T.C. KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU TAVSİYE KARARI : A.S. H.B.

Transkript

1 T.C. KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU ŞİKAYET NO : /862 KARAR TARİHİ : 25/03/2014 TAVSİYE KARARI ŞİKAYETÇİ : A.S. H.B. ŞİKAYET EDİLEN İDARE : 1 T.C. Başbakanlık (re'sen) 2 T.C. Milli Savunma Bakanlığı 3 T.C. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ŞİKAYETİN KONUSU : : Bedelli askerlik hizmeti kapsamında ikinci (son) taksiti ödemedikleri için bedelli askerlik kapsamından çıkartılan ve ödemiş oldukları 15 bin TL'lik ilk taksitin iadesi için 6 aylık süre içinde başvuru yapmayan şikayetçilerin iade taleplerinin Milli Savunma Bakanlığı tarafından reddedilmesi hakkındadır. ŞİKAYET BAŞVURU TARİHİ : , I. USÛL A. Şikâyet Başvuru Süreci 1) Şikayetçi A.S /862 sayılı şikayet başvurusunu posta yolu ile gönderilen ve 16/12/2013 tarih ve sayı ile kayıt altına alınan dilekçesi ve ekleri (toplam 3 sayfa) vasıtasıyla yapmıştır. Şikayetçi H.B. ise /865 sayılı şikâyet başvurusunu, şikâyet başvuru belgesini doldurmak suretiyle, 17/12/2013 tarihinde elektronik başvuru vasıtasıyla yapmış olup; adı geçen şikâyet sahibi, faks yolu ile gönderdiği ve Kurumumuzca 23/12/2013 tarih ve sayı ile kayıt altına alınan 7 sayfalık belgeyi başvurusuna sonradan eklemiştir. Şikayet başvurusunun karara bağlanması için 28/03/2013 tarihli ve mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 41/1 a maddesi ile İmza Yetkileri Yönergesinin 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, şikâyet başvurularının incelenmesine ve araştırılmasına geçilmiş, /862 şikayet sayılı Tavsiye Önerisiyle Kamu Başdenetçisine sunulmuştur. B. Ön İnceleme Süreci

2 2) Yapılan ön inceleme neticesinde; Her iki şikâyetçinin de, bedelli askerlik kapsamında ödedikleri 15 bin TL'lik ilk taksitin iadesi için 1111 sayılı Askerlik Kanuna dayanılarak çıkartılan ilgili Bakanlar Kurulu Kararında öngörülen süre (6 ay) içinde ve usul çerçevesinde ilgili İdareye (Askerlik Şubesi/ Cumhuriyet Savcılığı ya da Konsolosluğa) başvuruda bulunmadıkları (menfi); bununla birlikte bedelli askerlik kapsamından çıkartıldıktan sonra kendilerine ait paranın iadesi için müteaddit defalar ilgili Askerlik Şubesi, Milli Savunma Bakanlığı ya da Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına başvurdukları; İdareden son olarak 2013 Kasım ve Aralık aylarında yazılı olarak "para iadesinin 6 ay içinde başvuru yapmadıklarından dolayı mevzuat gereğince mümkün olmadığı" yanıtını aldıkları ve aldıkları bu olumsuz yanıtı müteakip Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun "Başvuru ve usulü" başlıklı 17 nci maddesinin yedinci fıkrasında öngörülen süre içerisinde Kurumumuza şikâyet başvurusunda bulundukları ve Kuruma şikayet başvurusunda bulunma şartları ve usulünü düzenleyen bahse konu 17. maddede düzenlenen diğer başvuru şartlarının da şikayetçiler tarafından karşılandığı anlaşıldığından, şikayetin incelenmesine ve araştırılmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir. 3) Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, inceleme ve araştırma kararı verilen /862 ve /865 sayılı şikâyet başvurularının aynı sebep ve konudan doğduğu ve biri hakkında verilecek kararın diğerini etkileyecek nitelikte olduğu sonucuna varıldığından, H.B.'e ait " /865" sayılı dosyanın, incelenmesine önceden başlanan A.S.'a ait " /862" sayılı şikâyet dosyasında birleştirilmesine, inceleme ve araştırmanın bu dosya üzerinden yürütülmesine ilgili Yönetmeliğin 22 nci maddesinin 3 üncü fıkrası uyarınca karar verilmiştir. 4) Şikâyet başvurularının ön incelemesinden, şikâyet edilen idarenin Milli Savunma Bakanlığı olduğu görülse de, 1111 sayılı Askerlik Kanununun geçici 46 ncı maddesi uyarınca bedelli askerlik hizmetinden yararlanma, bedelin ödenmesi ve uygulamaya ilişkin usul ve esaslar hakkında alınan 2011/2531 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına göre bedelli askerlik kapsamında ödenecek para Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı hesabına yatırıldığından, para iade talepleri Askerlik Şubeleri Başkanlıklarınca değerlendirildiğinden, iade işlemi ise Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından yerine getirildiğinden ve anılan Bakanlar Kurulu Kararında belirtildiği üzere söz konusu esasların uygulanması sırasında ortaya çıkan tereddütleri gidermeye ilgisine göre Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Millî Savunma Bakanlığı birlikte yetkili kılındığından, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının da Milli Savunma Bakanlığıyla birlikte ilgili kurumlardan birisi olduğu sonucuna varılmıştır. 5) Ayrıca, gerek Milli Savunma Bakanlığı, gerek Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığınca şikâyet sahiplerine verilen yanıtlarda, para iadesinin ancak yeni bir Bakanlar Kurulu Kararının çıkartılmasıyla mümkün olacağı belirtilmiş olduğundan; Anayasamızın 112. maddesinde Başbakanın Bakanlar Kurulunun Başkanı olarak gösterildiği göz önüne alınarak, Türkiye Cumhuriyeti Başbakanlığı şikâyetçiler tarafından gösterilmemesine rağmen, Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, Kurumumuzca re sen, uygulayıcı Bakanlık olan Milli Savunma ve Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlıklarıyla birlikte şikâyet edilen İdarelerden biri olarak kabul edilmiştir. II. OLAY VE OLGULAR A. Şikâyetçilerin Konu Hakkındaki Açıklamaları ve İddiaları

3 6) Şikâyetçi A.S. üniversiteye devam ettiği sırada eğitimini tamamlayabilmek ve askerlikyönünden yasal olarak sıkıntıya düşmemek amacıyla bedelli askerlik başvurusunda bulunduğunu ve bu kapsamda ilk taksit olan 15 bin TL yi Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının hesabına yatırdığını, ikinci taksit ödemesini ise maddi durumunun kötüleşmesi ve ailevi nedenler yüzünden yapamadığını, okulunu bitirmesini müteakip Askerlik Şubesine müracaat ettiğini ve Şubat 2014 celp dönemi için askerlik tecilini bozdurduğunu belirterek, bedelli askerlik kapsamında ödediği ilk taksitin iadesi için ilgili Askerlik Şubesine 17/9/2013 tarihinde dilekçe ile başvurduğunu, kendisine ilgili Şube tarafından Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına gerekli yazının gönderildiğinin, söz konusu Bakanlıkça ödemenin yapılacağının ve banka hesabını sürekli kontrol etmesinin söylendiğini, ödemenin yapılmaması üzerine Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı yetkilileriyle yaptığı görüşme ve BİMER aracılığıyla Milli Savunma Bakanlığına yaptığı başvuru neticesinde geri ödeme başvurusu için 6 aylık süreyi geçirdiğinden kendisine herhangi bir para iadesi yapılamayacağını öğrendiğini belirtmiş; Askerlik Şubesinin parasının iade edileceği şeklinde kendisine verdiği bilgi ile BİMER kanalıyla yaptığı başvuruya Milli Savunma Bakanlığı tarafından 14/11/2013 tarihinde gönderilen yanıt arasında tam anlamıyla çelişki olduğunu, diğer ifadeyle kendisini yanlış bilgilendirdiklerini, buna ilaveten 1111 sayılı Askerlik Kanununun geçici 46 ncı maddesi uyarınca bedelli askerlik hizmetinden yararlanma, bedelin ödenmesi ve uygulamaya ilişkin usul ve esaslar hakkında alınan 2011/2531 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında belirtilen 6 aylık sürenin yoruma açık olduğunu, söz konusu Kararda hangi tarihten itibaren 6 aylık başvuru süresinin başladığının net olarak belirtilmediğini ifade etmiş ve 16/2/2013 tarihinde yürürlüğe giren yasada bedelli askerlik kapsamında 2 nci taksit ödemesini yapmayanlara 1 aylık ek süre verildiğini, fakat bu ek sürenin dikkate alınmadığını iddia ederek, Kurumumuzdan bedelli askerlik başvurusu kapsamında ödediği ilk taksit olan 15 bin TL nin tarafına iadesini talep etmiştir. 7) Şikâyetçi H.B. ise, bedelli askerlikten yararlanabilmek için 2012 Haziran ayında ilktaksit olan 15 bin TL'yi yatırdığını, ikinci taksiti ise çalıştığı Kurumun özelleştirilmesi sonucunda işten çıkarılması ve bunun sonucunda maddi durumunun kötüleşmesi nedeniyle ödeyemediğini, bu nedenle de bedelli askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak askere alındığını, halihazırda 221 no.lu Hava Radar Kıt'a Komutanlığı Pazar/Rize'de vatani görevini yapmakta olduğunu belirtmiş; ödemiş olduğu 15bin TL tutarındaki parayı geri alabilmek için Askerlik Şubesine başvurduğunu, kendisine "askerlik bitince ödenir" cevabının verildiğini, gerek Milli Savunma Bakanlığına gerek Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına yaptığı müteakip başvurularda ise kendisine, "6 aylık süre içinde başvuru yapmadığından bu paranın iadesinin yapılamayacağı ve para iadesinin ancak yeni bir Bakanlar Kurulu Kararı ile mümkün olabileceği" yanıtının verildiğini ifade ederek, birçok yere borcu bulunduğunu, maddi ve manevi bakımdan ailesinin hayli sıkıntıda olduğunu ve 6 aylık süre içinde başvuru yapması gerektiğini bilmediğinden, Kurumumuzdan bedelli askerlik başvurusu kapsamında ödediği ilk taksit olan 15 bin TL'nin tarafına iadesini talep etmiştir. B. İdarenin Şikâyetlere İlişkin Açıklamaları 8) A.S. hakkında Mili Savunma Bakanlığı ve Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığında iletilen bilgi ve belgelerden aşağıda hususlar tespit edilmiştir. a. Milli Savunma Bakanlığı Kurumumuza gönderdiği.../1/2014 tarihli ve 1205 sayılı yazısında, adı geçen şikâyet sahibinin ilk taksit miktarı olan 15 bin TL'lik tutarı 11/6/2012 tarihinde yatırdığını, geriye kalan diğer 15 bin TL'lik ödemeyi ise 11/12/2012 tarihine kadar

4 yapmaması nedeniyle mevzuat gereği Göksun Askerlik Şubesi Başkanlığınca bedelli askerlik hizmeti kapsamından çıkartıldığını, kapsam dışına çıkartıldıktan sonra 6 ay içerisinde yani 11/6/2013 tarihine kadar ilgili makama müracaat ederek ödemiş olduğu ilk taksiti geri alma hakkına sahip iken Askerlik Şubesine 17/9/2013 tarihinde müracaat ettiğini, bu nedenle de anılan Bakanlar Kurulu kararı nedeniyle kendisine bir ödeme yapılmasının mümkün olmadığını, konu hakkında yeni bir Bakanlar Kurulu kararı çıkartılması halinde durumunun yeniden değerlendirileceğini, ayrıca yükümlünün hakkında tesis edilen idari işlemin iptaline yönelik Askeri Yüksek İdare Mahkemesine isterse başvurabileceğini belirtmiştir. Milli Savunma Bakanlığı şikâyet sahibinin ilgili Askerlik Şubesine başvurusu neticesinde 1111 sayılı Askerlik Kanununun 36. maddesi kapsamında 3/6/2015 tarihine kadar askerlik ertelemesinin yapıldığını da bildirmiştir. b. Milli Savunma Bakanlığının, bilgi belge talep yazımızdaki "Kapsam dışına çıkartılanlara, kapsam dışına çıkartıldıkları ve ödemiş oldukları ilk taksitin kendilerine iade edilmesi için ne yapmaları (diğer ifadeyle nereye/ hangi süre içinde/nasıl başvuru yapmaları) gerektiği yazılı olarak bildirilmekte midir? Bildirilmekte ise adıgeçene kapsam dışına çıkartıldığı bilgisi ile parasının iadesi için nereye/nasıl/hangi süre içinde başvurması gerektiği yazılı olarak tebliğ edilmiş midir?"şeklindeki soruya, "Askerlik Şubesi Başkanlıklarınca, bedelli askerlik yasası hususunda yükümlülere bilgi verilmektedir. Anılan yükümlünün 2011/2531 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile ilgili tarafına yazılı herhangi bir bilgi verilmemesi nedeniyle hak kaybı yaşamasının, idarenin bir hatası olarak değerlendirilmesi mümkün değildir" şeklinde cevap verdiği görülmüştür. c. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, A.S. hakkında Kurumumuza gönderdiği 3/1/2014 tarihli ve 1277 sayılı yazısında, bedelli askerlik kapsamında yapılan ödemelerin iadesi taleplerinin 1111 sayılı Askerlik Kanununun geçici 46 ncı maddesi uyarınca "bedelli askerlik hizmetinden yararlanma, bedelin ödenmesi ve uygulamaya ilişkin usul ve esaslar hakkında alınan 2011/2531 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 16. maddesinin dördüncü fıkrası gereğince Askerlik Şubelerince değerlendirildiğini ve karara bağlandığını; inceleme sonucunun Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına bildirilmesi sonucu işlem yaptıklarını (ödemenin gerçekleştirildiğini) belirtmiştir. Anılan Bakanlık yazısında devamla, Göksun Askerlik Şubesi Başkanlığınca Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına "A.S.'a iade yapılması" konusunda 25/9/2013 tarihinde bir yazı gönderildiğini, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığınca anılan Bakanlar Kurulu Kararının 16. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen 6 aylık başvuru süresi gözetilmediği için 8/10/2013 tarihinde Milli Savunma Bakanlığına "ilgilinin geri ödemeye hak kazanıp kazanmadığının yeniden değerlendirilerek Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına bildirilmesi"nin istendiği bir yazının iletildiğini ve henüz Milli Savunma Bakanlığından bu yazıya bir yanıt alamadıklarını bildirmiştir. 9) H.B. hakkında Mili Savunma Bakanlığı ve Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığında iletilen bilgi ve belgelerden aşağıda hususlar tespit edilmiştir. a. Milli Savunma Bakanlığı, Kurumumuza gönderdiği 7/1/2014 tarihli ve 980 sayılı yazısında, adı geçen şikâyet sahibinin ilk taksit miktarı olan 15 bin TL'lik tutarı 14/6/2012 tarihinde yatırdığını, geriye kalan diğer 15 bin TL'lik ödemeyi ise 14/12/2012 tarihine kadar yapmaması nedeniyle mevzuat gereği Kütahya Askerlik Şubesi Başkanlığınca bedelli askerlik hizmeti kapsamından çıkartıldığını, kapsam dışına çıkartıldıktan sonra 6 ay içerisinde yani 14/6/2013 tarihine kadar ilgili makama müracaat ederek ödemiş olduğu ilk taksiti geri alma hakkına sahip iken, bu süre içerisinde başvuru yapmadığından muhtelif tarihlerde yaptığı geri ödeme müracaatlarına Milli Savunma Bakanlığı ve Kütahya Askerlik Şubesince olumsuz yanıt

5 verildiğini, konu hakkında yeni bir Bakanlar Kurulu kararı çıkartılması halinde durumunun yeniden değerlendirileceğini, ayrıca yükümlünün hakkında tesis edilen idari işlemin iptaline yönelik Askeri Yüksek İdare Mahkemesine isterse başvurabileceğini belirtmiştir. Milli Savunma Bakanlığı şikâyet sahibinin 9/7/2013 tarihinde yaptığı müracaat sonucunda silah altına alındığını da bildirmiştir. b. Milli Savunma Bakanlığı, bilgi belge talep yazımızdaki "Kapsam dışına çıkartılanlara, kapsam dışına çıkartıldıkları ve ödemiş oldukları ilk taksitin kendilerine iade edilmesi için ne yapmaları (diğer ifadeyle nereye/ hangi süre içinde/nasıl başvuru yapmaları) gerektiği yazılı olarak bildirilmekte midir? Bildirilmekte ise adıgeçene kapsam dışına çıkartıldığı bilgisi ile parasının iadesi için nereye/nasıl/hangi süre içinde başvurması gerektiği yazılı olarak tebliğ edilmiş midir?" şeklindeki soruyu yanıtsız bırakmıştır. Anılan Bakanlığın cevabi yazısına eklediği belgelerden, şikâyet sahibinin iade talebiyle 9/7/2013 tarihinde (yaklaşık 1 ay gecikmeyle) Kütahya Askerlik Şubesi Başkanlığına başvurduğu anlaşılmaktadır. c. Milli Savunma Bakanlığının Kurumumuza gönderdiği 7/1/2014 tarihli cevabi yazısınınekinde yer alan belgelerden, H.B.'in çeşitli tarihlerde müteaddit defalar Milli Savunma Bakanlığına BİMER aracılığıyla başvuruda bulunduğu tespit edilmiştir. Bu doğrultuda Milli Savunma Bakanlığının H.B.'e hitaben; 17/5/2013 tarihli ve 450 sayılı cevabi yazısında, "bedelli askerlik hizmeti kapsamından çıkartıldığını ve kendisine ek bir süre tanınmasının mümkün olmadığını, tabi olduğu statüye göre askerlik hizmetini yapmak üzere kayıtlı olduğu ya da ikametine en yakın askerlik şubesine müracaatının gerektiğini", 10/6/2013 tarihli ve sayılı cevabi yazısında, "bedelli askerlik hizmeti kapsamından çıkartıldığını, kalan bedel ödemesinin yapılması için Bakanlıklarınca ek bir süre verilmesinin mümkün olmadığını, tabi olduğu statüde askerlik hizmetini yapmak üzere ve ayrıca ödemiş olduğu bedel tutarının geri iadesi için kayıtlı olduğu ya da ikametine en yakın askerlik şubesine müracaatının gerektiğini, 20/6/2013 tarihli ve sayılı cevabi yazısında, "bedelli askerlik hizmeti kapsamından çıkartıldığını, geri ödeme işlemleri ile ilgili başvurusunu altı ay içerisinde kayıtlı olduğu veya ikametine en yakın askerlik şubesine dilekçe ile yapabileceğini, başvurusunun askerlik şubesince üç ay içinde inceleneceğini, inceleme sonucunda geri ödeme şartlarının oluştuğunun tespiti halinde ödenmiş olunan bedelin Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığınca bir ay içinde tarafına iade edileceğini", 23/8/2013 tarihli ve sayılı cevabi yazısında, "geri ödeme müracaatını kayıtlı olduğu askerlik şubesi başkanlığına 15/6/2013 tarihine kadar yapmamış olmasından dolayı Bakanlıklarınca geri ödeme işleminin yapılamadığını, talebini belirtir dilekçe ile Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına müracaatı halinde durumunun yeniden değerlendirileceğini",

6 20/11/2013 tarihli ve sayılı cevabi yazısında, "bedelli askerlik kapsamında ödediği ilk taksitin iadesinin 15/6/2013 tarihine kadar başvurmadığı için mümkün olmadığı, konu hakkında yeni bir Bakanlar Kurulu Kararı çıkartılması halinde durumunun yeniden değerlendirileceği, muhtaç asker ailelerine yardım etme yükümlülüğünün yerel idarelere verildiği ve silahaltında olduğu dönemde şikâyet sahibinin ailesine maaş bağlanması talebi konusunda Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğü'ne başvurabileceği", 29/11/2013 tarihli ve sayılı cevabi yazısında, "kanunda belirtilen süre içinde geri ödeme talebinde bulunmadığından, 9/7/2013 tarihinde yapmış olduğu geri ödeme müracaatının Kütahya Askerlik Şubesi Başkanlığınca reddedildiğinin anlaşıldığı, ödenen bedelin iadesi için altı ay içinde ilgili makamlara müracaat etmediğinden tarafına geri ödeme yapılmasının mümkün olmadığı", 30/12/2013 tarihli ve sayılı cevabi yazısında, "yasal mevzuat çerçevesinde bedelli askerlik hizmeti kapsamında ödemiş olduğu bedelin, altı aylık süreyi aşması nedeniyle tarafına ödenmesinin mümkün olmadığı, konu hakkında yeni bir Bakanlar Kurulu Kararı çıkartılması halinde durumunun yeniden değerlendirileceği, talep ettiği taktirde tesis edilen idari işlemin iptali için Askeri Yüksek İdare Mahkemesine başvurabileceği" bildirilmiştir. d. Şikayetçi 20/11/2013 tarihinde TBMM Dilekçe Komisyonu'na başvurmuş, Milli Savunma Bakanlığı tarafından anılan Komisyona gönderilen 6/1/2014 tarihli ve 483 sayılı cevabi yazıda, adı geçenin "bedelli askerlik hizmetinden çıkartıldıktan sonra, ödediği bedelin iadesi için 6 ay içerisinde ilgili makamlara müracaat etmemiş olmasından dolayı kendisine geri ödeme yapılmasının mümkün olmadığı" bildirilmiştir. e. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Kurumumuza gönderdiği 3/1/2014 tarih ve 1060 sayılı yazısında, bedelli askerlik kapsamında yapılan taksit ödemelerinin iadesi yönündeki taleplerin 1111 sayılı Askerlik Kanununun geçici 46 ncı maddesi uyarınca "bedelli askerlik hizmetinden yararlanma, bedelin ödenmesi ve uygulamaya ilişkin usul ve esaslar hakkında alınan 2011/2531 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı"nın 16. maddesinin dördüncü fıkrası gereğince Askerlik Şubelerince değerlendirildiğini ve karara bağlandığını; inceleme sonucunun Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına bildirilmesi sonucu Bakanlıkça işlem yapıldığını (ödemenin gerçekleştirildiğini) belirtmiştir. Anılan Bakanlık yazısında ayrıca, H.B.'in 23/9/2013 tarihinde Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına dilekçe ile başvurduğunu ve adı geçenin dilekçesinde Milli Savunma Bakanlığınca Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına yönlendirildiğini belirterek iade talebinde bulunduğunu, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının ise adı geçene "mevzuat gereğince şahıs dilekçelerine göre işlem yapılamadığını, ancak ilgili askerlik şubesinin değerlendirmesine/kararına göre işlem (ödeme) yapılabildiğini" bildirdiği de ifade edilmiştir. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, kişinin mağduriyeti konusunda Milli Savunma Bakanlığı Asker alma Daire Başkanlığına 24/9/2013 tarihinde (99017 sayılı) bir yazı yazdıklarını, fakat söz konusu yazılarına henüz bir yanıt almadıklarını da belirtmiştir. C. Olaylar

7 10) Şikayetçinin ve ilgili idarelerin sunduğu ve ilgili Kamu Denetçisince yapılan araştırmalar sonucunda elde edilen bilgi ve belgelere göre şikayetçi A.S. hakkında şikayet konusu olaylar aşağıda özetlenmiştir. a. Şikayetçi A.S., bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak için ilk taksit miktarı olan 15 bin Türk Lirası'nı 11/6/2012 tarihinde Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının hesabına yatırmış; geriye kalan 15 bin Türk Lirası tutarındaki son ödemeyi ise, 11/12/2012 tarihine kadar yapması gerekiyorken, özel nedenlerden dolayı yapamamış/yapmamış ve Göksun Askerlik Şubesince bedelli askerlik kapsamından çıkartılmıştır. Bu doğrultuda A.S., anılan Bakanlar Kurulu Kararına göre kapsam dışına çıkartıldıktan sonraki 6 ay içinde (11/6/2013 tarihine kadar) ilgili Askerlik Şubesine parasının iadesi için başvuruda bulunması gerekiyorken, Göksun Askerlik Şubesine 17/9/2013 tarihinde iade talebiyle müracaat etmiş, ayrıca tecilini bozdurarak Şubat 2014 celp dönemi için askerlik müracaatını yapmış ve 3/6/2015 tarihine kadar askerlik ertelemesi yapılmıştır. b. Göksun Askerlik Şubesi Başkanlığı, kişinin dilekçesini 6 aylık süre geçmişken kabul etmiş ve Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına 25/9/2013 tarihli ve sayılı yazı ile gerekli ödemenin yapılarak adı geçenin hesabına yatırılmasını ve ödemenin yapıldığının Askerlik Şubesine bildirilmesini istemiştir. Şikâyetçi, ilgili Askerlik Şubesinin kendisine şifahen yaptığı açıklamada da "dilekçesini Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına gönderdiklerini, ödemenin yapılacağını, düzenli olarak hesap numarasını kontrol etmesi gerektiği" yönünde bilgilendirildiğini ifade etmiştir. c. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Göksun Askerlik Şubesinin kişiye ödeme yapılması yönündeki yazısını almasının ardından, Milli Savunma Bakanlığına yazdığı 8/10/2013 tarihli yazısında, mevzuatta yer alan 6 aylık sürede başvurulmadığı için "ilgilinin geri ödemeye hak kazanıp kazanmadığının yeniden değerlendirilerek Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına bildirilmesini" istemiş, fakat 3/1/2014 tarihi itibarıyla göndermiş olduğu talep yazısına bir yanıt alamamıştır. d. A.S. Askerlik Şubesinin belirttiğinin aksine parasının hesabına yatırılmadığını görünce, BİMER aracılığıyla Milli Savunma Bakanlığı ile temasa geçmiş; anılan Bakanlık şikâyetçiye gönderdiği 14/11/2013 tarihli sayılı cevabi yazısında, 6 aylık süreyi geçirdiğinden iadenin mümkün olmadığını bildirmiştir. Milli Savunma Bakanlığı şikâyet sahibine "konu hakkında yeni bir Bakanlar Kurulu Kararı çıkartılması halinde durumunun yeniden değerlendirileceğini" de ifade etmiştir. 11) Şikayetçinin ve ilgili idarelerin sunduğu ve ilgili Kamu Denetçisince yapılan araştırmalar sonucunda elde edilen bilgi ve belgelere göre şikayetçi H.B. hakkında şikayet konusu olaylar aşağıda özetlenmiştir. a. Şikayetçi H.B. bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak için ilk taksit miktarı olan 15 bin Türk Lirası'nı 15/6/2012 tarihinde Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına ait hesap numarasına yatırmış; geriye kalan 15 bin Türk Lirası tutarındaki son ödemeyi ise 15/12/2012 tarihine kadar yapması gerekiyorken, özel nedenlerden dolayı yapamamış/yapmamış ve Kütahya Askerlik Şubesi Başkanlığınca bedelli askerlik hizmeti kapsamından çıkartılmıştır.

8 b. H.B. Kütahya Askerlik Şubesi Başkanlığına 9/7 / 2013 tarihinde yapmış olduğu müracaat sonrasında silah altına alınarak, 11/ 7/ 2013 tarihinde Kütahya Hava Er Eğitim Tugay Komutanlığında askerlik görevine başlamış olup; bu görevini 13/8/2013 tarihinden itibaren 221 Numaralı Hava Radar Kıt'a Komutanlığında (Rize/Pazar) sürdürmektedir. Şikâyetçi Askerlik Şubesine gittiğinde ödemiş olduğu paranın iadesi için de müracaatta bulunduğunu, fakat kendisine şifahen "askerliğini bitirince ödenir" cevabının verildiğini belirtmiştir. c H.B. bedelli askerlik kapsamından çıkartıldıktan sonra, iade talebiyle müteaddit defalar İdareye başvuruda bulunmuş ve talebi reddedilmiştir. (Bkz. pr. 9/c, 9/d, 9/e). D. Kamu Denetçisi Mehmet ELKATMIŞ'ın İnceleme ve Araştırma Bulguları 12) Şikâyetçilerin iddiaları üzerine, Milli Savunma Bakanlığı ile Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığından A.S. ve H.B.'in şikâyetlerine konu işleme ilişkin bilgi belge talebinde bulunulmuş sözkonusu bilgiler ile resmi belgelerin incelenmesi sonucu ilgili Kamu Denetçisi aşağıdaki sonuçlara varmıştır. 13) Şikayetçi A.S.'a ilişkin olarak Milli Savunma Bakanlığına yöneltilen "Kapsam dışına çıkartılanlara, kapsam dışına çıkartıldıkları ve ödemiş oldukları ilk taksitin kendilerine iade edilmesi için ne yapmaları (diğer ifadeyle nereye/ hangi süre içinde/nasıl başvuru yapmaları) gerektiği yazılı olarak bildirilmekte midir? Bildirilmekte ise adıgeçene kapsam dışına çıkartıldığı bilgisi ile parasının iadesi için nereye/nasıl/hangi süre içinde başvurması gerektiği yazılı olarak tebliğ edilmiş midir?" şeklindeki soruya İdare tarafından, "Askerlik Şubesi Başkanlıklarınca, bedelli askerlik yasası hususunda yükümlülere bilgi verilmektedir" şeklinde genel bir cevap verildiği, devamla "Anılan yükümlünün 2011/2531 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile ilgili tarafına yazılı herhangi bir bilgi verilmemesi nedeniyle hak kaybı yaşamasının, idarenin bir hatası olarak değerlendirilmesi mümkün değildir" ifadesinin kullanıldığı; İdarenin cevabi yazısından ve beraberinde sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, yükümlülere, bedelli askerlik kapsamının dışına çıkartıldıklarında Milli Savunma Bakanlığı ya da ilgili askerlik şubesi tarafından herhangi bir yazılı bildirimde bulunulmamış olduğu ve "kapsam dışına çıkartıldıkları" bilgisi ile birlikte, ödemiş oldukları ilk taksiti ne şekilde/hangi süre içinde alabileceklerinin kendilerine tebliğ edilmediğinin anlaşıldığı tespit edilmiştir. 14) Bununla birlikte Şikayetçi A.S., anılan Bakanlar Kurulu Kararına göre kapsam dışına çıkartılmasının ardından 6 ay içinde (11 Haziran 2013 tarihine kadar) ilgili Askerlik Şubesine parasının iadesi için başvurması gerekiyorken, Göksun Askerlik Şubesine 17/9/2013 tarihinde iade talebiyle müracaat etmiş, ilgili Askerlik Şubesi ise adı geçene başvuru süresini kaçırdığını bildirmesi gerekmekteyken, kişinin dilekçesini (6 aylık süre geçmişken) kabul etmiş ve Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına 25/9/2013 tarih ve sayılı yazıyı göndererek, gerekli ödemenin yapılarak adı geçenin hesabına yatırılmasını ve ödemenin yapıldığının Askerlik Şubesine bildirilmesini istemiş ve kişiye de bu yönde bilgi vermiştir. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ise, sözkonusu yazıyı almasını müteakip, mevzuata aykırı davranıldığı için durumun açıklığa kavuşturulması amacıyla Milli Savunma Bakanlığına bir yazı göndermiş, fakat 3/1/2014 tarihi itibarıyla anılan Bakanlıktan hala bir yanıt alamadığını belirtmiştir. Adıgeçenin müteakiben başvurduğu Milli Savunma Bakanlığı ise, Askerlik Şubesinin aksine, şikâyet sahibine 6 aylık süreyi kaçırdığından bir ödeme yapılmasının mümkün olmadığını bildirmiştir. Buradan, A.S. adlı yükümlünün ilgili Askerlik Şubesi tarafından yanlış bilgilendirilerek parasını alma beklentisine sokulduğu tespit edilmiştir.

9 15) Şikayetçi H.B. Kurumumuza yaptığı başvuruda Askerlik Şubesine iade için başvurduğunu, kendisine "askerliğin bitince ödenir" cevabının verildiğini belirtmişken; Milli Savunma Bakanlığı 29/11/2013 tarihinde adı geçene gönderdiği cevabi yazıda, kişinin ödediği ilk taksitin iadesi için 09/07/2013 tarihinde Kütahya Askerlik Şubesine başvurduğunu, anılan Askerlik Şubesi Başkanlığının ise adı geçenin iade talebini 6 aylık başvuru süresinin aşılmasından dolayı reddettiğini ifade etmiştir. Milli Savunma Bakanlığı'nın bilgi edinme kapsamında adı geçene göndermiş olduğu resmi cevabi yazıların incelenmesinden, hak sahibinin ilgili İdare tarafından müteaddit kez yanlış yönlendirildiği, yanlış yönlendirme ya da verilen eksik cevaplar nedeniyle kendisine ait parayı alma konusunda süresi dolmamışken hak kaybına uğratıldığı tespit edilmiştir, şöyle ki; 16) H.B.'in 2013 Mayıs ayı içinde bedelli askerlik ödemesi için kendisine ek süre verilmesi konusunda Milli Savunma Bakanlığına başvurduğu, Milli Savunma Bakanlığının ise 17/5/2013 tarihli ve 450 sayılı cevabi yazısında adı geçene bedelli askerlik kapsamından çıkartıldığını bildirdiği, fakat ödediği ilk taksiti nasıl alabileceğine ilişkin hiçbir bilgi vermediği görülmüştür. Keza Milli Savunma Bakanlığının H.B.'e gönderdiği 10/6/2013 tarihli ve sayılı cevabi yazıda "ödemiş olduğunuz bedel tutarının geri iadesi için kayıtlı olduğunuz ya da ikametinize en yakın askerlik şubesine müracaatınız gerekmektedir" şeklinde cevap verdiği, fakat kişinin hangi zamana kadar başvuru yapabileceğini, diğer ifadeyle başvurusu için sadece 5 günü kaldığını yükümlüye bildirmediği tespit edilmiştir. 17) Milli Savunma Bakanlığının 20/6/2013 tarihli ve sayılı H.B.'e muhatap yazısında ise, H.B.'in iade başvuru süresi 15/6/2013 tarihinde dolmuş iken adı geçene "geri ödeme işlemleriniz ile ilgili başvurunuzu altı ay içerisinde kayıtlı olduğunuz veya ikametinize en yakın askerlik şubesine dilekçe ile yapabilirsiniz" şeklinde atıfta bulunduğu mevzuata aykırı ve yanlış yönlendirici bir cevap verdiği tespit edilmiştir. 18) Milli Savunma Bakanlığı 23/8/2013 tarihli sayılı cevabi yazısında H.B.'e, geri ödeme talebini 6 ay içerisinde 15/6/2013 tarihine kadar ilgili makama yapmamış olmasından dolayı Milli Savunma Bakanlığınca geri ödeme işleminin yapılamadığını bildirdiği, talebini belirtir dilekçe ile Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına müracaatı halinde durumunun yeniden değerlendirileceği bilgisini verdiği, kişinin de kendisine verilen yazılı cevap çerçevesinde Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına başvuruda bulunduğu, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının ise şikâyet sahibine "bedelli askerlik hizmetinden yararlanma, bedelin ödenmesi ve uygulamaya ilişkin usul ve esaslar hakkında alınan 2011/2531 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı"nın 16. maddesinin dördüncü fıkrası gereğince şahıs dilekçelerine göre işlem yapılamadığı, ancak ilgili askerlik şubesinin değerlendirmesine/kararına göre Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının işlem (ödeme) yapabildiğini" bildirdiği; dolayısıyla kişinin müteaddit başvurularına rağmen, İdarenin bazen birbiriyle çelişkili, bazen mevzuata aykırı, bazen de eksik bilgi vererek yanlış yönlendirmede bulunduğu, kişiyi beklenti içine soktuğu, hatta başvuru için hala süresi varken bu süreyi cevabi yazılarda bildirmediği; ayrıca, adı geçenin almadığı bir hizmet karşılığında ödediği ve doğru yönlendirilseydi geri alabileceği bir para mevcut iken, kişinin sosyal yardım için Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına başvurmaya yönlendirildiği tespit edilmiştir. III. HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE A. İLGİLİ MEVZUAT

10 19) Bedelli Askerlik a. Anayasamızın 72 nci maddesi "Vatan hizmeti, her Türkün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir"; b sayılı Askerlik Kanunu 'nun Geçici 46. maddesi "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış, 31 Aralık 2011 tarihi itibarıyla (bu tarih dâhil) 30 yaşından gün almış ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlüler, istekleri halinde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmaları ve Türk Lirası parayı ödemeleri şartıyla temel askerlik eğitimine tabi tutulmaksızın askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Başvuruda bulunanlar, öngörülen miktarı başvuru sırasında def'aten ödeyebilecekleri gibi, yarısını başvuru sırasında diğer yarısını ise başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde de ödeyebilirler.bu uygulama kapsamında ödenecek paralar, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı adına T.C. Ziraat Bankası, T. Halk Bankası ve T. Vakıflar Bankasında açılacak özel hesaba yatırılır. Özel hesapta toplanan paralar, Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde şehit yakınları, gaziler, engelliler, muhtaç erbaş ve er aileleri, Türk Silahlı Kuvvetleri (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dâhil)'ne mensup vazife malûlleri ile emniyet hizmetleri sınıfına mensup vazife malûllerine yönelik sosyal hizmet ve yardım faaliyetlerinin finansmanında kullanılır...bedelin ödenme usul ve esasları ile kaynağın kullanılmasına ilişkin diğer hususlar Bakanlar Kurulu kararı ile düzenlenir"; c Sayılı Askerlik Kanununun Geçici 46 ncı Maddesi Uyarınca Bedelli Askerlik Hizmetinden Yararlanma, Bedelin Ödenmesi Ve Uygulamaya İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında, 16/12/2011 tarihli ve 2011/2531 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın, "Kapsam dışına çıkarılma halleri" başlıklı 15. maddesinin birinci fıkrası "Bedelli askerlik hizmeti için başvurusu kabul edilenlerden ödemelerini süresi içinde yerine getirmeyenler, ödemelerini tamamlamadan kendi isteği ile bu haktan faydalanmaktan vazgeçenler ile yararlanma şartlarını taşımadıkları sonradan anlaşılanlar kapsam dışına çıkarılır"; "Geri Ödeme İşlemleri" başlıklı 16. maddesi ise "(1) Yükümlülerin 15 inci maddeye göre bedelli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılmaları.halinde ödedikleri bedel iade olunur. (2) Geri ödeme ile ilgili başvurular; yurtiçinde yükümlünün kayıtlı olduğu askerlik şubesine veya Cumhuriyet savcılıklarına, yurtdışında ise askerlik şubesine iletilmek üzere konsolosluğa dilekçe ile yapılır. Dilekçede banka IBAN numarası ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası da belirtilir. (3) Bu başvurular yükümlüler veya vekilleri, vasi ya da kanuni mirasçıları tarafından altı ay içerisinde ikinci fıkrada belirtilen makamlara yapılır. (4) Başvurular askerlik şubesince üç ay içerisinde incelenir. İnceleme sonucunda geri ödeme şartlarının oluştuğunun tespit edilmesi halinde yükümlünün veya hak sahiplerinin dilekçesi ve ödemeye ilişkin dekontun aslı veya ödeme yapıldığını ispata yarar belgeler yazı ekinde Bakanlığa gönderilir. Ödenmiş olunan bedel Bakanlıkça bir ay içerisinde iade edilir", hükümlerini içermektedir. 20) İdarenin Sorumluluğu/ Bildirim Yükümlülüğü

11 a. Anayasamızın 40 ıncı maddesi "Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir; Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır"; b. Anayasamızın 125 inci maddesi "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. İdarî işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar; "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür"; c. Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı'nın 41 inci maddesinde geçen "iyi bir yönetim hakkı" nın uygulamada ne anlama geldiğini açıklayan ve ülkemizin de Aday ülke olduğu Avrupa Birliği müktesebatının bir parçası olan Avrupa Doğru İdare Davranış Yasası'nın 20 nci maddesi "Yetkili, bireylerin hak ve menfaatlerini ilgilendiren kararların, alınır alınmaz ilgili kişiye ya da kişilere yazılı olarak tebliğ edilmesini sağlamalıdır" hükümlerini içermektedir. 21) Mülkiyet Hakkı a. Avrupa İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye ekli 1 No'lu Protokolün 1 inci maddesi; "her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkının bulunduğu, herhangi bir kimsenin, ancak kamu yararı sebebiyle ve kanunda öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabileceği; b. Anayasamızın 35 inci maddesi "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir"; c sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 34 üncü maddesi " malın alındığı veya hizmetin yapıldığı mali yılı izleyen beşinci yılın sonuna kadar talep edilmeyen emanet hesaplarındaki tutarlar bütçeye gelir kaydedilir. Gelir kaydedilen tutarlar, mahkeme kararı üzerine ödenir.ilgili olduğu mali yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde alacaklıları tarafından geçerli bir mazerete dayanmaksızın, yazılı talep edilmediğinden veya belgeleri verilmediğinden dolayı ödenemeyen borçlar zamanaşımına uğrayarak kamu idareleri lehine düşer", d sayılı Borçlar Kanunu'nun 77 nci maddesi "Haklı bir sebep olmaksızın, bir başkasının malvarlığından veya emeğinden zenginleşen, bu zenginleşmeyi geri vermekle yükümlüdür. Bu yükümlülük, özellikle zenginleşmenin geçerli olmayan veya gerçekleşmemiş ya da sona ermiş bir sebebe dayanması durumunda doğmuş olur"; 82 nci maddesi ise "sebepsiz zenginleşmeden doğan istem hakkı, hak sahibinin geri isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar" hükümlerini içermektedir. B. Şikâyet Konusuna İlişkin Uygulamalar 22) Yapılan inceleme ve araştırma sonucunda doğrudan son bedelli askerlik uygulamasına ilişkin olarak emsal bir yargı kararına rastlanmamıştır. Öte yandan, her ne kadar önceki mevzuat hükümlerine ilişkin olsa da dövizle askerlik alacağına ilişkin açılan bir dava hakkında

12 AYİM tarafından alınan bir karar aşağıda sunulmuştur. Söz konusu kararda, genelde özel hukuk ilişkilerinde kullanılan Borçlar Kanununun idarenin işlemine ilişkin olarak da kullanılması dikkat çekmektedir. 23) AYİM 2 nci Dairesi tarafından 22/1/1986 tarihinde alınan 85/70 Esas ve 86/9 Karar sayılıkararda, 1111 Sayılı Askerlik Kanunu'na bazı ek maddeler ve geçici madde eklenmesine ilişkin 2299 Sayılı Kanundan istifade ile döviz ödemek suretiyle askerlik yapmak amacıyla kanunda öngörülen döviz miktarını yatıran, ancak sonradan yaş nedeniyle anılan kanundan yararlanma şartlarını haiz olmadığı anlaşılan davacıya, yatırdığı dövizin Borçlar Kanununun 83 üncü maddesinden esinlenerek, iade tarihindeki resmi kur üzerinden hesaplanacak Türk parası olarak ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Anılan davada; "Davalı idarenin 2299 Sayılı Kanun kapsamına girmeyen davacıdan Kanada Dolarını aldığı, davacının tarihli dilekçesi ile talep etmesine rağmen söz konusu parayı iade etmediği ortadadır. Sebepsiz zenginleşme, idare hukukunda da tanzim borcunun doğumuna yol açmaktadır. Olayımızda davacıdan söz konusu meblağın alınmasını haklı kılacak hiçbir hukuki nedenin bulunmadığı, bu iktisabın davacının aleyhine olarak idarenin sebepsiz zenginleşmesine yol açtığı gözönünde tutulacak olursa, idarenin alınan parayı iadesinin, bir yönüyle, "herkese kendisine ait olanı vermek" biçiminde tanımlanabilecek olan adalet kavramının bir gereği olduğu, nitekim sebepsiz zenginleşme kuralının temelinde adalet kavramının yer aldığı, özel hukuk ilişkilerinde sebepsiz zenginleşmenin Borçlar Kanununun 61 inci maddesinde düzenlendiği, özel hukukumuzdaki bu düzenlemelerden idare hukukunun esinlenerek idarenin, sebepsiz zenginleşmeye dayalı sorumluluğunun idare hukukunda bir sorumluluk ilkesi olarak geliştiği bilinmektedir. Kurulumuz, açıklanan nedenlerle davalı idarenin, Kanada Dolarının davacıya iade ile mükellef bulunduğu" sonucuna ulaşarak, Kanada Dolarının, ödemenin yapılacağı tarihteki resmi kur üzerinden hesaplanacak Türk parası karşılığının, sebepsiz zenginleşen davalı idareden alınarak davacıya verilmesine karar vermiştir. C. Kamu Denetçisi Mehmet ELKATMIŞ'ın Kamu Başdenetçisine Önerisi 24) İlgili Kamu Denetçisi incelemesi ve araştırması sonucunda, şikayetçilere bedelli askerlik hizmeti karşılığı ödemiş oldukları ilk taksit tutarının iade edilmemesine ilişkin idarenin işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek; şikâyetin kabulü ile Başbakanlığa, "1111 Sayılı Askerlik Kanununun Geçici 46 ncı Maddesi Uyarınca Bedelli Askerlik Hizmetinden Yararlanma, Bedelin Ödenmesi ve Uygulamaya İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında 16/12/2011 tarihli ve 2011/2531 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı"ndan 1111, 5018 ve 6098 sayılı Kanunlara aykırı olan "6 aylık" hak düşürücü süreye ilişkin maddelerin çıkartılması ve şikayet sahiplerine ve benzer durumdakilere, almadıkları bir hizmetin bedeli olarak ödedikleri ve kendilerine ait olan paraların iade için başvurdukları tarihten itibaren başlatılmak üzere yasal faiziyle birlikte iadesi için gereken işlemin yapılması; Milli Savunma Bakanlığına ve Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına, şikâyet konusu işlemin iptali/düzeltilmesi ve şikayet sahiplerinin almadıkları bir hizmetin bedeli olarak ödedikleri ve kendilerine ait olan paraların iade için başvurdukları tarihten itibaren başlatılmak üzere yasal faiziyle birlikte ödenmesi; Milli Savunma Bakanlığına, hak kayıplarının yaşanmaması ve başka mağduriyetlere yol açılmaması için, bireylerin hak ve menfaatlerini ilgilendiren kararlar hususunda ilgili kişilere gerekli bildirimleri yazılı olarak yapması ve İdarenin tutarlı, sorumlu ve şeffaf davranması gerekliliği ilkeleri çerçevesinde, personelini ilgili mevzuat konusunda eğitime tabi tutması, hizmet kusuru işleyenler hakkında ise gerekli tedbirleri alması hususlarında TAVSİYEDE bulunulmasını önermiştir.

13 D. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönlerinden Değerlendirme ve Gerekçe 25) 2011/2531 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı, 1111 Sayılı Askerlik Kanununda Belirtilmeyen Bir Hususu Düzenleyerek Anayasamızda Temel Hak ve Hürriyetler Arasında Sıralanan "Mülkiyet Hakkı"nı İkincil Mevzuatla Düzenlemiştir: a. Anayasada sadece Kanun Hükmünde Kararname, Tüzük ve Yönetmeliğin yürütme organının düzenleyici işlemleri olarak sayıldığı; Bakanlar Kurulu Kararlarının ise sarih bir şekilde tanımlanmadığı bilinmektedir. Bakanlar Kurulu Kararlarının, Anayasa, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Andlaşmalar, Kanunlar, Kanun Hükmünde Kararnameler, Tüzükler, Yönetmelikler ve yönerge, genelge, tebliğ, talimat, kararname gibi adsız düzenleyici işlemler olarak sıralanan normlar hiyerarşisinde nerede yer aldığı bilinmemekle birlikte, alt hukuk normlarının üst hukuk normlarına aykırı olamayacağı hususu hukukun temel ilkelerinden birisidir. Sonuç olarak yukarıda sayılan normlar farklı kademelerde yer almakta, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. b. Anayasada tanımlanan Tüzük, Anayasa ve Kanunlara; Yönetmelik ise Anayasa, Kanunlar ve Tüzüklere aykırı olamaz iken, aynı şekilde Bakanlar Kurulu Kararlarının da hiçbir surette üst hukuk normlarına aykırı olamayacağı kabul edilmektedir. Bakanlar Kurulu Kararları birincil mevzuata (Kanunlara) dayanılarak çıkartılır, Kanunların uygulama esas ve usullerini ortaya koyar, diğer ifadeyle, kanunlarda ortaya konan ana çerçeveyi detaylandırır. c. Somut olayımızda, 1111 sayılı Askerlik Kanununda, bedelli askerlik hizmeti kapsamı dışına çıkartılanların ödemiş oldukları ilk taksitin kendilerine iadesi konusundaki şartlara, diğer ifadeyle bu konudaki zamanaşımı süresine hiçbir surette yer verilmemiş ve bedelin ödenme usul ve esasları ile kaynağın kullanılmasına ilişkin diğer hususların Bakanlar Kurulu kararı ile düzenleneceği bildirilmişken, söz konusu Bakanlar Kurulu Kararı ile Kanunda yer almayan bir konuya ilişkin olarak düzenleme yapılmış ayrıca Anayasal bir hak olan ve Anayasanın "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmının ikinci bölümünde yer alan "mülkiyet hakkı"nın bir parçası olan alacak hakkı ve buna ilişkin zamanaşımı süresi ikincil mevzuat olan Bakanlar Kurulu Kararıyla oluşturulmaya çalışılmıştır. Bu doğrultuda 2011/2531 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yapılan söz konusu düzenlemenin hukuka ve kanuna uyarlı olduğu söylenemez. Bakanlar Kurulu Kararıyla birincil mevzuata aykırı olarak oluşturulan 6 aylık zamanaşımı süresi konusunda, hukuka aykırılığa ek olarak ayrıca bu sürenin ne zamandan itibaren başlatılacağı hususunun hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde açık olarak düzenlenmediği tespit edilmiştir. 26) İkincil Mevzuatla Mülkiyet/Alacak Hakkına İlişkin Olarak Belirlenen "6 aylık süre", Anayasamızın 35. maddesine, Avrupa İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye ekli 1 No'lu Protokolün 1. maddesine ve 5018 sayılı Kanunun 34. maddesine ve 6098 sayılı Kanunun 82. maddesine aykırıdır: a. Avrupa İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye ekli 1 No'lu Protokolü'nün 1. maddesi, her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkının bulunduğuna, herhangi bir kimsenin, ancak kamu yararı sebebiyle ve kanunda öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun

14 olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabileceğine; Anayasamızın 35. maddesi ise herkesin, mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğuna, bu hakların ise ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceğine hükmeder. b. Şikayetçiler bedelli askerlik hizmeti kapsamında ödemeleri gereken 2. taksit tutarını süresi içinde ödemedikleri için bedelli askerlik hizmeti kapsamı dışına çıkartıldıkları andan itibaren ödemiş oldukları ilk taksit tutarı şikayetçiler için bir "alacak" haline gelmiştir. Alacak hakkı mülkiyet hakkı kapsamında kişilerin temel haklarındandır. Kişiler bu durumda belli bir süre mülkiyetlerinde olması gereken bir meblağdan kullanma, tasarruf etme ve harcama şeklinde yararlanma imkanından mahrum kalmaktadırlar. c sayılı Askerlik Kanununda paranın iadesi için bir zamanaşımı öngörülmediğinden, bu nedenle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunundaki zamanaşımına ilişkin hükümler dikkate alınmalıdır sayılı Kanunun 34. maddesi " malın alındığı veya hizmetin yapıldığı mali yılı izleyen BEŞİNCİ YILIN sonuna kadar talep edilmeyen emanet hesaplarındaki tutarlar bütçeye gelir kaydedilir. Gelir kaydedilen tutarlar, mahkeme kararı üzerine ödenir.ilgili olduğu mali yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde alacaklıları tarafından geçerli bir mazerete dayanmaksızın, yazılı talep edilmediğinden veya belgeleri verilmediğinden dolayı ödenemeyen borçlar zamanaşımına uğrayarak kamu idareleri lehine düşer" hükümlerini içermektedir. d. "Şikâyet Konusuna İlişkin Uygulamalar" başlığı altında özetlenen AYİM kararında "sebepsiz zenginleşme kuralının temelinde adalet kavramının yer aldığı, özel hukuk ilişkilerinde sebepsiz zenginleşmenin Borçlar Kanununun 61 nci maddesinde düzenlendiği, özel hukukumuzdaki bu düzenlemelerden idare hukukunun esinlenerek idarenin, sebepsiz zenginleşmeye dayalı sorumluluğunun idare hukukunda bir sorumluluk ilkesi olarak geliştiği ve sebepsiz zenginleşmenin idare hukukunda da tanzim borcunun doğumuna yol açtığı" tespit edilmiş olup; bu yaklaşım çerçevesinde de somut olayımızda 6098 sayılı Borçlar Kanununun 77 nci maddesinde düzenlendiği üzere idare lehine bir sebepsiz zenginleşmenin gerçekleştiği ve 82 nci maddede belirtildiği üzere "sebepsiz zenginleşmeden doğan istem hakkının hak sahibinin geri isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar" hükmünün gözetilmesinin mümkün olduğu değerlendirilmiştir. e. Somut olayımızda, 1111 sayılı Kanunun geçici 46 ncı maddesi uyarınca çıkartılan Bakanlar Kurulu Kararında zamanaşımı süresi, 5018 ve 6098 sayılı Kanunlar hilafına "6 ay" olarak belirlenmiş; şikayet sahiplerinden ilki kapsam dışına çıkartıldıktan sonra 9 ay, ikincisi ise 7 ay içinde para iadesi için ilgili Askerlik Şubesine başvurmuşken, bu talepleri 1111, 5018 ve 6098 sayılı Kanunlara aykırı olan çıkartılan ikincil mevzuata (Bakanlar Kurulu Kararına) dayandırılarak reddedilmiştir. Avrupa İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin yukarıda anılan hükmü gereğince, bir kişinin mülkiyet hakkından mahrum bırakılabilmesi, bu durumun, uluslararası hukukun genel ilkelerine aykırı bulunmaması, kamu yararına ve kanunun açık hükmüne uygun olması şartlarının birarada gerçekleşmesine bağlıdır. Dolayısıyla Anayasal ve Kanuni bir dayanağı bulunmayan bir şekilde kişilerin mülkiyet hakkından mahrum bırakılması mümkün olmayıp, aksi durum yukarıda sözü edilen Anayasa ile kanun hükmünde olduğu kabul edilen sözleşmeye de aykırılık teşkil edecektir.

15 27) İdare, Yükümlülere "Kapsam Dışına Çıkartıldıkları ve Ödemiş Oldukları Parayı Nasıl Geri Alabilecekleri" Konularında Bildirimde Bulunmamıştır: a. Anayasamızın 40 ıncı maddesi, Devletin, işlemlerinde ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğuna hükmeder. Keza, Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı'nın 41. maddesinde geçen "iyi bir yönetim hakkı"nın uygulamada ne anlama geldiğini açıklayan ve ülkemizin de Aday ülke olduğu Avrupa Birliğinin müktesebatının bir parçası olan "Avrupa Doğru İdare Davranış Yasası"nın 20. maddesinde de, Yetkililerin bireylerin hak ve menfaatlerini ilgilendiren kararlar hususunda ilgili kişi ya da kişilere gerekli bildirimleri yapmasının, özellikle mağduriyete yol açacak kısıtlamaları/ hak düşürücü süreleri muhatabına doğrudan ve yazılı olarak tebliğ etmesinin gerektiği belirtilmektedir. b. Milli Savunma Bakanlığı Kurumumuzun bilgi belge isteme yazısına cevaben gönderdiği yazısında, "Askerlik Şubesi Başkanlıklarınca, bedelli askerlik yasası hususunda yükümlülere bilgi verilmektedir...anılan yükümlünün 2011/2531 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile ilgili tarafına yazılı herhangi bir bilgi verilmemesi nedeniyle hak kaybı yaşamasının, idarenin bir hatası olarak değerlendirilmesi mümkün değildir" şeklinde açıklamada bulunulmuştur. İdare tarafından sunulan cevaptan, şikayetçiler ve idarelerin gönderdiği bilgi ve belgelerin incelenmesinden, yükümlülere bedelli askerlik kapsamının dışına çıkartıldıklarında, Milli Savunma Bakanlığı ya da ilgili askerlik şubesi tarafından herhangi bir yazılı bildirimde bulunulmadığı anlaşılmış olup "kapsam dışına çıkartıldıkları" bilgisi ile birlikte, ödemiş oldukları ilk taksiti ne şekilde/hangi süre içinde alabileceklerinin kendilerine tebliğ edildiği tespit edilememiştir. c. Devletin yurttaşlarına yasalarını öğretme ve duyurma ödevi (Anayasamızın 89. Maddesinde düzenlenen yasaların yayımlanarak duyurulması) karşısında yurttaşların da yasaları bilmesinin bir ödev olduğu kabul edilmekle birlikte, açıkça düzenlenmeyen bir kanun hükmünün, somut olayımız için Bakanlar Kurulu Kararının, vatandaşlarca anlaşılmasının beklenemeyeceği, dolayısıyla kanunu bilmemek mazeret sayılmaz ilkesinden hareketle idarenin "2011/2531 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile ilgili tarafına yazılı herhangi bir bilgi verilmemesi nedeniyle hak kaybı yaşamasının, idarenin bir hatası olarak değerlendirilmesi mümkün değildir." şeklindeki beyanı gereğince kişinin mülkiyet hakkından yoksun bırakılmasının Anayasının Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğunu düzenleyen 2. maddesine aykırılık teşkil edeceği kanaati ve sonucuna varılmıştır. 28) İdarenin Kendi Eylem ve İşlemlerine Karşı Sorumluluğu: a. Anayasamızın 40 ıncı maddesi kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zararın, kanuna göre, Devletçe tazmin edileceğine, Anayasamızın 125. maddesi ise, İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yoluna başvurulabileceğine, İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğuna hükmeder. b. İdarenin hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden dolayı idare edilenlerin uğrayacakları her türlü zararın tazmini, "İdarenin Sorumluluğu" ile ilgili kurallarla sağlanır. İdarenin sebep olduğu zarar, kusursuz sorumluluk veya hizmet kusuruna dayalı sorumluluk ilkelerine göre ödenmekte, hizmet kusuru ise; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi şeklinde tezahür etmektedir. İçtihatlarla geliştirilmiş olan hizmet kusuru, idarenin yürüttüğü bir hizmetin kurulmasında, düzenlenmesinde ya da işleyişindeki bozukluk ya da aksaklığı ifade eder (Metin Günday: İdare Hukuku, 6. Aynı Bası, İmaj Yayınları,

16 Ankara 2002, s. 320). Danıştay'ın eski tarihli bir kararında belirttiği üzere bir olayda hizmet kusurunun varlığından söz edebilmek için, " idarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetinde, kuruluş, işleyiş ya da personel açısından gereken emir ve talimatların verilmemesi, denetiminin yetersiz olması, hizmete tahsis edilen araç ve gereçlerin hizmet gereklerine uygun ve yeterli olmaması, gereken tedbirlerin alınmaması veya geç veya zamansız alınması gibi nedenlerle bir aksaklık, bozukluk, düzensizlik, eksiklik veya sakatlık meydana gelmiş ve oluştuğu ileri sürülen zararın da bundan kaynaklamış olması " gerekir (D10D: 17/10/1983, E. 82/185, K. 83/1984, DBB). c. Bedelli askerlik hizmeti karşılığında yükümlülerden alınan 1. taksit ödemenin iadesine ilişkin talebin idarece reddinin dayanağını oluşturan 6 aylık zamanaşımı süresinin Bakanlar Kurulu Kararıyla düzenlenmesi, 25. ve 26. paragraflarda açıklanan gerekçelerle açıkça hukuka aykırıdır. Bakanlar Kurulu Kararıyla birincil mevzuata aykırı olarak oluşturulan 6 aylık zamanaşımı süresi konusunda, hukuka aykırılığa ek olarak bu sürenin ne zamandan itibaren başlatılacağı hususunun açık olarak düzenlenmemesi, idarenin de bu konuda tereddüte düşerek şikayetçileri yanlış yönlendirmesine ve dolayısıyla hizmet kusuru işlemesine yol açmıştır. Hukuk devleti ilkesinin bir sonucu olarak idare verdiği zararları tazmin etmekle yükümlüdür. 29) Yukarıda 19, 20 ve 21 numaralı paragraflarda yer verilen mevzuat hükümleri ve 25, 26, 27, 28 numaralı paragraflarda yapılan hukuka ve hakkaniyet uygunluk incelemesi sonucunda, Bedelli askerlik hizmeti karşılığında yükümlülerden alınan 1. taksit ödemenin iadesine ilişkin talebin idarece reddinin dayanağını oluşturan 6 aylık zamanaşımı süresinin Bakanlar Kurulu Kararıyla düzenlenmesinin, Avrupa İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye ekli 1 No'lu Protokolün 1. maddesine, Anayasanın 2. ve 35. maddeleriyle, 5018 sayılı Kanunun 34. maddesine, 6098 sayılı Kanunun 82. maddesine ve 1111 sayılı Kanunun Geçici 46 ncı maddesine aykırılığı tespit edilmiş olmakla birlikte, Anayasanın 40. ve 125. maddeleri gereği idarenin vermiş olduğu zararı tazminle yükümlü olduğu sonucuna varılarak ilgili idarelere Tavsiyede bulunulmasına karar verilmiştir. IV. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT A. Dava Açma Süresinin Yeniden Başlaması 30) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu'nun 21'inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu tavsiye kararı üzerine ilgili mercii tarafından otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise, Kamu Denetçiliği Kurumu'na başvuruyla birlikte durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. B) Yargı Yolu 31) 2709 Sayılı 1982 Anayasası'nın "Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması" başlıklı 40. maddesinin ikinci fıkrasında, "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır" hükmü yer almakta olup; 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu'nun 20'inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ilgili İdarenin işlemine karşı 60 günlük dava açma süresinden arta kalan süre içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.

17 V. KARAR Açıklanan gerekçelerle; şikâyetin kabulü ile, 1) "1111 Sayılı Askerlik Kanununun Geçici 46 ncı Maddesi Uyarınca Bedelli Askerlik Hizmetinden Yararlanma, Bedelin Ödenmesi ve Uygulamaya İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında 16 Aralık 2011 tarih ve 2011/2531 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı"nda düzenlenen 6 aylık zamanaşımı süresinin 5018 sayılı Kanunun 34. maddesinde belirtilen süreye uygun olarak yeniden belirlenmesi ve söz konusu 6 aylık zamanaşımı süresi sebebiyle mağdur olan şikayetçiler için paralarının iadesini mümkün kılacak yeni bir yasal düzenleme yapılması ve bedelli askerlik hizmeti kapsamında ödedikleri birinci taksit tutarının geri ödenmesi hususlarında BAŞBAKANLIĞA, MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI İLE AİLE VE SOSYAL POLİTİKALAR BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA; 2) Bireylerin hak ve menfaatlerini ilgilendiren kararlar hususunda ilgili kişilere gerekli bildirimleri yazılı olarak yapması hususunda MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu karar üzerine tesis edilecek işlem ya da tavsiye edilen çözümün uygulanabilir nitelikte görülmediği taktirde gerekçesinin otuz (30) gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Bu kararın şikayetçilere, Başbakanlığa, Milli Savunma Bakanlığına ve Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi. M. Nihat ÖMEROĞLU Kamu Başdenetçisi