İHALE YAPIM İŞLERİNDE UYGULANACAK YENİ FİYAT FARKI ESASLARININ GETİRDİĞİ TEMEL DEĞİŞİKLİK VE YENİLİKLER MAKALE A. GİRİŞ

Transkript

1 İHALE MAKALE Yaşar GÖK Sayıştay Uzman Denetçisi Kamu İhale Kurulu E. Üyesi YAPIM İŞLERİNDE UYGULANACAK YENİ FİYAT FARKI ESASLARININ GETİRDİĞİ TEMEL DEĞİŞİKLİK VE YENİLİKLER A. GİRİŞ Fiyat farkı uygulamalarıyla ilgili husus, taşıdığı önem nedeniyle hem 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hem de 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda özel bir düzenlemeye tabi tutulmuş bulunmaktadır. Bu çerçevede,..sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği hususu, 4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin (s) bendiyle idari şartnamede bulunması zorunlu hususlardan, 4735 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin (g) bendiyle de sözleşmede yer alması zorunlu hususlardan sayılmıştır. Söz konusu zorunluluklar dolayısıyla, fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanma şartlarına tüm tip şartname ve tip sözleşmede ayrı bir madde başlığı olarak yer verilmiştir. Fiyat farkı esaslarının hukuki dayanağını ise 4735 Kanunun 8 inci maddesi oluşturmaktadır. Anılan madde hükmüne göre; Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz. Madde hükmüne istinaden Bakanlar Kurulunca çıkarılan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar tarih ve 24980/3 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak tarihinde yürürlüğe girmiştir. Zaman içerisinde, söz konusu Esasların uygulanmasında ortaya çıkan bir kısım sorunlar, gelişen ve değişen ihtiyaç ve şartlar yeni bir fiyat farkı kararnamesi gereğini ortaya çıkarmış, bu amacı karşılamak üzere hazırlanan 2013/5217 sayılı Kararname eki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar yürürlük tarihinden sonra akdedilecek sözleşmelere uygulanmak üzere tarih ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanmıştır. B. YENİ FİYAT FARKI ESASLARININ YÜRÜRLÜK TARİHİ VE DEVAM EDEN SÖZLEŞMELERE ETKİSİ Yeni fiyat farkı Esasları Resmi Gazetede yayımlandığı tarihini izleyen 90 ıncı günde yürürlüğe girmekte olup, bu hesap doğrultusunda yürürlük tarihi olarak belirlenmektedir. Aynı Esasların Geçiş hükümleri başlıklı maddesinde; NİSAN-MAYIS 2014 / YASAL DAYANAK

2 (1) İlanı veya duyurusu, bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan ihalelerde fiyat farkı, 24/12/2002 tarihli ve. sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan. Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar a göre hesaplanır. Denilmektedir. Hüküm uyarınca, ilanı veya pazarlık usulü ihalede daveti tarihinden (bu tarih dahil) sonra gerçekleşen ihalelerde yeni fiyat farkı Esasları uygulanacak, bu ihalelerin ihale dokümanları oluşturulurken yeni fiyat farkı Esaslarına ilişkin hükümler dikkate alınacaktır. Kararname eki Esasların yürürlüğe girdiği tarihinden önce ilanı veya pazarlık usulü ihalede daveti yapılan ihalelerde ise eski fiyat farkı Esasları uygulanacak, bu ihalelerin ihale dokümanları eski fiyat farkı Esaslarına göre hazırlanacaktır. Kararname eki Esasların yürürlüğe girdiği tarihinden önce sözleşmeye bağlanan tüm işler, ihale dokümanlarında yer alan hükümler doğrultusunda eski fiyat farkı Esaslarına göre yürütülecek ve kesin hesapları çıkartılarak kesin hak edişleri tanzim edilecektir. Dolayısıyla, yeni fiyat farkı Esaslarının sözleşmesi yürüyen mevcut iş stokuna her hangi bir etkisi olmayacak, bu işler tabi oldukları eski fiyat farkı Esaslarına göre sonuçlandırılacaktır. C. FİYAT FARKI ESASLARININ BAĞLAYICILIĞI 2013/5217 sayılı Kararnamenin getirdiği fiyat farkı uygulamalarına ilişkin kurallar önceki Esaslarda olduğu gibi idareleri bağlayıcı nitelik arz etmekle birlikte, Kararname, fiyat farkı verilip verilmeyeceği konusundaki takdiri tümüyle ihaleyi yapan idareye bırakmaktadır. Bir başka ifadeyle, Kararname eki Esasların 6 ncı maddesinde ifade edildiği gibi, idareler kendi takdirleri doğrultusunda fiyat farkı vermek veya vermemek tercihini kullanabilecekler, ancak fiyat farkı verilmesini tercih ettikleri durumlarda da, kararname eki Esaslarda öngörülen yöntem ve esaslar dışında bir uygulama yapamayacaklardır. Diğer yandan ihalenin gerçekleştirilmesi ve sözleşmenin uygulanması süreci bakımından fiyat farkı verilme veya verilmeme kararının olumlu veya olumsuz sonuçları tartışılabilir. Bu tercihin kullanılmasında başta işin süresi ve ülkemizdeki fiyat değişim hareketlerinin seyri olmak üzere birçok faktörün gözetilmesi gerekli olmakla birlikte, konuya ilişkin kişisel değerlendirmelerimizi aşağıdaki şekilde ifade edebiliriz: Bilindiği gibi, fiyat farkı verilip verilmemesi; işin yaklaşık maliyetini, isteklilerin teklif tutarlarını, işin gerçekleştirilmesi sürecindeki muhtemel fiyat değişikliklerine ilişkin riskin paylaşımı gibi hususları doğrudan etkileyen bir faktördür YASAL DAYANAK / İHALE

3 İdare fiyat farkı vermeyi öngörmüyorsa, ihale konusu işin yaklaşık maliyetini işin gerçekleştirilme sürecindeki muhtemel fiyat değişimlerini de dikkate alarak belirlemek durumundadır. Keza istekliler de teklif tutarlarını, teklif ettikleri bedel dışında başkaca bir karşılık alamayacakları gerçeğiyle, işin gerçekleştirilmesi sürecindeki fiyat değişikliği öngörülerini hesaba katarak belirlemek zorundadırlar. Fiyat farkı öngörülmemesine rağmen, idarenin yaklaşık maliyet tutarına muhtemel fiyat farklarını dahil etmediği durumlarda, isteklilerce verilen teklif tutarları ile yaklaşık maliyet tutarı arasında bariz bir fark meydana geleceğinden, ihale komisyonu, 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinin gerekçe metninde de açıkça belirtildiği gibi, yaklaşık maliyetin çok üzerinde tekliflerle karşı karşıya kalacak ve ihale kararı vermekte güçlük çekecektir. Aynı durum idarenin yaklaşık maliyet tutarını belirlerken dikkate aldığı fiyat değişim öngörüsü ile isteklilerin dikkate aldıkları fiyat değişim öngörüsü arasındaki fark nedeniyle de ortaya çıkabilecektir. Fiyat farkı öngörülen durumlarda ise, hem yaklaşık maliyet tespiti hem de teklif tutarlarının belirlenmesi bakımından idare ve istekliler açısından daha net ve risk taşımayan bir uygulama yapma imkanı bulunacaktır. Zira bu tür durumlarda idare, yaklaşık maliyetini güncel rayiç ve maliyet değerleri üzerinden tespit edecek, istekliler de aynı şekilde her hangi bir fiyat değişim öngörüsünde bulunmadan güncel rayiç ve maliyet değerleri üzerinden teklif tutarlarını belirleyeceklerdir. Bu tarz bir belirlemede hem tekliflerin yaklaşık maliyetle mukayesesi sağlıklı olacak hem de ileride oluşacak fiyat değişimleri gerçekleşen değerler üzerinden ödemelere yansıtılacağından her iki taraf için de bir riziko söz konusu olmayacaktır. Bütün bu gerekçelerle, fiyat değişimlerine ilişkin öngörülerin sağlıklı yapılabildiği ve fiyat değişim riskinin her iki taraf için de düşük olduğu kısa süreli işler dışında kalan orta veya uzun süreli yapım işlerinde fiyat farkı verilmesinin daha makul bir uygulama olacağı kanaatini taşımaktayız. Ç. FİYAT FARKI ESASLARININ KAPSAMI Kararname eki Esasların Kapsam başlıklı 2 nci maddesinde; (1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. (2) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanundan istisna olan yapım işlerinin ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir. (3) 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi çerçevesinde doğrudan temin usulüyle yapılan yapım işi sözleşmelerinde bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir. Denilmektedir. Kapsam konusunun, Kararnamede özel bir belirleme yapmak yerine, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlara yapılan atıf hükmüyle düzenlenmiş olduğu görülmektedir. Kapsamı düzenleyen madde hükmünden çıkan sonuçlar şöylece sıralanabilir: - Kararname, 4734 sayılı Kanuna tabi idarelerin anılan Kanuna göre ihale ettikleri ve 4735 sayılı Kanuna göre sözleşmeye bağladıkları yapım işleri ihalelerinde uygulanabilecektir. - Eski fiyat farkı esaslarında bulunmayan ve bir eksiklik olarak kabul edilen, istisnalar kapsamındaki işler ile doğrudan teminle gerçekleştirilen yapım işlerine de fiyat farkı uygulanabilecektir. Böylece, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde sayılan istisna hükümlerine göre ihalesi yapılan işlerin ihale dokümanlarına, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesine göre doğrudan teminle gerçekleştirilen yapım işlerinin ise sözleşmelerine hüküm konulmak suretiyle bu işlere de fiyat farkı hesaplanabilecektir. - Fiyat farkı esasları yapım işlerine uygulanacaktır. Yapım tanımı 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde; NİSAN-MAYIS 2014 / YASAL DAYANAK

4 Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,... ifade eder şeklinde hüküm altına alınmış olup, Kararname eki Esaslar bu tanım dahilindeki işleri kapsamaktadır. Bu çerçevede, yapım tanımının kapsamına giren bütün işlere ilişkin inşa, onarma, yıkma, değiştirme, iyileştirme ve yenileştirme çalışmalarını; yapı bünyesinde gerçekleştirilecek tesisat ve montaj işlerini; söz konusu işlerin yapılması için gerekli malzemelerin ihzar edilmesini, yapım işi olarak değerlendirmek gerekir. Öte yandan yapım tanımına giren işlerin gerçekleştirilmesi için gerekli malzemelerin yapım sözleşmesi kapsamında taşınması ve ihzar edilmesi yapım işi olarak mütalaa edilirken, bir yapım işinde kullanılması planlanan ancak yapım sözleşmesi dışında müstakil ihale konusu yapılan mal, malzeme ve gereçlerin temini yapım işi değil mal alım işi olarak değerlendirilmelidir. Bu çerçevede örneğin, bir yol yapım işi kapsamında kullanılmak üzere yüklenicinin şantiyeye getirmiş olduğu temel malzemesi, çimento, demir gibi malzemeler yapım işi kapsamında değerlendirilerek ihale dokümanında öngörüldüğü takdirde, ihzarat ödemesi ve fiyat farkı uygulamasına tabi iken; idarenin kendi makine-ekipmanıyla gerçekleştireceği bir yol yapım işinde kullanmak amacıyla müstakil ihale konusu yaptığı çimento, demir, kum-çakıl gibi malzemelerin temini mal alım işi olup fiyat farkı Esasları kapsamına girmemektedir. Diğer yandan, kararname eki Esaslar anahtar teslimi götürü bedel veya birim fiyat teklif almak suretiyle veya ikisinin karma biçimde uygulandığı yapım işleri ihalelerinde uygulanabilecektir. D. GENEL OLARAK YENİ FİYAT FARKI ESASLA- RININ GETİRDİĞİ YENİLİK VE DEĞİŞİKLİKLER Yeni fiyat farkı Esaslarının getirdiği yenilik ve değişiklikler genel olarak şu şekilde sıralanabilir: 1) 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde sayılan istisna hükümlerine göre ihalesi yapılan yapım işlerinin ihale dokümanlarına hüküm konulmak suretiyle; keza, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesine göre doğrudan teminle gerçekleştirilen yapım işlerinin sözleşmelerinde öngörülmek suretiyle bu işlere de fiyat farkı hesaplanabilecektir YASAL DAYANAK / İHALE

5 2) Temel ve güncel endeks tanımları değişmiştir. Eski fiyat farkı Esaslarında; Temel indeks: İhale (son teklif verme) tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi, Güncel indeks: Hakedişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi İfade ederken, yeni fiyat farkı Esaslarında; Temel endeks: İhale tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeksi, Güncel endeks: Uygulama ayına ait endeksi Temsil etmektedir. Böylece, temel ve güncel endeks belirlemelerinde bir önceki ay mantığından vazgeçilerek mevcut ayın esas alınması benimsenmiş, keza güncel endeks tespitinde de, hak ediş düzenleme tarihi yerine uygulama ayı ölçütü kabul edilmiştir. 3) Eski fiyat farkı Esaslarında, fiyat farkı hesabında, TÜİK tarafından yayımlanan 1994=100 bazlı endekslerin kullanılması kabul edilmişken, yeni fiyat farkı Esasları TÜİK tarafından yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı endekslerin esas alınmasını öngörmektedir. 4) Ağırlık oranları temsil katsayılarına uygulanacak maliyet girdileri ve endeksler alt gruplar itibariyle çeşitlendirilmiş, idarenin alt gruplarda yer alan farklı bir ya da birden fazla endeksi esas alabilmesine imkan sağlanmıştır. Yeni fiyat farkı Esasları ağırlık oranları temsil katsayılarını bir malzeme yerine aynı sınıfa girebilecek malzeme grupları şeklinde genişletmiş ve bu genişliğe paralel biçimde fiyat farkı hesabında kullanılacak endeksleri de çeşitlendirmiştir. Örneğin, (b1) sabit katsayısı, metalik olmayan diğer mineral ürünleri ana malzeme grubunu temsil ederken, bu grup kapsamına giren ve fiyat farkı formülünde (Ço, Çn) olarak gösterilen alt malzeme ya da malzeme gruplarına ait endeksler; 26 numaralı Metalik Olmayan Diğer Mineral Ürünleri, 261 numaralı Cam ve Cam Ürünleri, 262 numaralı İnşaat Amaçlı Olanlardan Başka Ateşe Dayanıklı Olmayan Seramik Ürünler; Ateşe Dayanıklı Seramik Ürünler, 263 numaralı Seramik Karo ve Kaldırım Taşları, 264 numaralı Fırınlanmış Kilden Kiremit, Briket, Tuğla ve İnşaat Malzemeleri, 265 numaralı Çimento, Kireç ve Sıva Alçısı, 266 numaralı Beton, Sıva Alçı ve Çimentodan Yapılan Ürünler, 267 numaralı Bina Taşları ve Bunlarla İlgili Nesnelerin Süslenmesi, Kesilmesi, Şekillendirilmesi ve Tamamlanması, şeklinde belirlenmiştir. Benzer genişletme ve çeşitlendirme (b2) demir ve çelik ürünlerinin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayı, (b3) katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranını temsil eden sabit katsayı, (b4) ağaç ve mantar ürünlerinin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayı için de yapılmıştır. Böylece idare, kendi işinin özelliği bakımından hangi girdiler kullanılıyor ise bunlar özelinde sabit katsayı ve bu katsayıya uygulanacak endeks ya da endeksler belirleyebilecektir. Bu uygulamanın temel faydası, hesaplanan fiyat farkının daha gerçekçi ve isabetli sonuç vermesidir. Bu uygulamanın temel faydası, hesaplanan fiyat farkının daha gerçekçi ve isabetli sonuç vermesidir. Zira işin imalat girdilerini oluşturan çok sayıda malzemeye/malzeme grubuna ait (örneğin, 26 lı endeksler için ) fiyat değişimleri hesaplamaya yansımış olacaktır. Nitekim ihaleye konu işte ağırlıklı olarak ve sınırlı sayıda girdi mevcutsa fiyat farkı hesabı bu malzemelerdeki fiyat değişimlerini yansıtacak, ilgisiz olanlar dışarıda bırakılacaktır. Örneğin, bir onarım işinde sadece kapı-pencere doğramaları yenilenecek ve bu kapsamda ahşap doğrama imalatı ile camlar takılacaksa fiyat farkına esas sabit katsayı ve endeksler olarak işçilik ve diğer malzemelere ait sabit katsayılar yanında, ilgisine göre (201, 202, 261) numaralı malzemeler ve endekslerinin dikkate alınması yeterli olacaktır. NİSAN-MAYIS 2014 / YASAL DAYANAK

6 Getirilen sistemin mantığı ve işleyişi bu şekilde olmakla birlikte, düzenlemeden kaynaklanan ve uygulayıcıları tereddüde sevk eden bir kısım eksiklik ve belirsizlikler de vardır. Zira Kararname eki Esaslarda, sabit katsayılara dayalı şekilde fiyat farkı hesaplamayı tercih eden idarenin, ihaleden önce a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c için toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde katsayılar belirleyerek ihale dokümanında göstermesi gerektiği ifade edilmekle birlikte, sayıları genişletilen ve çeşitlendirilen endeksler bakımından idarenin birden fazla endeksi tespit etmesi halinde bunu dokümanda gösterip göstermeyeceği veya gösterecekse nasıl göstereceği ya da bahse konu endekslerin ağırlığını sabit katsayılara nasıl yansıtacağı düzenlenmiş değildir. Bu çerçevede örneğin, idare (b1) metalik olmayan diğer mineral ürünler sabit katsayısını 0,25 belirlemişse, bu katsayı ağırlığını oluşturan alt malzemelere ait (ilgisine göre 261, 262, 263, 264, 265, 266, 267 numaralı) endeksleri ve bu endekslerden her birisinin etki derecesini nasıl ve nerede gösterecektir. Öte yandan sistemin tam ve eksiksiz işleyebilmesi için belli kabul ve standartların oluşmasına ihtiyaç vardır. Aksi halde bu karmaşıklık ve teknik zorluk idareleri fiyat farkı hesaplamamaya veya genel endekse dayalı fiyat farkı hesaplamaya ya da yukarıda değinildiği üzere alt endeksleri kullanmak yerine ana endeks (iki haneli) üzerinden fiyat farkı hesaplamaya sevk edecektir. Teknik zorluk ve karmaşıklık şudur: Sistemin işleyebilmesi için, toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c sabit katsayıları belirlenirken, bu katsayı gruplarının her birinin kapsamında bulunan üç haneli alt endekslere ait malzemeler/malzeme gurupları dikkate alınmalı, katsayılar bu tasnif sistemi içerisinde tespit edilmelidir. Keza, üç haneli alt endekslere ait malzemelerin/malzeme guruplarının sabit katsayılar içerisindeki ağırlıkları da ihale dokümanında gösterilmelidir. İşte, bu şekilde bir veri bütünü tespit etmek ve fiyat farkı hesabında kullanabilmek için, yapım işinin imalat ve ihzaratına giren her bir malzemenin hem tutar yönüyle parasal ağırlığını bulmak hem de tür itibariyle hangi alt endeks grubuna ait olduğunu tayin etmek gerekmektedir. Parasal ağırlıkları bulmak nispeten kolaydır. Nitekim önceki fiyat farkı Esaslarında da örneğin (b1) için çimentonun parasal ağırlığı bulunup sabit katsayı olarak kullanılmaktaydı. Ancak, oldukça genişletilen ve çeşitlendirilen alt endeks gruplarına ait malzemeleri tespit edip sınıflandırmak karmaşık bir iş olması hasebiyle zorluk arz etmektedir. Bu iş bir otomasyon dahilinde yapılsa bile sorunludur. Zira belli bir standardın sağlanabilmesi için malzemelerin yorumlanması, kısmen belirsizlik arz edenler dahil her birisi için deyim yerindeyse bir adres gösterilmesi gerekir. Bu nedenle, sorunun çözümü için ya TÜİK tarafından alt endekslerin tespitinde kullanılan (sepete giren) tüm malzeme türleri listelenerek idarelere rehberlik sağlanmalı ya da Kamu İhale Kurumunca Esasların 12 nci maddesindeki yetkiye istinaden, ilgili Kurumların teklifi üzerine standartlar belirlenmelidir. Birden fazla endeks tespit edilmesi halinde bunun dokümanda nasıl gösterileceği ya da bahse konu endekslerin ağırlığının sabit katsayılara nasıl yansıtılacağı düzenlenmiş değildir. 5) Esasların 5/7 maddesinde;... Ağırlık oranını gösteren sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamı kullanılarak, yapım işinin farklı bölümleri/aşamaları için toplamları bire (1.00) eşit olacak şekilde farklı fiyat farkı katsayıları belirlenebilir. Denilerek, işin özelliği ve aşamaları itibariyle belli girdilerin ağırlıklı kullanıldığı dönemleri karşılayan farklı ve/veya birden fazla endeks ve sabit katsayı gruplarının oluşturulmasına imkan sağlanmıştır YASAL DAYANAK / İHALE

7 Esas itibariyle eski fiyat farkı Esasları açısından da bu tür bir uygulama yapılmasını engelleyen bir düzenleme bulunmamaktaydı. Ancak açık bir hükmün bulunmaması nedeniyle yaşanan tereddütler ve ihtilaflar giderilmiş oldu. 6) Zorunlu nedenler dışında, hakedişlerin uygulama ayından sonraki ayın ilk beş iş günü içerisinde ve uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra düzenlenmesi esas kabul edilmiştir. Esasların konuyu düzenleyen 6/2 madde hükmü şöyledir: Fiyat farkı uygulanan işlerde, zorunlu nedenler dışında, hakedişlerin uygulama ayından sonraki ayın ilk beş iş günü içerisinde ve uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra düzenlenmesi esastır. Uygulama ayına ait endeksler belli olmadan hakedişin düzenlendiği hallerde, fiyat farkı hesabı hakedişle birlikte yapılmaz, uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra ayrıca hesaplanır. Bu kural Yapım İşleri Genel Şartnamesi md. 39/4 de yer alan Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça her ayın ilk beş işgünü içinde düzenlenir hükmüne paralellik arz etmektedir. Kuşkusuz, sözleşmesine göre hak edişlerin bir aydan daha kısa (örneğin on beş gün) veya daha uzun sürelerde (örneğin, kırk beş gün) düzenlenmesinin öngörüldüğü işleri veya muhtelif nedenlerle imalat yapılamadığı için hak edişlerin aylık düzenlenemediği işleri ya da benzeri zorunlu nedenleri bu kuralın istisnası olarak kabul etmek gerekir. Öte yandan, Esaslarda yer alan Uygulama ayına ait endeksler belli olmadan hakedişin düzenlendiği hallerde, fiyat farkı hesabı hakedişle birlikte yapılmaz, uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra ayrıca hesaplanır. hükmü uyarınca, uygulama ayına ait endekslerin belli olmasını müteakip, ek bir hak edişle fiyat farkı ödemesi veya kesintisi yapılmalıdır. Bu hesabın, kural olarak sonraki hak edişe bırakılması doğru değildir. 7) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde geçici kabul noksanları için tutulan % 3 lük tutar ile birim fiyatlı işlerde kesin hesabı yapılmayan imalat için tutulan % 5 lik tutarlar için ait oldukları hak ediş raporlarında fiyat farkı hesaplanacak ve yükleniciye ödenecektir. Bir başka ifadeyle bu tutarlar da fiyat farkı formülündeki (An) değerine dahil edilecektir. Esas itibariyle eski fiyat farkı Esasları açısından da bu tür bir uygulama yapılması gerekli olmakla birlikte, açık bir düzenlemenin bulunmaması nedeniyle tereddütler ve ihtilaflar yaşanmaktaydı. Yapılan açık düzenleme ile bu sorunlar giderilmiş oldu. 8) Esasların 7/2 maddesinde; Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapı- NİSAN-MAYIS 2014 / YASAL DAYANAK

8 lacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır. Denilmek suretiyle, iş programına uygun davranmayan yüklenici açısından endeks mukayesesi yapılması ve idare lehine olanın uygulanması zorunluluğu getirilmiştir. 9) Esasların 7 nci maddesinin 3 ve 5 inci fıkralarında; Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır." İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır. Denilerek, yüklenicinin, idarenin bilgi ve talebi doğrultusunda veya kendi insiyatifiyle iş programının önünde gitmesi (fazla iş yapması) halinde, fazladan yapılan işlere de, yapıldıkları ay uygulama ayı kabul edilerek fiyat farkı hesaplanması gerektiği kural altına alınmıştır. Hemen belirtelim ki, eski fiyat farkı Esasları açısından da bu tür bir uygulama yapılması zaten gerekli olmakla birlikte, açık bir düzenlemenin bulunmaması nedeniyle tereddütler ve ihtilaflar yaşanmaktaydı. Yapılan açık düzenleme ile bu sorunlar giderilmiş oldu. Öte yandan, Esasların yukarıya alınan 7 nci maddesinin 3 üncü fıkrası tek başına amacı karşılamakta olup, 5 inci fıkrası yersiz bir tekrar olmuştur. 10) Esasların 6/12 maddesinde; Akaryakıt girdisinin nev ine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde değişiklik gerçekleşmesi halinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, b3 katsayısının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için bu vergide birim başına meydana gelen değişiklik miktarı, 5 inci maddeye göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödenir veya kesilir. Denilerek, ÖTV de meydana gelen artış veya azalışın, o uygulama ayında kullanılan akaryakıt miktarı itibariyle, fiyat farkıyla ilişkilendirilmeksizin ayrıca ödenmesi veya kesilmesi öngörülmüştür. 11) Çerçeve anlaşma ihalelerinde uygulanacak fiyat farkı hesap ve yöntemi açısından gerekli olan ek düzenlemeler yapılmıştır. E. DEĞERLENDİRME VE SONUÇ Fiyat farkı, yükleniciye yapılacak ödemeyi doğrudan etkileyen bir unsurdur. Bu bağlamda, ihaleden önce oluşturulan sabit katsayıların teknik ve bilimsel gereklere uygun, isabetli şekilde belirlenmesi tarafların muhtemel mağduriyetlerinin önlenmesi açısından önemlidir. Ancak akdi nitelik taşıyan bu katsayıların ihaleden sonra tartışılması ve düzeltme işlemine tabi tutulması da hukuken mümkün değildir. Dolayısıyla bu titizliğin baştan gösterilmesi gerekir. Fiyat farkı hesaplamaları oldukça karmaşık, bir çok verinin teminini ve işleme dahil edilmesini gerektiren bir modeldir. Hesaplamalardaki hatalar, iş programına uygunluğun gözetilmemesi, endeks tayininde hataya düşülmesi gibi sebepler de kamu zararına veya yüklenici mağduriyetine neden olabilir. İdare aleyhine sonuç verecek bu tür hatalar kamu zararı niteliği arz eder ve sebep olanların sorumluluklarını gerektirir. Bu nedenle konuyu düzenleyen mevzuat hükümlerinin doğru ve yeterli düzeyde anlaşılması, hesaplama işlemlerinin azami titizlikle gerçekleştirilmesi önemlidir. Bir diğer husus kararname eki Esaslardaki hukuki boşluk ve belirsizliklerin giderilmesi gereğidir. Bu nedenle, muhtemel sorunların önlenmesi bakımından, Kamu İhale Kurumunun, açıklayıcı ve yönlendirici mahiyette Tebliğ düzenlemesi yapmasına ihtiyaç vardır. Özellikle sabit katsayılara dayalı fiyat farkı uygulamasının belli standart ve kabullere ihtiyaç göstermesi Kurumun diğer ihtisas kurumlarıyla birlikte düzenleme yapmasını zaruri kılmaktadır. Aksi halde idarelerin ya fiyat farkı vermeme veya daha kolay ve sade yöntem olan genel endekslere dayalı fiyat farkı uygulamasını tercih edecekleri unutulmamalıdır. Böyle bir sonuç da sistemin teşvik ettiği, daha gerçekçi yöntem olan sabit katsayılara dayalı fiyat farkı uygulamasını etkisiz ve işlevsiz kılacaktır YASAL DAYANAK / İHALE