KÖTÜ NİYET TAZMİNATI Erol GÜNER 36 1. GİRİŞ; Kötü niyet tazminatının hangi şartlarda kazanılabileceğini ve bu ispat yükünün hangi tarafta olduğu 4857 sayılı İş Yasası nın 17. maddesinde hüküm altına alınmıştır. Kötü niyet tazminatı kavramı iş hukukunda uygulamada son zamanlarda sık sık talep konusu edilen bir tazminat halini almıştır. Ekonomik kriz sebebiyle iş akdi feshedilen işçilerden iş güvencesi kapsamı dışında kalanlar, açtıkları kıdem ve ihbar tazminatları ile diğer işçilik alacakları davalarında kötü niyet tazminatı talebini de eklemektedirler. Bu itibarla kötü niyet tazminatına hangi şartlar altında ve hangi ispat kuralları ile sahip olunabileceği hususu da ayrı bir önem taşımaktadır. Kötü niyetli feshin yaptırımı, feshin geçersizliği değil Kötü niyet Tazminatı adı verilen bir miktar tazminattır. Kötü niyet tazminatının miktarı ise, işçinin fesih bildirim önellerine ait ücretinin üç katı tutarıdır. Bu tazminat işçinin zarara uğramasına bağlı olmayıp, ihbar ve kıdem tazminatı gibi işçinin giydirilmiş son ücreti baz alınarak hesaplanmaktadır. Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar önemli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi dürüstlük ve objektif iyi niyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi taktirde, fesih hakkı kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir. Fesih hakkını kötüye kullanan işverenin İş Yasası nın 17. maddesi uyarınca bildirim sürelerine ait ücretin 3 katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötü niyet tazminatı denilmektedir. Kötü niyet tazminatına hak kazanma ve hesabı bağlamında 4857 sayılı İş Yasası önemli değişiklikler getirmiştir. Makalemizde bu değişiklikler ışığında Kötü niyet Tazminatını kimlerin talep edebileceği konusu üzerinde durmaya çalışacağım. 2. YASAL DÜZENLEME; a- 4857 sayılı İş Yasası nın 17. Maddesi Hükümleri: 4857 sayılı İş Yasası nın SÜRELİ FESİH başlıklı 17. maddesi; Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. İş sözleşmeleri; 36 * İş Teftiş Kurulu Bşk. Yrd., İş Başmüfettişi * Makale Geliş Tarihi: 16.06.2016 Yayın Kurulu Kabul Tarihi: 26.10.2016 289
a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra, b) İşi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra, c) İşi bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra, d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra, Feshedilmiş sayılır. Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir. Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır. İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi, bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddesi hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz. 18 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Fesih için bildirim şartına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektirir. Bu maddeye göre ödenecek tazminatlar ile bildirim sürelerine ait peşin ödenecek ücretin hesabında 32 nci maddenin birinci fıkrasında yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve Kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur. b- Kötü niyet Tazminatını Kimler Talep Edebilir: 1-4857 sayılı İş Yasası nın 18 ila 21 inci maddelerinde öngörülen ve iş hukuku literatüründe iş güvencesi olarak bilinen hükümler uyarınca, bu kapsamdaki işçilerin iş sözleşmelerinin kötü niyetli olarak feshedilmesi halinde fesih geçerli bir nedene dayanmamış olacağından, iş güvencesi hükümleri devreye girecek ve işe iade söz konusu olacaktır. Denilebilir ki, işe iade ve iş güvencesi düzenlemesinin yürürlülüğe girmesi ile birlikte, kötü niyet tazminatı yalnızca iş güvencesi kapsamında olmayan işyerleri ve işçilerle sınırlı bir düzenleme konumuna gelmiştir. 290 EYLÜL - EKİM
2-4857 sayılı İş Yasası nın 17. maddesinin, 18 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. hükmü bağlamında kötü niyet tazminatı sadece işçi tarafından talep edilebilecektir. Bildirim önellerine uyulmaması halinde ödenecek tazminatı işçi gibi işveren de talep etme hakkına sahip olmakla birlikte, kötü niyet tazminatın işveren tarafından talep edilebilmesi belirtilen yasal hüküm bağlamında mümkün görülmemektedir. 3- İş güvencesi kapsamında olan işçiler, yani işyerinde 30 kişiden veya daha fazla işçi çalışan işyerlerinde süresi belirli olmayan iş sözleşmeleri ile en az 6 ay çalışan işçiler, kötü niyet tazminatından yararlanamazlar. Kanun bu işçiler için yazılı ve geçerli sebep ihtiva eden fesih olmadıkça işine son verildiği takdirde işe aide ve bu işe iade kararına uyulmaması halinde de iş güvencesi tazminatı diyebileceğimiz bir tazminat öngörmüştür. Onlar, yani iş güvencesi kapsamında olanlar işe iade davası açabilecek ve işe iade kararına uyulmaması halinde de 4 8 aylık ücret tutarı kadar iş güvencesi tazminatı alabileceklerdir. Ayrıca kötü niyet tazminatı alma hakları yoktur. Ancak Yargıtay, bu yararlanamama durumunun yanında işçi lehine olarak, iş güvencesi tazminatının üst sınırdan hesaplanması gerektiği yönünde karar vermektedir. İş güvencesi hükümlerine tabi olup da işe iade davası açmayan ve iş akdi kötü niyetli feshedilmiş olan işçi, ben işe iade davası hakkımdan yararlanmak istemiyorum, bunun yerine kötü niyet tazminatı hakkımdan yararlanmak istiyorum diyemez. İş güvencesine tabi işçi, geçerli sebep olmadan ya da yazılı fesihte bulunulmadan iş akdi feshedilmiş olduğu hallerde işe iade davası açmamışsa, iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedilmiş olduğu kabul edilir. Geçerli fesih sebebinin olması halinde de kötü niyetli feshin olamayacağı açıktır. Ancak, İş güvencesi kapsamında olup da sehven ( yasa hükmünü bilmemesinden ve haklı mazeretinin olmasından dolayı ) 4857 sayılı İş Yasası nın 20. maddesi hükümlerine göre, iş sözleşmesinin fesih bildirimi tebliği tarihinden itibaren 1 aylık hak düşürücü süre içinde İş Mahkemesine dava açmayarak hakkını kullanmayan ve hakkı ortadan kalkan işçi kötü niyet tazminatı talebinde bulunabilir. 4857 sayılı İş Yasası nın 17. maddesinde yer alan.. 18 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih 291
hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. hükmü dikkate alındığında, 1 aylık hak düşürücü süre içinde İş Mahkemesine dava açmayan işçi İş Yasası nın 18, 19, 20 ve 21. maddelerinin uygulanma alanı dışında kalmış olacağından kötü niyet tazminatı talep edebilmesinin mümkün olabileceği düşünülmektedir. 4- Basın İş Yasasında kötü niyet tazminatı düzenlemesi olmadığından gazeteciler bu haktan yararlanamazlar. Deniz İş Yasasında İş Yasası paralelinde düzenleme olduğundan bu yasaya tabi gemi adamları kötü niyet tazminatı talebinde bulunabilirler. 5-4857 sayılı İş Sözleşmesinin 11. maddesindeki usul ve esaslara göre yapılan süresi belirli iş sözleşmesi ile çalışmış olan işçiler 4857 sayılı İş Yasası nın 17. maddesi hükümleri kapsamı içinde olmadıklarından kötü niyet tazminatı talep etme hakkına da sahip değildirler. Bu durumdaki işçilerin Borçlar Yasası nın 325. maddesine göre dava açıp tazminat isteme hakları bulunmaktadır. c- Kötü niyet Tazminatı Talep Edilebilecek Fesih Nedenleri: 1475 sayılı İş Kanunu nda, İşçinin sendikaya üye olması, şikâyete başvurması gibi sebepler kötü niyet halleri olarak örnekseme biçiminde sayıldığı halde 4857 sayılı İş Kanunu nda genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikâyet etmesi, dava açması veya şahitlikte bulunması nedenine bağlı fesihlerin kötü niyete dayanmaktadır. Kötü niyetli feshin hangi olaylarda bulunduğu ilgili madde ve gerekçesinde sınırlayıcı bir şekilde sayılmadığı gibi, bunun önceden belirlenmesi de olanaklı değildir. İşçinin sendikaya üye olması, işveren hakkında şikâyete başvurması ( Yargıtay a göre, kötü niyetli feshin kabulü için işçinin şikayet yoluna başvurusunun haklı veya haksız olmasının, kural olarak bir etkisi yoktur.) gibi durumlar kötü niyetli feshe örnek gösterilebilir. Yargıtay a göre işçinin istirahat raporu alması, alacaklarının ödenmemesi nedeniyle Bölge Çalışma Müdürlüğü ne şikâyette bulunması, işçinin başka nedenlerle şikâyet hakkını kullanması ve tatil günlerinde gelip çalışmaması, işyerinden çok sayıda işçi çıkarılıp yerine çok sayıda işçi alınması, sendika temsilcisinin işçilerin örgütlenmesi için faaliyette bulunması, işçinin sendikaya üye olması gibi durumlarda, sözleşmenin işverence feshinde kötü niyetli feshin varlığına hükmetmiştir. 292 EYLÜL - EKİM
Sendikalar K. md. 31 / 6 ya göre, işçinin sendikaya üye olması nedeniyle yapılan fesihte, işçinin 1 yıllık maaş tutarı kadar tazminat verilecektir. Bu tazminatın verilmesi halinde kötü niyet tazminatı ödenmez. İşçi, bu tazminat yerine kötü niyet tazminatını talep edemez. Böyle bir seçimlik hakkı yoktur. Ancak diğer her türlü tazminat ödenir. Bu hak, kötü niyet tazminatından farklı olarak, iş güvencesi kapsamında olanlar ve Deniz İş Kanunu na bağlı işçiler için de vardır. İş sözleşmesinin feshedilmesinin kötü niyetli fesih olarak sayılmadığı haller kanunda ayrıca sayılmadığı için, uygulamadaki olaylara yönelik Yargıtay kararları bu konuda belirleyici olmuştur. Yargıtay olumsuzluk içeren personel yönetmeliği değişikliğini kabul etmeyen işçinin sözleşmesinin bu nedenle feshini ücretsiz izne çıkarılma önerisini reddeden işçinin sözleşmesinin bu yüzden feshini, Kıdem tazminatı tavanında meydana gelecek artıştan yararlandırmamak için artıştan kısa bir süre önce iş sözleşmesinin feshedilmesini, yerel seçimler sonucu seçilen yeni belediye başkanının, önceki dönemde işe alınan işçilerin hizmet akitlerinin haklı bir neden olmaksızın feshedilip yerine yeni işçilerin alınmasını kötü niyetli fesih saymamıştır. İşçinin raporlu olduğu sürede sözleşmenin feshi ile fesihten sonra işyerine iki işçi alınmış olmasını da yine kötü niyetli fesih olarak kabulüne yeterli görmemiş, işçinin raporlu olduğunu bilmeksizin işverence devamsızlık nedeniyle sözleşmenin feshini, yine bir başka kararında ise sözleşmenin feshinden sonra işyerine yeni işçi alındığı kanıtlanamadığından kötü niyetli değil, ekonomik nedenle ve işçi fazlalığı nedeniyle yapılmış bir feshin olduğunu kabul etmiştir. Yasanın ekonomik kriz nedeniyle işçi çıkarımı yönündeki Başbakanlık Genelgesine uygun biçimde iş sözleşmesinin feshi ekonomik kriz nedeniyle işyerinden faaliyetin durması veya işyerinin kapatılması sonucu sözleşmenin kötü niyetli değildir. Yeni Toplu İş Sözleşmesinden hemen sonra feshedildiği veya kıdem tazminatı tavanının yükselmesinden birkaç gün önce feshin gerçekleştiği durumlarda da feshin kötü niyetli olmadığı kabul edilmiştir. Ancak ihbar süresi içindeki iyileştirme ve zamların işçinin tazminatına yansımaması amacıyla bu fesihlerin ihbar öneli beklenmeksizin peşin ödemeyle yapılması ise, peşin fesih hakkının kötüye kullanılması olarak değerlendirilmektedir. d- Kötü niyet Tazminatının Miktarı ve Hesabı: 4857 sayılı İş Yasası nın 17. maddesi hükmüne göre,. iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Fesih için bildirim şar- 293
tına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektirir. Bu maddeye göre ödenecek tazminatlar ile bildirim sürelerine ait peşin ödenecek ücretin hesabında 32 nci maddenin birinci fıkrasında yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve Kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur. Kötü niyet tazminatı ödenen hallerde işveren, 4857 sayılı kanunun iş güvencesine ilişkin 18, 19, 20 ve 21. maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesini fesih bildirimi yoluyla kanunda gösterilen usul ve sürelere uygun olarak sona erdirmekle birlikte fesih hakkını kötüye kullanmaktadır. Dolayısıyla, ortada ihbar tazminatı ödenmesini gerektiren bir durum olmamakla birlikte, kötü niyet tazminatı ödenmesini gerektiren bir durum bulunabilir. İşveren, hem bildirim sürelerine uymamış hem de iş sözleşmesini kötü niyetli olarak feshetmişse ihbar ve kötü niyet tazminatlarının ayrı ayrı hesaplanıp ödenmesi gerekecektir. Bu durum 4857 sayılı İş Yasası ile birlikte getirilmiş yeni bir düzenlemedir. Kötü niyet tazminatı, işçi açısından elde edilen bir gelirdir. Elde edilen bu gelirin vergilendirilecek bir gelir olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Gelir Vergisi Kanunu nun 61. maddesinde ücretin tanımı yapılırken, elde edilen gelirin hizmet karşılığı olması gerektiği açıkça ortaya konulmuştur. Aksine bir düzenleme olmadığı sürece, elde edilen gelirin ücret kapsamında değerlendirilmesi ancak hizmet karşılığı elde edilmesi halinde mümkün olacaktır. Kötü niyet tazminatında ise elde edilen gelirin (tazminatın) hizmet karşılığı olmadığı, işverence fesih hakkının kötüye kullanıldığı durumlarda ödendiği açıktır. Bu nedenle, işçiye kötü niyet tazminatı olarak yapılacak ödemelerin gelir vergisi kapsamında değerlendirilmesi ve stopaja tabi tutulması söz konusu değildir. Aynı anda hem ihbar tazminatı, hem de kötü niyet tazminatı ödenmesi gerekebilir. Yani, işveren hem bildirim sürelerine uymamış hem de akdi kötü niyetli feshetmişse ihbar ve kötü niyet tazminatlarının ayrı ayrı hesaplanıp ödenmesi gerekecektir. Buna göre, işveren bildirim sürelerine ilişkin ücret kadar bir tutarı ihbar tazminatı olarak işçiye ödeyecek ve bu tutar üzerinden stopaj yapacak; bildirim sürelerine ilişkin ücretin üç katı tutarında bir miktarı da kötü niyet tazminatı olarak ödeyecek, ancak ödenen bu tutar üzerinden herhangi bir stopaj yapmayacaktır. 294 EYLÜL - EKİM
3. SONUÇ: 4857 sayılı İş Yasası nın 17. Maddesinde düzenlenen ve kötü niyetli olarak yapılan feshin yaptırımı olarak karşımıza çıkan Kötü niyet Tazminatı; 4857 sayılı İş Yasası nın 18 ila 21 inci maddelerinde öngörülen ve iş hukuku literatüründe iş güvencesi olarak bilinen hükümler uyarınca, bu kapsamdaki işçilerin iş sözleşmelerinin kötü niyetli olarak feshedilmesi halinde fesih geçerli bir nedene dayanmamış olacağından, iş güvencesi hükümleri devreye girecek ve işe iade söz konusu olacaktır. Denilebilir ki, işe iade ve iş güvencesi düzenlemesinin yürürlülüğe girmesi ile birlikte, kötü niyet tazminatı yalnızca iş güvencesi kapsamında olmayan işyerleri ve işçilerle sınırlı bir düzenlemedir. Çalışma yaşamında bütün işçi ve işverenlerin fesih haklarını Medeni Yasa nın 2. maddesine uygun olarak iyi niyet ölçüleri doğrultusunda kullanmaları çalışma barışının sağlanması ve devamı açısından önemlidir. Kötü niyet tazminatının sadece işveren tarafından fesihlerde hüküm altına alınması, işçi tarafından yapılan kötü niyetli fesihlerde uygulama imkânının olmaması yasal bir boşluk ve eksiklik olduğunu kabul etsek de, işverenlerin söz konusu tazminat yaptırımı ile karşı karşıya kalmamak için iyi niyet ölçüleri doğrultusunda fesih haklarını kullanmaları yerinde olacaktır. KAYNAKÇA T.C. Yasalar (10.06.2003). 4857 sayılı iş kanunu. Ankara : Resmi Gazete (25134 sayılı) 295