İŞ AKDİNİN FESİH SEBEBİNİN DEĞİŞTİRİLMESİ. Av. Mert ÇUBUKTAR ERYİĞİT HUKUK BÜROSU / ANKARA

Transkript

1 İŞ AKDİNİN FESİH SEBEBİNİN DEĞİŞTİRİLMESİ Av. Mert ÇUBUKTAR ERYİĞİT HUKUK BÜROSU / ANKARA mert@eryigithukuk.com

2 İşveren, iş güvencesi kapsamındaki işçilerinin iş akitlerini feshederken, 4857 sayılı İş Kanununun 19. maddesi 1 uyarınca fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliğine hükmedilir. Nitekim İş Kanununun ve maddelerinde fesih sebebinin belirtilmemesinin geçersiz feshe yol açacağı açıkça hükme bağlanmıştır. Fesih bildirimi, bir yenilik doğuran hak niteliği taşıdığından ve karşı tarafın hukuki alanını etkilediğinden açık ve belirgin bir biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle, kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi yapılamaz. Fesih sebebinin kesin olması ile anlatılmak istenen ise fesih sebebiyle bağlılıktır. Başka bir deyişle, sebebin kesin olarak bildirilmesi, bu sebebin daha sonra değiştirilemeyeceği anlamına gelmektedir. Yani işveren, yazılı fesih bildiriminde gösterilen fesih sebebi ile bağlıdır, bu fesih sebebini sonradan değiştiremez. Buna karşılık fesih hakkına sahip olan işverenin, daha önce bildirmiş olduğu sebepten farklı bir sebebe dayanan, yeni bir fesih beyanında bulunması tartışılması gereken bir konudur. Böyle bir durum, birden fazla yenilik doğurucu sebepten herhangi birinin diğerlerine oranla daha avantajlı olması halinde ortaya çıkar. Bu şekilde mevcut olan iki durum vardır. Bunlardan ilki, işverenin geçersiz feshinden sonra geçerli veya haklı nedene dayanan yeni bir fesih beyanında bulunması, diğeri ise, geçerli nedene dayanan süreli fesih hakkını kullandıktan sonra derhal fesih beyanında bulunmasıdır. Yazımız da bu iki durumun ayrı ayrı olarak incelenmesi ve sonrasında Yargıtay içtihatlarının değerlendirilmesi şeklinde ilerleyecektir. Geçersiz Fesihten Sonra Geçerli Fesih Hukuk sistemimizde, geçerli olmayan bir nedene dayanan bir fesih bildiriminin hüküm ve sonuç doğurmayacağı, dolayısıyla da hukuki ilişkinin sona ermeyeceği kabul edilmiştir. Bu kapsamda fesheden taraf, daha sonra, geçerli veya haklı bir sebebe dayanarak sözleşmeyi ikinci bir fesih bildirimi ile sona erdirebilir. Aynı durum iş hukukunda da geçerlidir. Bu kapsamda, işverenin geçersiz olmayan bir nedene dayanan fesih bildiriminden sonra geçerli veya haklı nedene dayanan yeni bir fesih beyanında bulunması, kanımızca mümkündür. Ancak bu halde, işe iade davası 1 (İş Kanunu [İK],2003 : Madde 19) - İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır. 2 (İş Kanunu [İK],2003 : Madde 20) - İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür. Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür 3 (İş Kanunu [İK],2003 : Madde 21) - İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur

3 sırasında, hakim öncelikle ilk feshin geçerli olup olmadığını incelemeli, feshin geçersizliğine karar verildiği takdirde ancak o zaman ikinci fesih beyanının geçerliliğini araştırmalıdır. Kaldı ki ilk fesih beyanının geçerli olması halinde, ikinci beyanın hiçbir hukuki değeri olmayacaktır. Bununla birlikte fesih bildiriminde bulunan işverenin, daha sonraki ikinci fesih beyanının dikkate alınabilmesi için, işverenin ikinci beyanda bulunmasının dürüstlük kurallarına aykırılık olarak nitelendirilmemesi gerekir. Nitekim işçiyi koruma amacı doğrultusunda, dürüstlük kurallarına aykırı davranan işverenin bu şekilde kendi lehine sonuçlar yaratması önlenmeli ve ikinci fesih beyanı dikkate alınmamalıdır. Aksi halde işverenin İK 19 daki fesih sebebini açık ve kesin bildirim yükümlülüğüne aykırı davranışı yaptırıma tabi tutulmayacaktır. Aynı şekilde ilk beyanının geçersiz olduğunu bilen işveren de daha sonra ortaya çıkan veya fesih anında mevcut olmakla birlikte işverence sonradan öğrenilen sebeplere de dayanamamalıdır. Kaldı ki işveren bu şekilde, dürüstlük kuralına aykırı davranmak suretiyle bilerek geçersiz fesih yapmış olur. O halde ikinci fesih beyanının mahkeme tarafından dikkate alınabilmesi için işverenin fesih sebebinin varlığı veya geçerliliği konusunda hataya düşmüş olması gerekir. Kısaca, bilerek geçersiz fesih yapan işveren, geçersiz feshin sonuçlarına katlanır. O halde, ikinci fesih beyanının mahkeme tarafından dikkate alınabilmesi için, işverenin fesih sebebinin varlığı veya geçerliliği konusunda hataya düşmüş olması gerekir. Yani işverenin, fesih işlemi sırasında gerçeğe uygun olmayan veya gerçeğe uygun ve fakat fesih için geçerli sayılmayan bir saike dayanmış olması gerekir. Hata ya da yanılma kavramı, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu nda 30 ve devamı maddelerinde incelenen bir irade bozukluğu halidir. Hata, o işlemin iradesinin oluşma aşamasında olabileceği gibi, işlem iradesinin karşı tarafa iletilmesinde de olabilir. Bu şekilde hata, açıklamada yani, beyanda hata ve saikte hata olmak üzere ikiye ayrılır. Saikte hata kural olarak esaslı hata sayılmaz. Saik hatasının esaslı hata olabilmesi için Yanılanın, yanıldığı saiki sözleşmenin temeli sayması ve bunun da iş ilişkilerinde geçerli dürüstlük kurallarına uygun olması gerektiği TBK madde 32 de 4 hükme bağlanmıştır. Kanımızca, işveren, ilk fesih beyanını, TBK maddede verilen hak düşürücü süreler dahilinde, saik hatasına dayanarak iptal ettirebilir. Biraz daha açıklayıcı olmak gerekirse, ilk fesih geçersiz hale geldikten sonra, ikinci fesih beyanın dikkate alınabilmesi için, işverenin feshin geçerli olduğu noktasında hataya düşmüş olması gerekir. Başka bir deyişle, işveren, fesih iradesinin oluşmasına neden olan saikin aslında feshi geçersiz kılacağını bilmemelidir. Bu kapsamda işveren 4 (Türk Borçlar Kanunu [TBK],2011 : Madde 32) - Saikte yanılma, esaslı yanılma sayılmaz. Yanılanın, yanıldığı saiki sözleşmenin temeli sayması ve bunun da iş ilişkilerinde geçerli dürüstlük kurallarına uygun olması hâlinde yanılma esaslı sayılır. Ancak bu durumun karşı tarafça da bilinebilir olması gerekir. 5 (Türk Borçlar Kanunu [TBK],2011 : Madde 39) - Yanılma veya aldatma sebebiyle ya da korkutulma sonucunda sözleşme yapan taraf, yanılma veya aldatmayı öğrendiği ya da korkutmanın etkisinin ortadan kalktığı andan başlayarak bir yıl içinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmez veya verdiği şeyi geri istemezse, sözleşmeyi onamış sayılır.

4 ya gerçeğe uygun olmayan (mevcut olmayan) ya da gerçeğe uygun olmakla birlikte fesih iradesinin yöneldiği sonucu gerçekleştirecek nitelikte olmayan bir saike dayanmış olmalıdır. Bu şekilde saikte hataya düşen işveren hatasının esaslı kabul edilmesi halinde dahi ancak geçersizlik yaptırımını öne sürerek ilk beyanının olumsuz sonuçlarından kurtulabilir. 6 Yani açıklandığı şekilde saikte hataya düşen işveren, hatasının esaslı kabul edilmesi halinde, geçersizlik yaptırımını öne sürerek ilk beyanının olumsuz sonuçlarından kurtulabilir. Geçerli Fesihten Sonra Derhal Fesih İşverenin fesih beyanını değiştirmek isteyebileceği bir diğer durum ise, geçerli fesih beyanından sonra, İK 25. Maddede sayılan haklı nedenlere dayanarak, derhal fesih hakkının kullanılmasıdır. Anılan maddede işverenin iş akdini haklı nedenle fesih sebepleri sayılmıştır. Birinci fıkrada sağlık sebepleri, ikinci fıkrada ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller, üçüncü fıkrada zorlayıcı sebepler, dördüncü fıkrada ise işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması, nedenleri sıralanmıştır. Zira sayılan bu nedenlerin mevcut olması halinde, iş akdi önel süresi beklenmeksizin sona erer. Hatta derhal feshin İK 25/2 hükmünde bahsi geçen ahlaka aykırı bir nedene dayanması halinde işverenin kıdem tazminat ödeme yükümlülüğü de ortadan kalkar. İşverenin geçerli nedene dayanarak süreli fesih beyanında bulunmasından sonra ve fakat önel süresi içinde İş Kanununun 25. maddesinde düzenlenen nedenlerden birine dayanarak iş akdini derhal feshedebileceği iş hukuku öğretisinde ve yüksek mahkeme tarafından kabul edilmektedir. O halde işveren süreli fesih beyanında bulunmuş ancak İK 17 de belirtilen süreler henüz dolmamış ise haklı nedene dayanarak iş akdini derhal feshedebilir. Böyle bir durumda işveren fesih beyanını dayandırdığı nedeni değiştirmemekte, ancak fesih beyanından sonra öğrendiği haklı nedenden dolayı elde ettiği derhal fesih hakkını süreli fesih beyanı nedeniyle sözleşme sona ermeden kullanmaktadır. Nitekim iş hukuku öğretisinde de kabul edildiği üzere işverenin süreli fesih bildiriminde bulunması onun haklı nedenle fesih hakkını kullanmasını engellemez. Aksi halde feshi ihbar süresi içinde işverenin dürüstlük kurallarına göre kendisinden sözleşmeye devamının beklenemeyeceği durumlarda dahi sözleşmeye katlanması gerektiği yönünde haksız bir sonuca ulaşılır. 7 Kıdem tazminatı yönünden doğan farklılık nedeniyle, iş akdinin İş Kanununun 25. maddesinin 1, 3 veya 4.fıkralarından birine göre feshedilmesinin ardından yasanın 25/2 maddesine göre de feshedilebileceğinin sonradan öğrenilmesinde olduğu gibi bazı durumlarda fesih geçerli olmakla birlikte, başka bir haklı nedene dayanmak, 6 Doç. Dr. Gaye Baycık, İş Akdini Fesih Sebebinin Değiştirilmesi, AÜHFD Doç. Dr. Gaye Baycık, İş Akdini Fesih Sebebinin Değiştirilmesi, AÜHFD 2006

5 işveren açısından daha avantajlı sonuçlar yaratabilir. Nitekim söz konusu durumun ilk halinde, işveren işçiye kıdem tazminatı ödemekle yükümlüyken iş akdini İK 25/2 ye göre feshetmesi halinde bu yükümlülük söz konusu olmayacaktır. O halde işveren İK 25/1 veya 25/3 ya da 25/4 uyarınca iş akdini sona erdirdikten sonra kendisi için daha avantajlı olan İK 25/II uyarınca iş akdini feshetmek isterse, yukarıda anlatıldığı şekilde, TBK 32. maddede bahsi geçen, saik hatasından yararlanarak ilk fesih beyanını iptal etmelidir. Bu kapsamda, işverenin başvurabileceği tek yol ilk fesih beyanını temel hatasına dayanarak iptal etmektir. Yani işverenin, bu hatasını bilseydi ya o hukuki işlemi hiç yapmayacağı ya da başka koşullarla yapacağı sabit olmalıdır. Bunun yanında bu durum iş hayatındaki dürüstlük kurallarınca da haklı görülmelidir. Yargıtay içtihatlarına baktığımızda, fesih sebebinin bağlayıcı olduğu ve bu sebebin değiştirilemeyeceği yönünde kararlar olduğunu görmekteyiz. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2013/ K. 2014/923 T Hukuki niteliği itibariyle fesih bildirimi yenilik doğuran bir hak olduğundan beyanın karşı tarafa ulaşması ile sonuç doğuracağından karşı tarafın kabulüne gerek yoktur. Bozucu yenilik doğurucu bir hakkın kullanımı olan fesih bildirimi ile, iş sözleşmesi sona ereceğinden, bildirimin belirli ve açık şekilde yapılması gerekmektedir. Bu nedenle fesih bildiriminde bulunan taraf ileri sürdüğü sözleşmeyi sona erdirme nedeni ile bağlı olup bildirdiği fesih nedenini sonradan değiştirmesi mümkün değildir. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 1990/9-464 K. 1990/592 T ÖZET : 1- işveren, iş sözleşmesini fesihte bildirdiği beyanla bağlıdır. 2- iş sözleşmesinin kötüniyetle bozulduğunu kanıtlama yükümlülüğü işçiye düşer. 3- haklı bir nedene dayanmaksızın bir ayda üç gün işe devamsızlık işverene bildirimsiz fesih hakkı verir. Davacının iş akti, davalı işveren tarafından İş Kanununun 17. madde ll-f bendi gereğince haklı bir neden olmaksızın bir ay içerisinde 4 iş günü işe gelmemesi nedeniyle ve tazminatsız feshedilmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki işveren iş aktini fesihte bildirdiği beyanı ile bağlıdır. Olayda davacı işçinin 5 ve 29 Ağustos 1988 günlerinde mazeretsiz olarak işe gelmediği tartışmasızdır. 2 Ağustos 1988 tarihinde ise işe giriş ve devam kartında davacı işçinin işe gelmediği işaretlenmiştir. Her ne kadar aynı tarihi taşıyan ve işveren tarafından davacı işçiye hitaben kaleme alınmış ve altında alındığı belirtilerek davacı tarafından imzalanmış olan bir ihtar yazısı mevcutsa da anılan yazıda tebliğ tarihi bulunmadığı gibi içeriğinden de genel olarak 2 Ağustos 1988 gününden önceki dönemde davacı işçinin işyerinde davacıya tebliğ edildiği bu nedenle de davacının o gün için işyerine gelmiş olduğunun kabulü mümkün değildir. Bu durumda davacının Toplu İş Sözleşmesinin 24. maddesine göre ücretli izinli sayılması kararlaştırılan ve nöbetçi olduğuna ilişkin olarak yine Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine göre belirli sürede kendisine bildirimde bulunulmadığı 30 Ağustos 1988 günü için işe gelmemesinin haklı sebebe dayandığı kabul edilse dahi, işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın bir ayda üç iş günü işe devam etmediği açıkça anlaşılmaktadır.

6 Keza kural olarak iş sözleşmesinin kötüniyetle bozulduğunu ispat etmek yükümlülüğü davacıya ( işçiye ) aittir. Olayda ise, davalı işverenin iş aktini fesihte özellikle davacının sendikaya üye olmasından kaynaklanan bir nedene dayalı olarak feshettiği ve kötüniyetli olduğu iddiası da kanıtlanamamıştır. YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ E. 2013/19425 K. 2014/3950 T İşveren işçiye bildirdiği fesih sebebi ile bağlıdır. Bu nedenle işverenin haklı fesih sebebinin var olduğu bu nedenle haklı fesih yapılacakken hataen geçerli fesih bildirimde bulunulduğuna dair savunmasına itibar edilemez. 2- Davacının kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesi gereklidir. Mahkemece, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken, yetkisinde olmamasına rağmen, davalının fesih gerekçesini değiştirerek, davacının iş akdinin haklı nedenle feshettiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerini reddine karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir. SONUÇ 1-Fesih bildirimi karşı tarafa ulaşması ile sonuçlarını doğuracağından ve bundan tek taraflı olarak dönülemeyeceğinden iş güvencesine tabi iş ilişkilerinin feshinde, işveren bildirmiş olduğu fesih sebebiyle bağlıdır. 2-İşveren, fesih sebebinde veya şeklinde hataya düşse dahi değişiklik yapamaz ve yaptığı fesih bildirimiyle bağlı kalır. Yargıtay bu konuda, fesih sebebine bağlı olunduğu ve bu sebebin sonradan değiştirilemeyeceği görüşünü benimsemiştir. Nitekim yukarıdaki kararlarda, fesih beyanından sonra açılan işe iade davasında ilk fesih beyanını iptal etmeden, fesih sebebini değiştiren işveren ve işçiler söz konusudur. Bu hususun mümkün olamayacağı, aksi halde işverenin dürüstlük kuralına aykırı davranışı teşkil edeceği yazımızın başında belirtilmiştir. Söz konusu kararlarda, saik hatasına dayanarak ilk fesih beyanını ortadan kaldıran bir işverenden bahsedilmemiş, ilk fesih beyanının ortadan kaldırılması üzerine fesih sebebinin değiştirilmesi hususu incelenmemiştir. Bu kapsamda Yargıtay ın bu konudaki görüşü, ilk bakışta yazımızda bahsedilen konudan aksi yönde gibi görülmekteyse de, kararlar daha dikkatli incelendiğinde, iddiamızı destekler niteliktedir. Dolayısıyla, fesih sebebini değiştirmek ancak yukarıda bahsedildiği şekilde mümkündür. Sonuç olarak, fesih bildiriminde bulunan işveren, fesih nedenlerini kesin olarak bildirmeli, yani fesih sebebiyle bağlı olmalıdır. Ancak fesih iradesinin oluşması sırasında hataya düşen işverenin, daha önce bildirmiş olduğu sebepten farklı bir sebebe dayanan yeni bir fesih beyanında bulunması mümkündür. Bunun için, işverenin hataya düşmesinin yanında, fesih sebebinin değiştirilmesinin daha avantajlı olması gerekmektedir. Bu haller ise, geçersiz fesihten sonra geçerli veya haklı nedene dayanan yeni bir fesih ve geçerli nedene dayanan süreli fesih hakkını kullandıktan sonra derhal fesih beyanında bulunmasıdır. Kanımızca, bu haller mevcut olduğunda, işveren, dürüstlük kurallarına aykırı davranmaksızın, ilk yaptığı feshi ancak temel hatası nedeniyle değiştirebilir.

7 KAYNAKÇA Eren, F. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C: I, Ankara-2012 Ozanoğlu, H.S. Borçlar Hukuku Genel Hükümler Dersleri Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi-2012 Süzek, S. İş Hukuku, İstanbul 2014 Türk Borçlar Kanunu (2011), T.C. Resmi Gazete, 27836, İş Kanunu (2003) T.C. Resmi Gazete, 25134, 10/6/2003 Doç. Dr. Gaye Baycık, İş Akdini Fesih Sebebinin Değiştirilmesi, AÜHFD 2006 Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2006 Kazancı İçtihat Bilgi Bankası,