zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin 30 günlük ücretinin brüt ya da net ücret olduğu noktasında 4857 Sayılı İş Kanunu'nda herhangi bir açıklık olmasa da, bu durumda işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. 30 gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin 30 katı tutarı dikkate alınmalıdır. Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir, ikramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan 30 günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış primi olarak belirlendiği hallerde gerçek ücretin bu ödemeler toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. İlgili Mevzuat: 4857 Sayılı İş K. Md Sayılı İş K. Md. 14 Yargıtay Kararı Davacı, kıdem, ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi R. Taşdelen tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işverence tazminatsız olarak feshedildiğini, feshin haksız olduğunu ileri sürerek, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili birçok kez yapılan sözlü ve yazılı uyarılara rağmen görevini yerine getirmeyen ve işini özenle yapmayan davacının, davranışlarında ısrar ettiğinin anlaşılması sonucu iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, "Yapılan yargılama sonucunda toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre, davalıya ait işyerinde imzalı İGB ve iş sözleşmesi uyarınca tarihinde çalışmaya başladığı anlaşılan davacının, iş sözleşmesinin tarihinde davalı işverence ihbar önellerine uyulmaksızın ve tazminatsız olarak feshedildiği, buna göre davacının kıdeminin 7 yıl 5 ay 27 gün ve sosyal yardımlar dahil son günlük brüt ücretinin TL olduğu anlaşılmakta olup, davalı işverence iş sözleşmesinin görevinin yerine getirilmemesi ve hatalı üretim yapmaya devam etmesi gerekçesine dayalı olarak feshedildiği savunulmakta ise de bu tür haklı fesih için işverenin uğradığı zararın miktarı, işçinin bu zararının meydana gelmesindeki kusurunun tereddüde yer vermeyecek şekilde ortaya konmasının gerekmesine, davacıya tarihli savunma isteğine konu hatalı üretimle ilgili üç yevmiye tutarında ücret kesme cezasının verilmiş olması, tarihinde düzenlenen tutanakla davacının, hatalı ürettiği adet malla ilgili olarak uğranılan işveren zararının TL olduğu bildirilmesine rağmen, bu tutanak dışında hatalı üretiminin davacı işçinin kusurundan kaynaklandığına ilişkin delil ibraz edilmediği göz önüne alındığında, işverence gerçekleştirilen feshin haklı nitelikte olduğunun kabul edilemeyeceği, davacının buna göre kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı sonucuna varılmış ve bu verilerden hareketle hesaplanan TL kıdem ve TL ihbar tazminatlarının taleple bağlı kalınmak suretiyle davalıdan tahsiline karar vermek gerekeceği" gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulüne karar verilmiştir. Kararı davalı taraf temyiz etmiştir Sayılı İş Kanunu'nun (1) bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da Sayı: Ağustos

7 maddelere 30 günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hususu düzenlenmiştir. İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı fesih imkanı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır. Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da ta taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren işçinin ve trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir. Bu noktada zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin 30 günlük ücretinin brüt ya da net ücret olduğu noktasında 4857 Sayılı İş Kanunu'nda herhangi bir açıklık olmasa da, bu durumda işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. 30 gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin 30 katı tutarı dikkate alınmalıdır. Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir, ikramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan 30 günlük ücret içerisinde değerlendirilmemelidir. Ancak ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış primi olarak belirlendiği hallerde gerçek ücretin bu ödemeler toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan TIR şoförleri asgari ücret ve sefer primi karşılığı çalışmaktadır. Sefer primi olarak adlandırılan kısım da, dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında 30 günlük ücret, TIR şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir (Yargıtay 9. HD gün 2007/32361 E., 2008/32028 K). Zararın 30 günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar ve işçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz, işverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş oluşunun da feshe hakkını olumsuz etkileyen bir yönü bulunmamaktadır Sayılı İş Kanunu'nun 26. Maddesi yönünden 1 yıllık hak düşürücü süre zarara neden olan olayın oluşumundan başlar. Ancak 6 işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır. Somut olayda mahkemece konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyeti ile keşif yapılarak fesih yazısında belirtilen ve feshe dayanak yapılan toplam adet hatalı üretimde, zararın miktarı, zararın oluşmasında davacının kusurunun olup olmadığı, kusurunun olması durumunda kusur oranına göre zarar miktarı tespit edilerek, yukarıdaki ilkeler doğrultusunda davalının feshinin haklı olup olmadığı belirlenmelidir. Eksik araştırma ile karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BO- ZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, gününde oybirliğiyle karar verildi. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Esas No: 2008/35469 Karar No: 2010/26731 Tarihi: 04/10/2010 Karar Özeti: Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25/11-h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır. Maddede geçen "bir ay" ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir. İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. Yaklaşık beş yıldır aynı işyerinde çalışan bir işçinin kazanımlarını yok sayarak işini terk etmesi ve hemen on gün kadar sonra da dava açması hayatın olağan akışına ay- Sayı: Ağustos

8 kırıdır. Davalının tevilli kabulünden, davacı tanığının ifadesinden Cemal Samar'ın işçi çıkartma yetkisini fiilen kullandığı ve işverenin de buna göz yumduğu anlaşıldığından, tanığın ifadesinde geçen işçi ve olayın gerçek olup olmadığı ve adı geçen tarafından işten çıkarılıp çıkarılmadığı araştırılmadan, işe kendi isteği ile devamsızlık yaptığı kabul edilerek kıdem tazminatı isteğinin eksik inceleme ve araştırma ile reddine karar verilmesi hatalıdır. İlgili Mevzuat: 4857 Sayılı İş K. Md. 25 Yargıtay Kararı Davacı, kıdem tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi Y. Tekbaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: İş sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur Sayılı İş Kanunu'nun 25 II - (g) bendinde, "işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi" halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD gün 23007/21656 E, 2008/18647 K.) İşçinin işe devamsızlığı her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir. Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz. Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25/11- h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır. Maddede geçen "bir ay" ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir. İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. Somut olayda, davacı işçi işyerinde müdür olan Cemal Şamar tarafından tarihinde işten çıkarıldığını iddia etmektedir. Davalı işveren, adı geçenin müdür ya da işçi olmadığını, işyerindeki makinelerin kontrolü için zaman zaman işyerine gelen bir makine mühendisi olduğunu, davacının tarihinden itibaren devamsızlık yaptığını, çekilen ihtara rağmen işbaşı yapmadığını bu nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur. Davacı tanığı, Alev İşidoğru, davacının ismini verdiği diğer bir işçi ile kavga ettiği için, işyerinde Müdür olan Cemal Şamar tarafından ikisinin de işten çıkarıldığını mahkeme ifadesinde beyan etmiştir. Yaklaşık beş yıldır aynı işyerinde çalışan bir işçinin kazanımlarını yok sayarak işini terk etmesi ve hemen on gün kadar sonra da dava açması hayatın olağan akışına aykırıdır. Davalının tevilli kabulünden, davacı tanığının ifadesinden Cemal Şamar'ın işçi çıkartma yetkisini fiilen kullandığı ve işverenin de buna göz yumduğu anlaşıldığından, tanığın ifadesinde geçen işçi ve olayın gerçek olup olmadığı ve adı geçen tarafından işten çıkarılıp çıkarılmadığı araştırılmadan, işe kendi isteği ile devamsızlık yaptığı kabul edilerek kıdem tazminatı isteğinin eksik inceleme ve araştırma ile reddine karar verilmesi hatalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BO- ZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, gününde oybirliğiyle karar verildi. Sayı: Ağustos