Av. Sema GÜLEÇ UÇAKHAN Ankara Barosu Tazminat Hukuku Bilir Kişisi

Transkript

1 Av. Sema GÜLEÇ UÇAKHAN Ankara Barosu Tazminat Hukuku Bilir Kişisi Sayın Başkan, Saygıdeğer Katılımcılar İnsanın en olmazsa olmaz hakkı yaşam hakkıdır. Bu dünyadaki varlığımızı sürdürdüğümüz bedenimizin tam ve mükemmel olarak bize hizmet edebilmesi, hayatımızı sürdürebilmemiz hangi koşullarda, hangi ekonomik durumda olursak olalım öncelikle bedenimizin sağlıklı olması ve var olması koşuluna bağlıdır. Bu çerçevede başta anayasa olmak üzere birçok kanun ile yaşam hakkı korunmuştur. Gerek Adli Yargı gerekse İdari Yargıda görülen davaların yaklaşık 1/3 lük (%30) kısmı yaşam hakkı ihlallerinden doğan tazminat davaları ve ceza davalarıdır. O halde bu kadar önemli olan yaşam hakkı ihlallerine ilişkin zararların giderimine dair belirlenmiş ilke kararları ya da yasal düzenleme olması gerekir, diye mantık yürütsek dahi, maalesef böyle bir düzenleme yoktur. Adli Yargı ayrı, İdari Yargı ayrı, Askeri Yargı ayrı ayrı yöntemleri kullanarak bedensel zararların tazminine çalışmaktadırlar. Zaman içinde birbirlerinden etkilenseler de sonuçta aynı uzvun kaybı farklı yöntemlerle hesaplanıp farklı sonuçlara ulaşan bir tablo yaratmaktadır sayılı Türk Borçlar Kanunun 55 madde ile bu acıtıcı tablonun ortadan kaldırılması, eşitler arasında eşitlik sağlanması amaçlanmış ve hesap yöntemleri olarak objektif kriterler içeren Borçlar Hukuku yöntemlerinin benimsenmesi, keyfi ve takdiri değerlendirmelerden kaçınılması esası kabul edilmiştir. Bedensel zararların hesabı konusunda sadece yargı yoları değil, Yargıtay ın İş Daireleri ile Ticaret Daireleri ve 4. Hukuk Dairesi arasında da zaman zaman uyuşmazlık olsa da Hukuk Genel Kurulu kararları ile uyum sağlanmaya çalışılmaktadır. Bu kapsamda 4. Hukuk Dairesinin bilirkişi raporlarında olmasını beklediği doğru sonuca ulaşılabilmesi için hesap verilerinin Mahkeme Hakimi tarafından takdir ve tayin edilerek farklı değerlendirmelerden kaçınılacağına işaret etmektedir. 4. Hukuk Dairesinin, halen istikrar bulmuş, bu emsal kararında; (4. HK E. 990/12641, K. 992/1813) olduğu gibi. Bilirkişi raporlarında hesaplamada esas alınan olgulardan çoğunun tespiti kural olarak mahkemeye aittir. Mahkeme, Tazminatın hesaplanmasında gözetilecek (Destekten yoksun kalanların desteğe muhtaç olacakları süreleri, ölenin gelirinin davacılara yansıması oranlarının hangi esasa göre belirleneceğini, davacı eşin evlenme şansı olup olmayacağını ve evlenme şansı varsa bunun nispetini desteğin ölümü tarihindeki aylık net gelirini ve bu gelirin ileri tarihlerdeki artışlarının hangi esaslara göre tespit edileceğini, hesaplama yöntemini ve irat şeklindeki zararın peşin ödeme değerinin hesaplanmasında uygulanacak ıskonto oranının) önceden tayin ettirdikten sonra, tazminat miktarını bilirkişiye hesap ettirmelidir. Çünkü bilirkişiler tarafından yapılacak matematiksel incelemeler belli bir hukuki disiplin altına alınmadıkça benzer olaylarda daima farklı sonuçlara varılması kaçınılmaz olacaktır. Ölenin destekte bulunabileceği süre ile özellikle davacı eşin destek olabileceği sürenin belirlenmesinde bugün genellikle PMF yaşama tablosundan yararlanılmaktadır. Ölenin çocuklarının (öğrenim durumları ve yükseköğrenim yapıp yapmayacakları, kız çocuklarının

2 bulundukları ortam itibariyle muhtemel evlenme yaşları, çocukların sağlık durumları, erkek çocukların askerlik yapacakları göz önünde tutularak) destekten yoksun kaldıkları süre yaş sınırları, tazminat raporu alınmadan önce mahkemece tespit edilmelidir: Kural olarak yükseköğrenim yapabilecek çocuklar için bu yaş sınırı 25, öğrenim yapmayan kız çocuklarının evlenme yaşı 20 ve yükseköğrenimi yapmayan erkek çocuklar bakımından da desteğe muhtaç olduktan yaş sınırı 18 ila 20 olarak kabul edilmektedir. Ölen desteğin gelirinin destekten yoksun kalanlara dağılışı oranlarının tespitinde de 506. S. SSK.nun 23. Md. İle Emekli Sandığı mevzuatı kıyasen uygulanmaktadır. Eşin evlenme şansı olup olamayacağı ve evlenme şansı varsa bunun nispeti (yaşı, çocuk adedi yaşadığı ortam, sosyal ve iktisadi durumu, aile bağları gibi özel hal ve şartlara göre) hakim tarafından takdir edilmelidir, bunun takdiri bilirkişiye bırakılamaz. Destekten yoksun kalma tazminatı, desteğin ölümü tarihinden itibaren muhtemel destek sonu tarihine kadar destekten yoksun kalanlara muayyen aralıklarla yapacağı irat şeklindeki yardımlar paketinden ibarettir. Bu tazminatın desteğin ölümü tarihi ile hesap tarihi arasındaki dönem işlemiş tazminat, hesap tarihinden zarar devresi sonuna kadarki dönem ise işleyecek tazminat olmak üzere iki dönem halinde hesap edilmesi gereklidir. Bu şekildeki hesap tarzı, esasen irat şeklinde hesap edilen tazminatın peşin ödeme değerinin bulunacak bölümünün bilinmesi bakımından da zorunlu bulunmaktadır. İşlemiş tazminata esas alınacak ücret, desteğin ölümü tarihindeki net geliridir. Bu net gelirin hesap tarihine kadarki artışları (çalıştığı kurumdan emsallerine göre) sorulup tespit edilebilir; mümkün olmadığı takdirde delillere ve mevzuat hükümlerine göre bilirkişiye tespit ettirilir. Çünkü bilinen veya bilinebilecek gerçek varken (başlangıç gelirinin muayyen, nispette arttırılması) suretiyle varsayım yoluyla tespit edilecek gelir üzerinden işlemiş tazminat hesabı yapılamaz. Öte yandan, işlemiş tazminat hüküm tarihinde hemen ödenmesi gerekli bir tazminat türü olduğundan, onun peşin ödeme değerinin bulunmasına başka bir deyişle ıskontoya tabi tutulmasına ayrıca gerek yoktur. İşleyecek tazminatın hesaplanmasındaki başlangıç net gelir hükmün hesap tarihi için belirlenen gelirdir. Bugün için Yargıtay ın istikrarlı uygulaması; işleyecek tazminat hesaplanırken yıllık ücret artışı değerinin %10 ve bu suretle irat şeklinde hesaplanan tazminatın peşin ödeme değerinin bulunmasında uygulanacak ıskonto oranının %10 olacağı yolundadır. Hüküm veya hesap tarihinden sonraki döneme ilişkin zararın saptanması varsayımlara dayanmakla birlikte, mümkün oldukça gerçeğe en yakın bir hesap yöntemi uygulanmalıdır. Bu nedenle hüküm tarihinden sonraki yılları için zarar ve tazminatın hesabı, bazı uygulamalarda olduğu gibi ( ki AYİM ve İdari Yargı bu yöntemi uygulamaktadır.) yıllık ortalama gelir esas alınarak değil, ölenin veya zarar görenin hüküm (veya rapor) tarihindeki net geliri esas alınıp, bu tarihten itibaren ileriye yönelik her yıl için ayrı ayrı ( yıllık taksitler halinde) %10 oranında arttırılmak suretiyle yapılmalıdır. Bu şekilde belirlenen yıllık zararlar, yine hüküm /hesap tarihi itibariyle ayrı ayrı ıskontoya tabi tutularak peşin değer bulunmalıdır. Çalışılmayan pasif (yaşlılık) dönemine ilişkin zarar da yine aynı yöntemle yıllara göre hesaplanıp, hüküm tarihindeki peşin değeri bulunmalıdır. Bu hesaplama yöntemi tüm Yargıtay daireleri ve Hukuk Genel Kurulu nun uygulamasıdır. İş Mahkemeleri açısından, ölenin hak sahiplerine bağlanan gelirinin (ilk) peşin sermaye değerinin işverenin kusuruna isabet eden bölümünün hesaplanan tazminattan

3 indirilmesi için ödenen bu aylıkların, işverene rücu edilecek kısmının tenzili gerektiğinden öncelikle işverene rücu edilecek tutarın da hesabı gereklidir. İş davaları konusundaki ilkeleri düzenleyen 21. Hukuk Dairesi ise ( gün 2009/7061, 2010/7656) tazminatın saptanmasında etkili olan faktörleri; işçinin net geliri bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş göremezlik oranı, kusur dağılımı SGK tarafından bağlanan gelirin tüm peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi gerektiğini; işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak ıskontolama ve arttırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise 60 yaşına kadar (aktif) dönemde bilinen son kazancının yıllık olarak %10 arttırılıp %10 ıskontoya tabi tutulması suretiyle; 60 yaşından sonraki bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde ise asgari geçim indiri dikkate alınmaksızın hesaplanacak net asgari ücretle elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Yargıtay ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir; diyerek bu belirlenen zararlardan, kaçınılmazlık, kusur/kusursuzluk, SGK ödemelerinin indirimi gerektiği belirtilmektedir. Bu hesaplama kriterleri TBK 55. Maddesinde değinilen hesaplama ilkeleridir. TBK 55. Maddesine göre artık ne SGK açısından, ne idari yargı açısından farklı hesap yöntemleri uygulanamayacağı açıktır. İdari yargı ve Askeri İdari Yargı bu ilkeleri kendi kriterlerine uygun olmadığı gerekçesi ile reddetme eğiliminde olduklarından TBK 55. Maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmuşlarsa da Yüksek Mahkeme gün ve E.2014/94 K. 2014/160 sayılı karar ile bu konuda Anayasaya aykırılık bulunmadığını şu gerekçe ile dile getirmiştir; İtiraz konusu kuralda, idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmektedir. Anayasanın 125. Maddesinin birinci fıkrasında, idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğu; son fıkrasında da idarenin kendi eylemi ve işlemlerinden doğan zarar ödemekle yükümlü bulunduğu hüküm altına alınmıştır. Anayasa da idarenin sorumluluğuna ilişkin temel ilkeler belirlenmesine karşın, sorumluluğun esasları ile zararın ne şekilde tespit edileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Somut bazı zararlarla sınırlı olarak idarenin sorumluluğunu düzenleyen kanunlar bulunmakta ise de idari eylem ve işlemlerden kaynaklanan zararların tazminiyle ilgili esasları düzenleyen genel bir kanun mevcut değildir. Bu nedenle idarenin eylem ve işlemlerinden doğan sorumluluğun kapsamı ile bu eylem ve işlemlerden kaynaklanan zararın belirlenmesinde gözetilecek esaslar yargı içtihatlarıyla şekillenmiştir. İdari Yargıda içtihatlarla oluşturulan hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkeleri ile kişilerin idare karşısında korunma kapsamı özel hukuka nazaran daha geniş tutulmuştur. Bu çerçevede, İdare Hukukunda, idarenin hiçbir kusuru olmazsa da sosyal risk ve fedakarlığın denkleştirilmesi gibi kusursuz sorumluluğa ilişkin kavramlara dayanılarak kişilerin uğradığı zararların tazmin edilebilmesi mümkün kılınmıştır. Özel Hukuk alanındaki kusursuz sorumluluk halleri ise kanunda sayılan belirli konular için düzenlenmiş olup, sınırlıdır.

4 İtiraz konusu kural, Kanunun ölüm ve bedensel zararlara ilişkin tazminatın nasıl hesaplanacağını düzenleyen 55. Maddesinde yer almaktadır. Kurallar ölüme ve vücut sakatlığına bağlı zararların belirlenmesinde yargı kolları arasında ortaya çıkan farklı uygulamaların önüne geçilmesinin amaçlandığı dikkate alındığında, Borçlar Kanununa yapılan atfın sadece zarar miktarının belirlenmesine ilişkin hükümlerle sınırlı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Kuralın, idarenin sorumluluk esasları yönünden de Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanmasını zorunlu kılması söz konusu değildir. Buna göre, İdari Eylem ve işlemlerden kaynaklanan ölüme ve vücut sakatlığına bağlı zararlardan dolayı idarenin sorumluluğu, itiraz konusu kuralın yürürlüğe girmesinden önce olduğu gibi yargı içtihatlarıyla oluşturulan kusur ve kusursuz sorumluluk ilkelerine göre belirlenecek, uğranılan zararın miktarı ise itiraz konusu kural uyarınca Borçlar Kanunu hükümlerine göre hesaplanacaktır. Dolayısıyla itiraz konusu kuralın idarenin sorumluluğunu Borçlar Kanununda sayılan kusur ve kusursuz sorumluluk sebebiyle sınırladığı söylenemez. Bu itibarla, ölüme ve vücut sakatlığına bağlı zararların tazmini istemiyle Adli, İdari ve Askeri Yargı da açılacak davalarda zararın hesaplanması hususnda yeknesaklık sağlamak için Kamu Yararı amacıyla İdari eylem ve işlemlerden veya idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden kaynaklanan zararların tazmini istemiyle açılan davalarda da zararın Borçlar Kanunu hükümlerine göre belirleneceğinin ön görülmesi kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup kuralda, Anayasa nın 2. Maddesinde düzenlenen Hukuk Devleti ilkesi ile idarenin eylem ve işlemlerinden doğan tazminat sorumluluğunu düzenleyen 125. Maddesiyle çelişen bir yön bulunmamaktadır. Hesaplamalarda bir diğer farklılık da Sosyal Güvenlik Kurumu hesap ilkeleri ile Sigorta Şirketinin ölüm (destekten yoksun kalma) ve sakatlanma zarar hesaplarının farklılığında oluşmaktadır. Sosyal Güvenlik Kurumu nun hesaplarında bağlanan aylıkların, peşin sermaye değeri hesabında esas alınan kriterlerin Yargıtay hesap ilkeleri ile farklılık arzetmesinden kaynaklanmakta olup, özellikle rücu davaların yönünden hesaplamada oluşan farklılık ilkelerde tekleştirilmek amacı zedelemektedir. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından rücu istemli olarak bağlanan aylıkların ilk peşin sermaye değeri hesabında gerek yaşam tabloları yönünden ki SGK tarafından TRH 2010 annüite tablosu kullanılmakta ve %5 lik teknik faiz uygulanmaktadır. Ancak zarar görenlerin zarar hesabında yaşam tablosu olarak PMF 1931 tablosu kullanılıp yıl be yıl %10 artış %10 ıskonto hesabı yapılmaktadır. Burada kullanılan %10 gelir artışı ve %10 luk ıskontonun, %5 lik teknik faiz ile hiçbir bağlantısı yoktur. Zira bu sistemde yıllık gelir artışı hiç uygulanmayıp, teknik faiz ile gelirlere ıskonto uygulanmaktadır. Bu yolla hesaplanan peşin sermaye değerinin, hak sahipleri zararından tenzili ise matematiksel olarak yanlış olduğu için Yargıtay 10. Hukuk Dairesi gün ve 2012/21268 E. 2013/24392 K. Sayılı emsal kararında, rücu davalarında hak sahipleri zarar tutarının (dış tavan) hesabında da TRH 2010 yaşam tablosunun ve %5 artış ve %5 ıskonto uygulanması gereğine işaret etmiştir. Oysa bu dahi SGK nın hesap yöntemi değildir. Bu farklılık ancak SGK nın hesap yöntemlerini BK 55. Maddede ki esaslar gözetilerek Yargıtay İçtihatları doğrultusunda düzenlemesi ile ortadan kalkabilecektir. Diğer yandan Hazine Müsteşarlığı çıkardığı genelgelerle Sigorta Şirketlerinin ve Güvence hesabının mağdurlara trafik kazası sonrası zorunlu Sigortalar kapsamında yapacağı ödemelerde CSO 1980 yaşam tablosunun ve %3 teknik faizin uygulanmasını önermektedir. Ancak bir devlet kuruluşunun Kanuna, aykırı genelge çıkartamayacağı açık olup, Sigorta

5 Şirketinin bu yöndeki tazminat ödemelerin Mahkemelerce Yargıtay İçtihatlarına ve BK. 55. Maddesine aykırılığından dolayı kabul görmemekte fark tazminatlar ödetilmektedir. AYİM açısından hesaplamalar ise tamamen farklılık arz etmektedir. Zira AYİM ilkelerine göre yıllık gelir artışı %5 üzerinden yapılmakta, ortalama gelir üzerinden ıskonto uygulanmaktadır. Yaşam tablosu olarak PMF 1931 kullanılmakta, barem ve terfilere göre gelir artışları bundan ayrı olarak hesaplanıp pasif dönem geliri olarak asgari ücret değil, aktif dönem son maaşın %70 i esas alınmakta; paylaşım tabloları, evlenme şansı mahkemece tespit edilmekte, yarar hesabında kanunen yapılan ödemeler rücuya tabi olup olmadığına bakılmaksızın tazminatta indirim yapılmakta SGK tarafından rücu edileceği belirlenmiş ise ilk peşin değerin yarısı ve %25 arttırılan yarar olarak tamamı indirim sebebi olarak kabul edilmektedir. İdare Mahkemeleri ise Emekli Sandığınca bağlanan maaşlarla zararın denkleştirildiği ve maddi zararın kalmadığı görüşündedir. Bütün bu farklılıklar, hesaplama yöntemlerinde farklı esaslar alınması aynı olayda farklı sonuçlarına ulaşılmasına neden olmaktadır. Kongre programının son oturumunda tüm bu hesaplama yöntemi farklılıkları ile ulaşılan sonuçlar aynı olay üzerinden inceleme imkanı bulacağız. Keza farklı ülkeler yönünden de durum aydınlanacaktır Nisan 2013 tarihinde düzenlemiş olduğumuz Bedensel Zararların Tazmini Esasları ve Usulü Ulusal Kongre de tartışılan İnsan Zararları İhtisas Mahkemesi kurulması ve bu yolla hem esas yönünden hem de hesap yöntemleri yönünden birliğin sağlanacağı Sn. Prof. Dr. Fikret Eren in önerisi olarak gündeme gelmiş ve Sn. Milletvekili Av. Ahmet İyimaya tarafından kanun teklifi hazırlanarak TBMM Adalet Komisyon unda kabul edilmiştir. Genel Kurul gündemine seçim çalışmaları nedeniyle taşımamış olsa da bu konunun düşünce boyutundan uygulama boyutuna taşınabilirliğinin gösterilmesi gerçekten çok olumlu ve önemli bir girişimdir. Esasen istenilen ve özlenen de böyle bir ihtisas Mahkemesinin olması; Yargıtay da ihtisas Dairesi veya dairelerinin bulunması, bilimsel yönden de önemli bir adım olacaktır. Bu kanun gerekçesinde: İnsan zararı sorumluluğa yol açan olaydan bağımsız olarak kendi içinde tutarlı ayrı bir tür ve grup oluşturur. Gemi kazasında (çatmada) yitirilen göz ile iş kazasında yitirilen göz arasında bir fark olabilir mi? Trafik kazasında yitirilen can/insan ile patlamada ölen can/insan arasında bir fark olabilir mi? Ölüm ve cismani zararlar, kendilerini doğuran olayların hukuki niteliklerine göre değil, bizatihi zararların mahiyetine göre ayrı bir grup oluştururlar. Bunun anlamı, aynı hukuka tabi olmaları gereğidir. Denilerek insan zararları İhtisas Mahkemesinin Kurulmasının en azından bir insan hakkı zarureti olduğuna değinilerek, Şu anda yürürlükte olan hukukumuza göre insan zararlarına ilişkin davaların görüleceği yargı, zararı doğuran olayın (hukuki ilişkinin) niteliği esas alınarak belirlenmektedir. Zarar idari bir eylemden doğmuş ise İdari yargı (veya Askeri İdari Yargı) iş kazasından doğmuş ise İş Mahkemesi, yukarıdaki örnekte olduğu gibi çatmadan doğmuş ise Ticaret Mahkemesi davaya bakacaktır. Görüldüğü gibi zarar aynı (insan zararı) mahkemeler farklı. Bu parçalılık, eğitim görmemiş saf mantığın dahi kabul edemeyeceği bir çelişkiye işaret eder. Uyuşmazlık Mahkemesi arşivi, insan zararları bağlamında görevli mahkemeyi çatışan eksenlerde belirleme kararları (çatışan kararlar) ile doludur. Bu, zaman ve hak savurganlığından başka bir şey değildir. (AİHS m.6 Any md. 2,138) Aynı Yüksek Mahkemenin görev gibi temel bir usuli konuda verilerde bir değişme olmadığı halde içtihat çatışmasını (bir zamanlar öyle, bir

6 zamanlar böyle demesini), hangi hukuk sistemi hazmedebilir? diyerek insan zararları Mahkemesinin önemini vurgulamıştır. Sonuç olarak; Türkiye Barolar Birliği, Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi ve Friedrich Alexander Üniversitesi ile birlikte düzenlemiş olduğumuz bu Uluslararası Bedensel Zararların Tazmini Esaslarına İlişkin Kongredeki hem ulusal bazda hem de Uluslararası bazda İnsan Zararının farklı değerlendirmelerinin sonuçlarını tartıştık ve son oturumda da fark göreceğiz. Sabırla dinlediğiniz için teşekkür ederim.