Ö Z E L B Ü L T E N ANONİM VE LİMİTED ŞİRKETLERDE SERMAYENİN KAYBI VE BORCA BATIK OLMA HALLERİNDE YAPILMASI GEREKEN İŞLEMLER

Transkript

1 Sayı : 2015/211 7 Tarih : Ö Z E L B Ü L T E N 1 ANONİM VE LİMİTED ŞİRKETLERDE SERMAYENİN KAYBI VE BORCA BATIK OLMA HALLERİNDE YAPILMASI GEREKEN İŞLEMLER

2 I- GİRİŞ 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda Anonim Şirketlerde pay sahiplerinin, alacaklıların, sermaye piyasası aktörlerinin yatırımlarını ve genel ekonomik menfaatleri korumak amacıyla getirilmiş hükümler bulunmaktadır. Kanunun anonim şirketlerle ilgili 376 ve 377 inci maddelerinde sermayenin kaybı ve borca batık olma durumu ile ilgili olup aşama aşama şirketlerin sermayelerini kaybetmeleri ve borca batık olmaları konusunda yapılması gereken işlemler düzenlenmiştir. Aşağıda detaylı olarak açıklanacak olan bu hükümler kanunun 633 üncü maddesi gereğince kıyas yoluyla limited şirketler için de uygulanacaktır. Kanunda limited şirketlerle ilgili olarak ayrıca ek ödeme yükümlülüğü getirilmiş olup 592, 603, 604,605 ve 606 ncı maddedeki bu hükümler aşağıda ayrıca açıklanacaktır. II- ANONİM VE LİMİTED ŞİRKETLERDE SERMAYENİN KAYBI VE BORCA BATIK OLMA DURUMU A- Birinci aşama (sermaye ve yedek akçenin ½ sinin kaybedilmesi) Türk Ticaret Kanununun 376 nci maddesinin birinci fıkrasına göre, son yıllık bilançodan sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zararlar sonucu karşılıksız kaldığının, yani yitirilmiş bulunduğunun anlaşılması halinde, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırmak ve uygun gördüğü gerekli önlemleri genel kurula sunmak zorundadır. 2 Bu önlemler, sermaye artırımı, bazı üretim birimlerinin veya bölümlerinin kapatılması ya da küçültülmesi, iştiraklerin satışı, pazarlama sistemlerinin değiştirilmesi v.s. olabilir. Önlemler tehlikelerin erken teşhisi komitesince de daha önceki tarihlerde önerilmiş olabilir. Türk Ticaret Kanununun 378 nci maddesine göre pay senetleri borsada işlem gören şirketlerde, yönetim kurulu, şirketin varlığını, gelişmesini ve devamını tehlikeye düşüren sebeplerin erken teşhisi, bunun için gerekli önlemler ile çarelerin uygulanması ve riskin yönetilmesi amacıyla, uzman bir komite kurmak, sistemi çalıştırmak ve geliştirmekle yükümlüdür. Diğer şirketlerde bu komite denetçinin gerekli görüp bunu yönetim kuruluna yazılı olarak bildirilmesi halinde derhal kurulur ve ilk raporunu kurulmasını izleyen ayın sonunda verir. Komite yönetim kuruluna her iki ayda bir vereceği raporda durumu değerlendirir varsa tehlikelere işaret eder, çareleri gösterir. Rapor denetçiye de yollanır. 376 ncı maddenin bu ilk fıkrasındaki hükmün uygulanabilmesi için, kanuni yedek akçeler dışındaki açık yedek akçelerle de zararların kapanmamış olması ve

3 arta kalan zararın sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısını geçmesi gerekir. Maddedeki sermaye terimi bilançoda sermaye kalemi altında yer alan esas sermaye ve kayıtlı sermaye sisteminde çıkarılmış sermayeyi ifade etmektedir. Kanuni yedek akçeler ise kanunun 519 uncu maddesinde belirlenmiş olup aşağıdaki unsurlardan oluşmaktadır. a)yıllık karın %5 i, b)hisse senetleri ihraç primlerinden çıkarılma giderleri düşüldükten sonra, itfa payları ve hayır amaçlı ödemeler için kullanılmamış bulunan kısım, c)iskat sebebiyle iptal edilen pay senetlerinin bedeli için ödenmiş olan tutardan, bunların yerine verilecek yeni senetlerin çıkarılma giderlerinin düşülmesinden sonra kalan kısım, d)pay sahiplerine ödenmiş sermaye üzerinden yüzde beş oranında kar payı ödendikten sonra, kardan pay alacak kişilere dağıtılacak toplam tutarın %10 u. Yönetim kurulunun, genel kurulu hemen toplantıya çağırması, şirketin finansal yönden kötü durumda bulunduğunu bütün açıklığıyla genel kurula anlatması, hatta bu konuda bir rapor vermesi, zararların sebeplerini göstermesi ve tedavi çareleri önermesi gerekir. Aksi halde yönetim kurulu sorumlu olur. Bu fıkraya göre durum son yıllık bilançoya göre belirlenir. Ancak sermayedeki açık, bir ara bilançodan anlaşılmış veya erken teşhis komitesi nin vereceği raporlarda belirtilmişse yönetim kurulu son yıllık bilançoyu beklememelidir. Sermayedeki kaybın varlığı birinci fıkranın işlemesi için yeterlidir. Erken teşhis ile görevli olanlar da durumu tespit edince yönetim kurulunu bilgilendirmelidir. Ancak söz konusu kişi ve komitelerin sadece ikaz borçları vardır. Genel kurulu toplantıya çağırmak yönetim kurulunun görevidir. 3 Kötüleşme aylık hesaplardan anlaşıldığı taktirde, yıllık bilanço esaslarına göre bir ara bilanço çıkarılması da gerekebilir. Yönetim kurulunun iyileştirici önlem önerilerini ilgili komitelerle birlikte oluşturması ve durumu açıklayıcı raporda bu komitelerin görüşlerine yer vermesi kanunun amacı gereğidir. Yönetim kurulunun, genel kurulu toplantıya çağırma görevini ihmal etmesi halinde bu kurulu azlık toplantıya çağırabilir. Kanunun 411 inci maddesine göre, sermayenin en az onda birini, halka açık şirketlerde yirmide birini oluşturan pay sahipleri, yönetim kurulundan, yazılı olarak gerektirici sebepleri ve gündemi belirterek, genel kurulu toplantıya çağırmasını isteyebilir. Esas sözleşmeyle, çağrı hakkı daha az sayıda paya sahip pay sahiplerine tanınabilir. Yönetim kurulu çağrıyı kabul etmediği taktirde çağrı istem sahiplerince yapılır. B- İkinci Aşama (sermaye ve yedek akçenin 2/3 ünün kaybedilmesi) Son yıllık bilançodan, zararlar sebebiyle sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin karşılıksız kaldığı anlaşıldığı taktirde, yönetim kurulunun çağrısı üzerine genel kurul şu iki karardan birini alabilir.

4 1-Sermayenin üçte biri ile yetinme Sermayenin üçte biri ile yetinme sermayenin azaltılıp zararın bünye dışına atılmasıdır. Bu işlemde 580 geçmiş yıllar zararının alacağına ve 500 sermaye hesabının borcuna zarar tutarı kaydedilerek zarar ortadan kalkar ve sermaye zarar kadar azalır. Ancak kanunun 473 üncü maddesine göre şirket alacaklılarının haklarını tamamen karşılayacak miktarda aktif şirkette var olmadıkça sermaye azaltılmasına karar verilemez. Esas sermaye azaltımı için genel kurulun ¾ ünün oyu gerekir. Sermaye açığı nedeniyle yapılacak sermaye azaltımı sonucunda sermaye anonim şirketlerde ,-TL nin, limited şirketlerde ,-TL nin altına düşürülemez. Sermayenin azaltılması için Ticaret Sicili Yönetmeliğinin 79 uncu maddesi gereğince Yeminli Mali Müşavir veya Serbest Muhasebeci Mali Müşavir raporu gerekmektedir. 2- Sermayenin tamamlanması Ticaret Sicil Yönetmeliğinin 80 nci maddesine göre, sermayenin karşılıksız kalan kısmının azaltılarak, azaltılan kısmın yerine geçmek üzere tamamı ödenerek ve eş zamanlı sermaye artırımı yoluyla sermayenin tamamlanmasına da karar verilebilir. 4 Bu halde eş zamanlı olarak sermaye azaltılarak zarar kapatılır ve yeniden sermaye taahhüt edilerek şirket sermayesi eski haline gelecek kadar veya daha fazla artırılır. C- Üçüncü Aşama (Ara bilançonun çıkartılması ve şirketin borca batık olma durumu) 376 ncı maddenin üçüncü fıkrası şirketin borca batık durumda olması halinde yapılması gereken işlemleri düzenlemektedir. Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkarır. İşletmenin devamı esasına göre çıkarılacak bilanço yürürlükteki muhasebe mevzuatına göre çıkarılır. Muhtemel satış fiyatları üzerinden bilanço ise aktiflerin rayiç değerlerine göre çıkarılır. İşte borca batık olma durumu, şirket aktifleri rayiç değerleriyle değerlemeye tabi tutulsa bile alacaklıların alacaklılarını alamamaları, yani şirketin borç ve taahhütlerini karşılayamaması demektir.

5 Böyle bir durumun ortaya çıkması halinde yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer Asliye Ticaret Mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister. Ancak, iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olursa mahkemeye başvurup şirketin iflasının isteme zorunluluğu kalkar. Aksi halde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru iflas bildirimi olarak kabul edilir. D-İflasın Ertelenmesi Türk Ticaret Kanunun 377 nci maddesine göre yönetim kurulu veya herhangi bir alacaklı yeni nakit sermaye konulması dahil nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri gösteren bir iyileşme projesini mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesini isteyebilir. Bu halde İcra ve İflas Kanunun 179 ila 179/b maddeleri uygulanır. Anılan 179 uncu maddeye göre, sermaye şirketlerinin borçlarının aktifinden fazla olduğu idare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler ya da alacaklılardan biri tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse önceden takibe gerek kalmaksızın şirketin iflasına karar verilir. Ancak idare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler ya da alacaklılardan biri şirketin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesini isteyebilir. Mahkeme projeyi ciddi ve inandırıcı bulursa, iflasın ertelenmesine karar verir. İyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması zorunludur. Mahkeme gerekli görürse idare ve temsille görevlendirilmiş kimseleri ve alacaklıları dinleyebilir. İflasın ertelenmesi talepleri öncelikle ve ivedilikle sonuçlandırılır. 179/a maddesine göre ise, mahkeme iflasın ertelenmesi isteminde bulunulması üzerine, envanter düzenlenmesi ve yönetim kurulunun yerine geçmesi ya da yönetim kurulu kararlarını onaylaması için derhal bir kayyım atar, ayrıca şirketin mal varlığının korunması için gerekli diğer önlemleri alır. Kayyımın atanmasına ilişkin karar, kayyımın mahkemece belirlenmiş görevleri ve temsil yetkisi ile bunların sınırları ve iflasın ertelenmesine ilişkin talep mahkeme tarafından ilan ve ticaret siciline tescil ettirilir. Mahkeme bu arada erteleme talebini de karara bağlar. İflas ertelenmişse kayyım her üç ayda bir şirketin projeye uygun olarak iyileştirme gösterip göstermediğini mahkemeye rapor eder. Mahkeme bu rapor üzerine veya gerek gördüğünde alacağı bilirkişi raporuna göre, erteleme istemini değerlendirir ve iyileştirmenin mümkün olamayacağı kanaatine varırsa erteleme kararını kaldırır. İcra ve İflas Kanununun 197/b maddesine göre de erteleme kararı üzerine; -Borçlu aleyhine 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur. Bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemez, 5

6 -Erteleme sırasında taşınır, taşınmaz veya ticari işletme rehniyle temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir veya başlamış olan takiplere devam edilebilir. Ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez. Bu durumda erteleme süresince işleyecek olup mevcut rehinle karşılanamayacak faizler teminatlandırılmak zorundadır. İşçilerin iş ilişkisine dayanan ve iflasın açılmasından önceki bir yıl içinde tahakkuk etmiş ihbar ve kıdem tazminatları dahil alacaklar için haciz yoluyla takip yapılabilir. Erteleme süresi azami bir yıldır. Bu süre kayyımın verdiği raporlar dikkate alınarak mahkemece uygun görülecek süreler ile uzatılabilir. Ancak uzatma süreleri toplamı dört yılı geçemez. İflasın ertelenmesi talebinin reddi ya da erteleme süresi sonunda iyileşmenin mümkün olmadığının tespiti üzerine mahkeme şirketin iflasına karar verir. Erteleme süresi dolmamakla birlikte, mahkeme kayyımın verdiği raporlardan şirketin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varırsa, erteleme kararı kaldırılarak şirketin iflasına karar verebilir. III- LİMİTED ŞİRKETLERDE EK ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜ Türk Ticaret Kanununun 603,604 ve 605 inci maddelerinde ek ödeme yükümlülüğüyle ilgili olarak aşağıdaki hükümler bulunmaktadır. Ortaklar şirket sözleşmesiyle, esas sermaye payı bedeli dışında ek ödeme ile de yükümlü tutulabilirler. Ortaklardan bu yükümlülüğün yerine getirilmesi ancak, 6 a)şirket esas sermayesi ile kanuni yedek akçelerin toplamının şirketin zararını karşılayamaması, b)şirketin bu ek araçlar olmaksızın işlerine gereği gibi devamının mümkün olmaması, c)şirket sözleşmesinde tanımlanan ve özkaynak ihtiyacı doğuran diğer bir halin gerçekleşmiş bulunması, hallerinde istenebilir. İflasın açılması ile ek ödeme yükümlülüğü muaccel olur. Ek ödeme yükümlülüğü şirket sözleşmesinde ancak esas sermaye payını esas alan belirli bir tutar olarak öngörülebilir. Bu tutar esas sermaye payının itibari değerinin iki katını aşamaz. Her ortak, sadece kendi esas sermaye payına düşen ek ödemeyi yerine getirmekle yükümlüdür. Şartlar gerçekleşmişse, ek ödemeler müdürler tarafından istenir. Ek ödeme yükümlülüğünün azaltılması veya kaldırılması ancak esas sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının zararları tamamen karşılaması halinde mümkündür. Şirket, ortağın şirketten ayrılmasının tescil edildiği tarihten itibaren iflas etmiş ise bu eski ortaktan da ek ödeme yükümlülüğünü yerine getirmesi istenir.

7 Ek ödeme yükümlülüğü, halef tarafından yerine getirilmemişse, ortağın sorumluluğu, yükümlülüğü gerçekleştiği tarihte ortağa karşı ileri sürülebileceği ölçüde devam eder. Yerine getirilen ek ödeme yükümlülüğünün kısmen veya tamamen geri verilebilmesi için ek ödemeye ilişkin tutarın serbestçe kullanılabilecek yedek akçeler ile fonlardan karşılanabilir olması şarttır. Diğer taraftan aynı kanunun 592 nci maddesine göre limited şirketlerde esas sermaye borca batık bilançosunu iyileştirilmesi amacıyla, ancak şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme yükümlülüklerinin tamamen ödenmesi halinde azaltılabilir. Saygılarımızla Hasan Zeki Süzen (YMM) Ekrem Kayı (YMM) D.A. 7