GARANTİ VE KEFALET SÖZLEŞMESİ. Makaleler. Alanur AYHAN Stj. Avukat

Transkript

1 > Makaleler 31 GARANTİ VE KEFALET SÖZLEŞMESİ I. Giriş Geniş anlamda teminat sözleşmesi, bir kimsenin, bir başkasının karşı karşıya olduğu bir riski üzerine aldığı sözleşmelerdir. 1 Bahsedilen risk için bir tanımlama yapmak ya da bir standart getirmek mümkün değildir. Ne şekilde ortaya çıkarsa çıksın, bir kimsenin karşı karşıya olduğu zarar görme olasılığını, bir diğer kimse sözleşmeyle üzerine aldığı takdirde, geniş anlamda bir teminat sözleşmesi yapılmış olur. 2 Bir borcun ifa edilmemesi rizikosunun üstlenildiği dar anlamda teminat sözleş- 1 Özen, B., Kefalet Sözleşmeleri, İstanbul, 2008, s Özen, s. 1. meleri, şahsi teminat sözleşmeleri ve ayni teminat sözleşmeleri olmak üzere ikili bir ayırıma tabi tutulmaktadır. Şahsi teminat sözleşmelerinin en sık rastlanan görünümü ise bağımsız garanti sözleşmeleri ve kefalet sözleşmeleridir. Bu çalışma bu iki farklı sözleşmenin benzerliklerini ve özellikle de farklılıklarını ortaya çıkarma amacı ile hazırlanmıştır. Oldukça teorik gözüken bu nitelendirme zorunluluğunun uygulamada çok ciddi yansımaları olmaktadır. 3 Federal Mahkeme ve Türk Temyiz Mahkemesi defalarca tarafların bağımsız bir sözleşme 3 Develioğlu, H., M., Kefalet Sözleşmesini Düzenleyen Hükümler Işığında Bağımsız Garanti Sözleşmeleri, İstanbul, s s. 3. Alanur AYHAN Stj. Avukat

2 32 > Makaleler olarak belirledikleri teminat sözleşmelerini kefalet olarak nitelendirmişler ve kefalet sözleşmesini de şekle aykırılık sebebiyle geçersiz saymışlardır. 4 II. Kefalet Sözleşmesinin ve Bağımsız Garanti Sözleşmesinin Tanımı A. Kefalet Sözleşmesi Kefalet sözleşmesi bir kişinin (borçlunun) sözleşmeden doğan borcunu ödeyeceğini alacaklıya karşı garanti ettiği sözleşmelerdir. 5 Prensip olarak kefil, borçlunun ödeme gücünü veya bir borcun ifasını garanti eder. 6 Bir başka ifade ile kefalet bir akittir ki onunla bir kimse, borçlunun akdettiği borcun edasını temin etmeyi alacaklıya karşı taahhüt eder. 7 Kefilin yegâne borcu taahhüt ettiği edimi ifa etmektir, ne asıl borçlunun borcunu ifa etmek, ne de alacaklının zararını tazmin etmektir; zira zararı tazmin etmekle yükümlü kimse ile zararı doğuran arasında kimlik birliği yoktur. 8 B. Bağımsız Garanti Sözleşmeleri Bağımsız garanti sözleşmesinin tanımına - herhangi detaylı bir düzenlemenin konusunu oluşturmadığı için- herhangi bir hükümde rastlanmamaktadır. 9 Ancak, öğretide garanti sözleşmeleri saf garanti sözleşmeleri ve kefalet benzeri garanti sözleşmeleri ayrımına tabi tutulmaktadır. Saf garanti sözleşmelerinde, garanti veren muhataba doğup doğmayacağı belirsiz olan, doğması istenilen veya arzulanmayan ve muhatap açısından malvarlıksal bir değeri olan bir olayın meydana gelmesini veya gelmemesini derhal hüküm doğuracak şekilde bağımsız olarak taahhüt eder. 10 Kefalet benzeri garanti sözleşmesi ise, garanti verenin muhataba, üçüncü bir şahsın muhataba olan borcunu ifa etmemesi 4 Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, s Borçlar Kanunu, m Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, s. 34. veya gereği gibi ifa etmemesi halinde bir miktar parayı ödemeye gayri kabili rücu taahhüt ettiği sözleşmelerdir. 11 Yargıtay a göre, garanti sözleşmesinde garanti veren lehdarın yükleniminin yerine gerilmesi için üçüncü kişi muhataba fer i nitelikte olmayan bir garanti verir. 12 Garanti veren sadece kendi taahhüt ettiği edimi ifa etmekle mükelleftir; ne lehtarın borcunu ifa etmek, ne de - zararı tazmin etmekle borçlu olan ile zarar sorumlusu aynı olmadığından - tazminat ödemek zorundadır. 13 Gerçekten de, garanti verenin borcu muhatabın garanti edilen edimin ifa edilmemesi dolayısıyla maruz kaldığı zararı karşılamaktır. 14 Prensip olarak, kefalet sözleşmesi hususunda olduğu gibi, garanti sözleşmesinde de, asıl borçlunun ödeme güçlüğünden doğacak riskler garanti edilir. 15 Ancak, bağımsız garanti sözleşmesi ile bir borcun var olmaması veya imkânsız olması halleri de teminat altına alınabilir. 16 Yargıtay, satılan dairenin manzarasının kapanmayacağı yönündeki taahhüdün geçerli olduğu ve bu taahhüdün garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu görüşündedir. 17 III. Kefalet Sözleşmeleri ve Bağımsız Garanti Sözleşmelerinin Riski Üstlenilen Sözleşme İle Olan İlişkileri Genel kabule göre, kefil fer i bir borç altına girerken, garanti veren asıl borçtan tamamen bağımsız bir borç altına girer. 18 Diğer bir ifade ile teminat sözleşmesi varlığı ve geleceği açısından başka bir sözleşmeye çok sıkı bir şekilde bağlı ise fer i bir borç, yani kefalet sözleşmesi söz konusudur. 19 Aksine, eğer teminat sözleşmesi, asıl söz- 11 Develioğlu, s Y. 11. H.D., E. 1985/4169, K. 1985/5613 ve T Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, s Y.H.G.K. E. 1980/4-1282, K. 1981/529 ve T Develioğlu, s Develioğlu, s. 107.

3 > Makaleler 33 leşmenin varlığı ve muacceliyeti ile ilgilenmeksizin tamamen özerk bir şekilde akdedilmiş bir sözleşme ise bağımsız bir sözleşmedir ve bağımsız garanti olarak adlandırılır. 20 A. Kefalet Sözleşmeleri Kefalet, fer i bir borç doğuran sözleşmedir. 21 Dolayısıyla, kefilin borcunun varlığı, kapsamı ve sona ermesi asıl sözleşmeden doğan borcun varlığı, kapsamı ve sona ermesine bağlıdır. 22 Bir diğer ifade ile kefalet sözleşmesi asıl borca konu sözleşmenin kaderine tabidir. B. Bağımsız Garanti Sözleşmeleri Bağımsız garanti sözleşmeleri, kefalet sözleşmesinin aksine asıl borç ilişkisinden tamamen bağımsız bir nitelik taşımaktadır. Muhatabın garanti veren karşısındaki hakkı, prensip olarak, ne kendisi ile asıl borçlu arasındaki sözleşmeye, ne de garanti veren ile asıl borçlu arasındaki sözleşmenin geçerliliğine, hatta ne de bu sözleşmelerin varlığına ve hükümlerine tabidir. 23 IV. Kefalet Sözleşmelerinin ve Bağımsız Garanti Sözleşmelerinin Çeşitleri A. Kefalet Sözleşmeleri 1. Adi Kefalet Esas olan kefalet türü adi kefalettir ve sadece kefalet sözcüğünün kullanıldığı durumlarda ise, kural olarak adi kefaletin kastedildiği düşünülmektedir. Bir başka deyişle, kefaletin müteselsil olduğuna dair bir sözleşme veya yasa hükmü bulunmadıkça, kefil, kendisine başvurulmadan önce esas borçlunun takip edilmesini veya mevcut rehinlerin değerlendirilmesini isteyebilir. 24 Adi kefil, önce esas borçlunun takip edilmesi gerektiğini veya mevcut rehinler paraya çevrilmedikçe kendisinin takip edilemeyeceğini ileri sürmeden ödeme yaparsa, 20 Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, 114 vd. 24 Özen, s ödediği tutarı geri isteyemez. 25 Ancak, def i ileri sürmeden alacaklıya kısmi ödeme yapan kefil, geri kalan kısım için, def i hakkını kullanıp, ödeme yapmaktan kaçınabilir. 26 Yeter ki, yaptığı kısmi ödeme, başka bazı olguların eklenmesiyle def i hakkını kullanmaktan kesin olarak vazgeçtiği şeklinde yorumlanmasın. 27 Adi kefalet Borçlar Kanunu nun 486. maddesinde düzenlenmektedir. Bu hükme göre, adi kefaletten kefilin borç ile mutalip olması ancak kefalet akdinden sonra borçlunun iflas etmesi veya hakkında takibat icra olunup da alacaklının hatası olmaksızın semeresiz kalması yahut borçlu aleyhinde Türkiye'de takibat icrasının imkânsız hale gelmesi ile meşruttur. Alacaklının alacağı kefaletten evvel yahut aynı zamanda rehin ile temin olunmuş olduğu takdirde, adi kefalette kefil borcun evvelemirde merhundan istifa olunmasını talep edebilir. Fakat borçlu müflis ise yahut borçlunun iflası ilan olunmadıkça rehnin nakde tahvili kabil olmazsa bu hüküm cereyan etmez. Tasarının 585. maddesi ise Âdi kefalette alacaklı, borçluya başvurmadıkça, kefili takip edemez; ancak, aşağıdaki hâllerde doğrudan doğruya kefile başvurabilir: 1. Borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması 2. Borçlu aleyhine Türkiye de takibatın imkânsız hâle gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi 3. Borçlunun iflâsına karar verilmesi 4. Borçluya konkordato mehli verilmiş olması. Alacak, kefaletten önce veya kefalet sırasında rehinle de güvence altına alınmışsa, âdi kefalette kefil, alacağın öncelikle rehin konusundan alınmasını isteyebilir. Ancak, borçlunun iflâsına veya kendisine konkordato mehli verilmesine karar verilmişse, bu hüküm uygulanmaz. Sadece açı- 25 Özen, s Özen, s Özen, s. 216.

4 34 > Makaleler ğın kapatılması için kefil olunmuşsa, borçlu aleyhine yapılan takibin kesin aciz belgesi alınmasıyla sonuçlanması veya borçlu aleyhine Türkiye de takibatın imkânsız hâle gelmesi ya da konkordatonun kesinleşmesi durumlarında, doğrudan doğruya kefile başvurulabilir. Sözleşmede, bu durumlarda alacaklının, önce asıl borçluya başvurmak zorunda olduğu kararlaştırılabilir. şeklinde bir düzenleme getirmektedir. Tasarı metninden de anlaşıldığı üzere adi kefalet açısından getirilen tek yenilik açığa kefalettir. Açığa kefalette de kural kesin aciz belgesinin bulunması, konkordatonun kesinleşmesi ve takibatın Türkiye de imkansız hale gelmesi hallerinde, tartışma def inin yani önce asıl borçluya başvurulması gerektiği def inin uygulanamayacağı ancak aksinin sözleşme ile kararlaştırılabileceğidir. 2. Müteselsil Kefalet Müteselsil kefaleti adi kefaletten ayıran özellik, adi kefile tanınan savunmaların müteselsil kefile tanınmamış olmasıdır. 28 Bu durumda müteselsil kefil, alacaklının talebine karşı, adi kefile özgü savunma olanaklarından yararlanamayacak, bir başka değişle, önce esas borçlunun takip edilmesi def iyle, önce rehnin paraya çevrilmesi def inden yoksun bulunacaktır. 29 Müteselsil kefalet Borçlar Kanunu nun 487. maddesinde düzenlenmekte ve bu düzenleme kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhde etmiş ise alacaklı asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhinde takibat icra edebilir şeklindedir. Tasarıda ise müteselsil kefalet kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. 28 Özen, s Özen, s Ancak, bunun için borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması veya borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması gerekir. Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflâs etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir şeklinde düzenlenmektedir. Tasarı metninden de açıkça anlaşıldığı üzere, tasarıdaki müteselsil kefalet olabildiğince mevcut düzenlemedeki adi kefalete yaklaştırılmaya çalışılmıştır. Tasarı, müteselsil kefile başvuruda ikili bir ayırım gözetmektedir. Bunlardan birincisi asıl borçluya başvurmadan ya da taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefile başvurabilmedir ki, bu da ancak asıl borçlunun açıkça ödeme güçlüğü içinde olması, asıl borçlunun temerrüde düşmesi veya asıl borçluya yapılan ihtarın sonuçsuz kalması durumlarında söz konusu olabilir. Diğeri ise, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehninin söz konusu olduğu durumlardır. Bu durumlarda da, kefile rehnin paraya çevrilmesi def i hakkı tanınmıştır. Ancak bu halde dahi; alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağı önceden hâkim tarafından belirlenir ya da borçlu iflâs eder ya da konkordato mehli verilirse rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulabilir. 3. Birlikte Kefalet Borçlar Kanunu nun 488. maddesi hükmü birlikte kefaleti düzenlemektedir. Hüküm, birlikte kefaleti ikiye ayırmakta, adi birlikte kefalet ve müteselsil birlikte kefalet olarak yaptığı bu ayırımı esas alan bir düzenleme getirmektedir. 30 Adi birlikte kefalette, kefillerden her biri, kefil olunan borçtan kendisine düşen paylar bakımından adi kefil, diğer birlikte kefillere 30 Özen, s. 247.

5 > Makaleler 35 düşen paylar bakımından kefile kefil sıfatıyla sorumludur. 31 Şüphe yok ki, adi birlikte kefil adi kefilin sahip olduğu tüm savunmalara sahiptir. Tasarıda da birden çok kişi, aynı borca birlikte kefil oldukları takdirde, her biri kendi payı için adi kefil gibi, diğerlerinin payı için de kefile kefil gibi sorumlu olur. 32 düzenlemesi korunmaktadır. Adi birlikte kefil, adi kefile özgü savunmalardan başka, bölme def i adı verilen bir savunmaya da sahiptir. 33 Buna göre esas borcun tamamı için kendisinden talepte bulunamayacağını, kendi payını aşan kısım bakımından, öncelikle diğer birlikte kefillerin takip edilmesi gerektiğini ileri sürebilir. 34 Ancak, tartışma def inin ortadan kalktığı durumlarda bölme def i de ortadan kalkacaktır. Ayrıca belirtmek gerekir ki yasal sistematikte adi kefaletin asıl olması, birlikte kefaletin açısından da aynı sonuca varmayı gerekli kılar. 35 Adi birlikte kefalette, kefillerin kendi payları ile sorumlu olmaları ilkesi müteselsil birlikte kefalette uygulanmamaktadır. Müteselsil birlikte kefalette teselsül bakımından ikili bir ayrıma gidilmektedir. Teselsül, birlikte kefillerin kendi aralarında olabileceği gibi esas borçluyla kefiller arasında da olabilir. 36 Hangi türden teselsül kararlaştırılmış olursa olsun, birlikte kefillerin sorumluluğu, esas borcun tamamına yönelik olacaktır. 37 Esas borçluyla kefiller arasında teselsül olduğunun kararlaştırılması, birlikte kefillerin, tartışma ve önce rehnin paraya çevrilmesi def leriyle birlikte, bölme def inden de feragat 38 anlamına gelmektedir. Ancak, sadece birlikte kefillerin kendi aralarında teselsül bulunduğu kararlaştırılmışsa, bu, sadece bölme def inden feragat edildiği, buna karşılık, tartışma def i ve önce reh- 31 Özen, s Borçlar Kanunu Tasarısı, 587/I. 33 Özen, s Özen, s Özen, s Özen, s Özen, s Özen, s.254. nin paraya çevrilmesi def ilerinden 39 feragat edilmediği ve dolayısıyla bu def ilerden yararlanma imkânının devam ettiği anlamına gelmektedir. 4. Kefile Kefalet Kefile kefil olan kişi, bir kefalet sözleşmesindeki kefilin üstlendiği yükümlülükten kişisel olarak sorumlu olmayı, aynı kefalet sözleşmesindeki alacaklıya karşı taahhüt eder. 40 Böylelikle bir kefalet sözleşmesindeki kefilin, ödeme gücünün bulunmamasına karşı, aynı kefalet sözleşmesinin alacaklısına karşı teminat verilmiş olur. 41 Borçlar Kanunu ndaki mevcut düzenleme, tasarıda aynen yer almaktadır. 5. Rücua Kefalet Rücua kefil olan kimse, borçludan alacağını alamayan kefile kefildir Zarara (Açığa) Kefalet Borçlar Kanunumuzda yer almayan bir kefalet türüdür. Esas itibariyle, zarara kefalet adi kefaletin bir türüdür. 43 Adi kefilin sorumluluğunun ikinciliği, zarara kefil olan kişi de daha da artıp, yoğunlaşmıştır. 44 Zarara kefil olan kişiden talepte bulunulabilmesi için, esas borçlu hakkında alınmış bir borç ödemeden kesin aciz belgesi bulunmalıdır. 45 B. Bağımsız Garanti Sözleşmeleri 1. Garanti Verene Göre Garanti Sözleşmeleri Garanti sözleşmeleri garanti veren bankanın oynadığı role göre doğrudan garanti ve dolaylı garanti olarak ikiye ayrılırlar. 46 Doğrudan garanti, lehtarın emir verdiği banka tarafından doğrudan doğruya, bir aracının devreye girmesine gerek olmaksızın, muhataba verilen garantilerdir. 47 Dolaylı 39 Özen, s Özen, s Özen, s Borçlar Kanunu, m. 489/II. 43 Özen, s Özen, s Özen, s Develioğlu, s Develioğlu, s. 45.

6 36 > Makaleler garanti söz konusu olduğunda ise, lehtarın bankası garantiyi doğrudan vermez; başka bir bankaya, genelde muhatabın ülkesindeki bir bankaya, muhatap lehine garanti vermesi için vekâlet verir Sürelerine Göre Garanti Sözleşmeleri Sürelerine göre garantiler, tarafların garanti ödemesi yapılabileceği süreyi sınırladıkları belirli süreli garantiler ve hiçbir süre sınırının öngörülmediği belirsiz süreli garantilerdir Konularına Göre Garanti Sözleşmeleri Konularına göre yapılan garanti sözleşmelerinde kural olarak bir sınırlama söz konusu olmamakla birlikte genellikle ihale garantileri, ifa garantileri, avans garantileri, ödeme garantileri, eksik belgelere ilişkin garantiler, kontr- garantiler ve konsorsiyum garantiler olarak karşımıza çıkmaktadır. i. İhale Garantileri: Teklif verene tarafın, belirlenen vadeden önce teklifini geri çekmesi, değiştirmesi veya ihalenin kendisine kalmasından sonra sözleşme yapmayı reddetmesi veya gereken teminatları sağlamaması risklerine karşı 50 ihale yapan tarafı korumak için yapılan garanti sözleşmeleridir. ii. İfa Garantileri: Asıl sözleşmeden doğan borcun ifa edilmemesi veya asıl sözleşmeye uygun ifa edilmemesi, kötü ifa edilmesi veya geç ifa edilmesi risklerine karşı 51 muhatabı korumak için yapılan sözleşmelerdir. iii. Avans Garantileri: Sözleşmelerde bir edimi ifa ile yükümlü olan tarafın edimini ifa etmeye başlayabilmesi için diğer tarafın kendisine yaptığı ön ödemelerin güvence altına 52 alınmasını amaçlayan sözleşmelerdir. iv. Ödeme Garantileri: Alıcının belirlenen tarihte borcunu ödememesi riskini teminat altına almak 53 amacıyla yapılan sözleşmelerdir. 48 Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu s Develioğlu, s. 49. v. Eksik Belgelere İlişkin Garantiler: Genellikle, deniz hukuku alanında uygulama alanı bulunan bu sözleşmeler ile belgelerin kaybolma veya gecikmeli olarak yerine ulaşma 54 durumlarında dahi satıcıya, malın bedelini tahsil etme garantisi verilmektedir. vi. Kontr-Garantiler: Ödeme yapmış olan garanti vereni, rücu ettiği lehtarın ödediği miktarı kendisine vermeme riskine karşı 55 korumayı amaçlayan sözleşmelerdir. vii. Konsorsiyum Garantiler: Uluslararası ticaret alanında risklerin, bankalar tarafından kurulan bir konsorsiyum ile teminat altına alınmasıdır. 4. Ödeme Talebinin Şekline Göre Garanti Sözleşmeleri Bağımsız garantiler, ödeme talebinin şekline göre adi garantiler, ilk talepte ödeme şartlı garantiler, belgeli garantiler ve sui generis garantiler olmak üzere, 56 doktrinde dörtlü bir ayrıma tabi tutulmaktadırlar. i. Adi Garantiler: Ödeme şartı ile ilgili olarak hiçbir şart ihtiva 57 etmeyen garanti türü olarak nitelendirilmektedirler. Bu durumda, garanti açısından belli oranda bir fer ilik söz konusudur. 58 İlk talepte ödeme şartlı garantilerin aksine, muhatabın asıl borcun ifa edilmediğini 59 ispat ettiği hallerde garanti veren açısından bir borç doğacaktır. Ancak, adi garanti muhatabı riskin doğduğunu her türlü delil ile ispat edebilir. 60 ii. İlk Talepte Ödeme Şartlı Garantiler: Garanti veren, gayri kabili rücu ve alt sözleşmenin geçerliliğinden ve hükümlerini doğurmamasından bağımsız bir şekilde muhatap tarafından yapılan ilk ödeme talebinde belirli bir meblağ ödemeyi taahhüt eder. 61 İlk talepte ödeme şartlı garantilerin bir diğer görünümü ise, efektif klozlu ilk ta- 54 Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, s. 54 vd.

7 > Makaleler 37 lepte ödeme şartlı garantiler dir. İlk talepte ödeme şartlı garantiler açısından ortaya çıkan hakkın kötüye kullanılması sorununu aşmak için taraflar arasında ilzam olunan sözleşmeye bir efektif kloz eklenmektedir. Böyle bir kloz mevcut ise, banka ilk talep üzerine ancak, örnek olarak, garanti edilen risk ve bunun sonucu olarak zarar doğduğunda ödeme yapacaktır. 62 Uygulamada taraflar, muhatabın riskin doğduğunu belirttiği bir yazılı beyan vasıtasıyla ödeme talebinde bulunulacağını belirtmektedirler. 63 iii. Belgeli Garantiler: Garanti borcunun ödenmesinin şartı olarak bir veya birden fazla belgenin ibrazının öngörüldüğü ve dolayısıyla, ödeme hakkının kötüye kullanılması teşkil etmesi ihtimalinin düşük olduğu garantilerdir. 64 İbraz edilecek belge bir mahkeme kararı, bir hakem kararı olabileceği gibi, üçüncü bir kişi tarafından verilen bir belge ki bu belgeyle muhatabın zararı veya garantinin hükümlerini doğurması için gereken diğer şartların gerçekleştiği belirlenir, bir teslim belgesi veya konşimento olabilir. 65 Garanti veren, belirlenen belgeler ibraz edilmeden ne ödeme yapmak zorundadır, ne de ödeme yapma hakkını haizdir. 66 Eğer garanti veren muhatap kendisine bu belgeleri ibraz etmeden ödeme yaparsa, lehtara karşı veya kontr garanti verene başka kişiye karşı olan olası rücu hakkını kaybeder. 67 iv. Sui Generis Garantiler: Sözleşmeyi ne ilk talepte ödeme şartlı garanti, ne de belgeli garanti olarak nitelemeye yetecek veri bulunmadığı takdirde söz konusu olan sui generis bir garanti sözleşmesidir. 68 V. Kefalet ve Garanti Sözleşmelerinde Şekil A. Kefalet Sözleşmeleri Borçlar Kanunu nun 484. maddesi, ke- 62 Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu s. 61 vd. falet sözleşmelerinin geçerliliğini şekil şartına riayet etmeye ve sorumlu tutulacak üst sınırın belirtilmesine tabi tutmaktadır. Ancak, tasarı şekil şartı açısından değişik düzenlemeler ihtiva etmektedir. Tasarı, Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz 69 şeklinde bir düzenleme getirmektedir. B. Garanti Sözleşmeleri Bağımsız garanti sözleşmelerinin hemen hepsi ispat kolaylığı sağlamak amacıyla, yani güvelik ve ihtiyatlı davranma maksadıyla yazılı şekilde yapılır ve genellikle garanti verenin borçlu olduğu miktar belirtilir. 70 Bununla beraber garanti sözleşmesinin tabi olduğu hiçbir şekil şartı yoktur. 71 Asıl sözleşme kanun tarafından şekil şartına tabi tutulmuş olsa da, garanti şekle tabi değildir. 72 Yargıtay ın garanti sözleşmelerinin zımni olarak kurulabileceği yönündeki kararı 73 oldukça çarpıcı niteliktedir. Yargıtay iş hayatında tanınmış bir kimsenin, satıcının sattığı daireler ile ilgili olarak reklam ve tanıtım aşamalarında satıcı firmaya beslenen güvenin pekiştirilmesini sağladığı gerekçe- 69 Borçlar Kanunu Tasarısı m Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, s Y. 13. HD, E. 2002/3720, K. 2002/7696, T

8 38 > Makaleler siyle alıcılar nezdinde sorumlu olduğuna karar vermiştir. 74 Yargıtay a göre, anılan kişi alıcılar üzerinde yanlış bir güven uyandırmıştır ve alıcılara karşı BK 110 uyarınca sorumludur. 75 VI. Kanuna, Ahlaka, Kamu Düzenine ve Kişilik Hallerine Aykırılık Durumda Kefalet ve Garanti Sözleşmeleri A. Kefalet Sözleşmeleri Eğer asıl sözleşme kanuna, ahlaka, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırılık sebebiyle geçersizse, kefalet sözleşmesi de geçersizdir, zira kefalet ancak fer i bir borç doğurduğu için, sadece geçerli bir sözleşmeden doğan bir borç için akdedildiğinde geçerli olabilir. 76 B. Garanti Sözleşmeleri Prensip olarak garanti sözleşmesinin geçerliliği lehtarla muhatap arasında yapılan bir sözleşmeye bağlı değildir; alt sözleşmenin geçersizliği garanti sözleşmesini etkilemez. 77 Buna karşılık içtihatlarda ve öğretideki hâkim fikre göre, eğer taahhüt edilen edim kanuna ve ahlaka aykırıysa, garanti sözleşmesi geçersizdir. 78 Ancak, belirtmek gerekir ki, garanti borcunun yani bir miktar para ödeme borcu olan bir sözleşmenin ahlaka veya kamu düzenine aykırı olduğu bir örnek bulmak zordur. 79 Bununla beraber, bu hususta da taahhüdün İsviçre Medeni Kanunu nun 27. maddesi anlamında kişilik haklarına aykırı olması, özellikle de garanti verenin iş hayatında tecrübeli olmayan bir gerçek kişi olduğu hallerde, gündeme gelebilir. 80 Mevzuatımızda garanti sözleşmelerine ilişkin detaylı bir düzenleme bulunmadığı için, doktrin ve içtihatlar bu husustaki boşluğu dolduramamaktadır. Taksitle yapılan satım bedelinin tümünün bir tek taklidinin 74 Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, s Develioğlu, s ödenmemesi halinde muacceliyet kazanacağının şart edilmesi alt sözleşme açısından mümkün olmasa bile, böyle bir edim taahhüt edilebilir. 81 Ya da bir kimsenin bir diğeri ile evlenmeyeceğini taahhüt etmesi hükümsüzken, garanti veren üçüncü bir şahsın belirli bir şahısla evlenmeyeceğini, taahhüt edebilir. 82 İçtihatlara göre, garanti veren borç altına girdiği anda garanti edilen sürekli bir borç doğuran sözleşmedeki muvazaadan haberdar olsa bile taahhüdü geçerlidir. 83 Garanti sözleşmesinin geçerliliği garanti edilen sözleşmenin geçerliliğine bağlı değildir; [...] üçüncü şahsın burada söz konusu olan, muvazaa sözleşmesine uygun davranmaya ve var olduğu kabul edilen kredi sözleşmesine dayanan iade talebinde bulunmamaya yönelik edimi ne kanuna, ne de ahlaka aykırıydı [...] Sebebin, yani muvazaa sözleşmesine uygun davranmanın son derece bilincinde olarak üçüncü şahsın fiilini taahhüt eden davanın bu taahhüdü geçerlidir 84 denilmektedir. VII. Objektif İmkânsızlık Halinde Kefalet ve Garanti Sözleşmeleri A. Kefalet Sözleşmeleri Sadece geçerli bir borç için kefalet sözleşmesi yapılabileceği için, baştan itibaren imkânsız bir borç için kefil olmak mümkün değildir. Aynı şekilde, sonradan ortaya çıkan ve asıl borçlunun kusurundan doğmayan imkânsızlık, asıl borçlunun borcuyla beraber kefilin borcuna da son verir, zira kefil asıl borç sona erdiği anda kendi borcundan kurtulur. 85 Ancak, eğer sonradan ortaya çıkan imkânsızlık kefilin kusuru sonucu doğmuşsa kefil borcundan kurtulmaz, zira bu durumda kefilin borcundan kurtulması adil olmayacağı gibi, alacaklı da kötüniyet savunması yapabilir Develioğlu, s Y.H.G.K. E. 2001/19-535, 2001/583 K T. 83 Y.H.G.K. E. 2001/19-535, 2001/583 K T. 84 Y.H.G.K. E. 2001/19-535, 2001/583 K T. 85 Y.H.G.K. E. 2001/19-535, 2001/583 K T. 86 Y.H.G.K. E. 2001/19-535, 2001/583 K T.

9 > Makaleler 39 B. Garanti Sözleşmeleri Üçüncü şahsın fiilini taahhüt edenin bu taahhüdünün imkânsızlığı öğretide incelenmiş değildir. Nitekim garanti verenin borcu her daim bir miktar para ödeme borcu olduğu için, böyle bir borcun imkânsız hale gelmesi mümkün değildir. VIII. Yargıtay Kararları Işığı Altında Kefalet Sözleşmeleri ve Garanti Sözleşmeleri Karşılaştırması Uygulamada, kefalet sözleşmeleri ile garanti sözleşmelerini ayırt etmek oldukça zordur. Ancak, kefalet sözleşmeleri ile garanti sözleşmelerinin başlıca farkları şöyle sıralanabilir; i. Kefaletin geçerli olabilmesi için yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olacağı limitin gösterilmiş bulunması şart olduğu halde, garanti sözleşmesi geçerlik yönünden şekle tabi olmadığı gibi garanti limitinin gösterilmesi zorunluluğu da yoktur. 87 ii. Kefil, asıl borçluya ait def ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahip olduğu halde, garanti sözleşmesinde garanti verenin üçüncü kişiye ait def ileri ileri sürme hakkı yoktur. 88 iii. Adi kefalette, kefilin sorumluluğu asıl borçlu aleyhine girişilecek takibin sonuçsuz kalması koşuluna bağlı olduğu halde garanti sözleşmesinde risk gerçekleştiğinde garanti alan derhal garanti verene başvurabilir. 89 iv. Kefalette kefilin sorumluluğu asıl borcun varlığına ve geçerliliğine bağlıdır. 90 Bir başka ifade ile kefalet fer i nitelikte bir borçtur. Garanti sözleşmesinde ise taahhüt edenin borcu asıl borçtan tamamen bağımsız olup asıl borç veya üçüncü şahsın borcunun sona ermesi garanti yükümlülüğünü etkilemez. 91 v. Kefil, ödediği oranda alacaklının hak- 87 Y.H.G.K. E. 2001/19-535, 2001/583 K T. 88 Y.H.G.K. E. 2001/19-535, 2001/583 K T. 89 Y.H.G.K. E. 2001/19-535, 2001/583 K T. 90 Y.H.G.K. E. 2001/19-535, 2001/583 K T. 91 Y.H.G.K. E. 2001/19-535, 2001/583 K T. larına halef olur ve borçluya rücu edebilir. 92 Garanti verene ise kanuni halefiyet hakkı tanımamıştır. 93 Ancak, taraflar sözleşme ile bunu kararlaştırabilirler. 94 vi. Süreli ve süresiz kefaletlerde kanun koyucu Borçlar Kanunu nun 493. ve 494. maddelerinde kefili koruyucu özel hükümler 95 getirmektedir. Süresiz garanti sözleşmelerinde ise garanti verenin garanti alana Borçlar Kanunu nun 494. maddesine benzer şekilde başvurmasına olanak tanıyacak bir yasa hükmü yoktur. 96 IX. Yargıtay Kararları Işığı Altında Kefalet Sözleşmelerinin Garanti Sözleşmelerinden Ayırt Edilmesi Hususunda Uygulanacak Olan Kriterler Yargıtay ın farklı kararlarında da yinelediği dört ayrı kıstas aşağıda ele alınacaktır i. Fer i yükümlülük asli yükümlülük kıstası : Bilindiği üzere kefalet sözleşmeleri fer i nitelik taşırken, garanti sözleşmeleri asli nitelikte ve bağımsız olmasıdır. Ancak, kefilin başkasına ait bir borç, garanti verenin ise kendi borcu için sorumlu olması her somut olayda bir ayırıma imkân vermemektedir 97 ve bu yüzden de yükümlü üçüncü bir şahsın bulunması durumunda bu kıstas tek başına yeterli olmamaktadır. ii. Tekeffül edenin kefaleti aşan bir yükümlülük üstlenmesi kıstası : Bu kıstasta, tekeffül edenin, alacaklı tarafından hiçbir şekilde zarara uğramayacağının mı temin edildiği yoksa sadece borçlu gibi mi yükümlülük altına girildiği tespit edilmeye çalışılmaktadır. Eğer alacaklının hiçbir şekilde zarara uğramayacağı garanti ediliyorsa bu takdirde bir garanti sözleşmesi söz konusu olacaktır. Ancak, aynı borçlu gibi borç altına giriliyor ise, bu takdirde kefalet sözleşmesi söz konusu olacaktır. iii. Tekeffül edenin menfaati kıstası : Bu 92 Y.H.G.K. E. 2001/19-535, 2001/583 K T. 93 Y.H.G.K. E. 2001/19-535, 2001/583 K T. 94 Y.H.G.K. E. 2001/19-535, 2001/583 K T. 95 Y.H.G.K. E. 2001/19-535, 2001/583 K T. 96 Y.H.G.K. E. 2001/19-535, 2001/583 K T. 97 Y.H.G.K. E. 2001/19-535, 2001/583 K T.

10 40 > Makaleler kıstasa göre somut bir olayda tekeffül edenin şahsi bir menfaatinin bulunup bulunmadığına bakılacaktır. 98 Şahsi bir menfaatin varlığı garanti sözleşmesine işaret sayılacak, aksi takdirde bir kefaletin mevcudiyeti kabul edilecektir. 99 Ancak, kimi zaman bu kıstas tek başına yeterli olmamaktadır. Yargıtay, hiç bir menfaati bulunmayan ticari bir gaye gütmeden sadece dosthane ilişkiler nedeniyle tüketime yönelik banka kredi kartı kullanılmasına imkân tanımak içim verilen teminatın garanti beyanı adı altında da olsa bir garanti sözleşmesi amacı ile değil, kefalet amacıyla verildiğinin kabulü gerekir 100 demekle, menfaat kıstasının bulunmamasının kefalete karine teşkil edeceğini de ifade etmiş bulunmaktadır. iv. Şahsa yönelik ilgi kıstası : Kefil borç altına girerken alacağın her ne şekilde olursa olsun ödeneceğini değil; fakat bu borçlu tarafından ödeneceğini temin etmektedir, Y.H.G.K. E. 2001/19-535, 2001/583 K T. 99 Y.H.G.K. E. 2001/19-535, 2001/583 K T. 100 Y.H.G.K. E. 2001/19-535, 2001/583 K T. 101 Y.H.G.K. E. 2001/19-535, 2001/583 K T. ve dolayısıyla kefilin ilgisi borçlunun şahsına yöneliktir. Böylece teminatın bir şahıs göz önünde tutularak verilmesi kefalet, bir sonucun gerçekleşmesi için verilmesi garanti sözleşmesi 102 olarak değerlendirilmelidir. X. Sonuç Sonuç itibariyle, nitelikleri itibariyle birer şahsi teminat sözleşmesi olan kefalet ve garanti sözleşmeleri, hem ulusal hukuk hem de uluslararası hukuk alanında giderek önem kazanmaktadır. Kefalet ve garanti sözleşmelerine ilişkin yeterli iç hukuk düzenlemesi bulunmadığı gibi, bu konudaki içtihat ve doktrin de oldukça sınırlıdır. Borçlar Kanunu Tasarısı kefalet sözleşmeleri açısından daha kapsamlı bir düzenleme getirmekte ise de, garanti sözleşmeleri açısından kapsamlı bir düzenlemenin varlığından bahsetmek mümkün değildir. Her ne kadar Yargıtay kararlarında belli kıstaslar getirmekte ise de, getirilen bu kıstasların ne tek başlarına ne de kolektif olarak yeterli olduğunu söyleyebiliriz. 102 Y.H.G.K. E. 2001/19-535, 2001/583 K T.