ŞÜPHE FESHİ VE TÜRK HUKUNDAKİ YERİ

ŞÜPHE FESHİ VE TÜRK HUKUNDAKİ YERİ Hewlett-Packard [Pick the date] [Edition 1, Volume 1] Avukat Kürşat Kaplan Gültekin Hukuk Bürosu GİRİŞ Bir iş ilişkisinde, ilişkinin devamı için zaruri bir husus olarak addedilen güven olgusunun ortadan kalkmasına veya ağır biçimde zarar görmesine yol açacak ölçüde, bir işçi davranışının varlığı noktasında işverenin duyduğu ağır ve objektif şüpheden dolayı iş akdini feshedebilmesi olarak kısaca tanımlanabilecek Şüphe Feshi, asli ve biricik kaynağını Alman İş Hukuku ndan almakta olup (Verdachtskündigung); 2007 tarihli Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ilamı 1 ile Türk iş hukuku doktrininde yer bulmaya başlamıştır. Bu yeni ve son derece tartışmalı kavramın Türk iş hukukundaki uygulanabilme alanını belirlemek bu çalışmanın nacizane amacını teşkil etmekte olup, öncelikle mehaz Alman iş hukukundaki uygulama irdelenmiş, ardından Türk iş hukukundaki son gelişmeler de dikkate alınmak suretiyle konu aydınlatılmaya çalışılmıştır. 1 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi nin 22.10.2007 tarihli ve 16878/30923 sayılı ilamı. 1

İÇİNDEKİLER BİRİNCİ KISIM MEHAZ ALMAN HUKUKUNDA ŞÜPHE FESHİ 1. Tanımı 1 2. Geçerlilik Şartları 4 a) Güveni sarsacak ölçüde ve kuvvetli şüphe 4 b) İşverenin olayı aydınlatması için tüm imkanlarını kullanması 5 c) Bgb m. 626 uyarınca fesih vadesi 5 3. İşçiyi Koruma Mekanizmaları 6 a) İşçinin işe katılma talep edebilmesi 6 b) İşçinin tazminat hakkı 7 4. Kıta Avrupasındaki Mevcut Durum 8 İKİNCİ KISIM TÜRK HUKUKUNDA ŞÜPHE FESHİ 1. Genel Olarak 10 2. Öncü Belirtileri 10 3. Türk İçtihadındaki Yeri 11 4. Haklı Nedenle Fesih Olarak Tatbikinin İmkansızlığı 13 5. İşçinin Başvurabileceği Hukuki Yollar 15 KAYNAKÇA 18 2

MEHAZ ALMAN HUKUKUNDA ŞÜPHE FESHİ 1. TANIMI Şüphe feshi (Verdachtskündigung), Alman içtihadının evrensel literatüre kattığı bir olgu olup, prensip olarak varlığını bu hukuk sisteminde tamamen kabul ettirmiş gözükmektedir. 1930 lardan itibaren içtihat tarafından yasal olarak addedilen bu kurum, doktrininin büyük kısmı tarafından da benzer şekilde değer görmüştür. 2 1955 yılında Yüksek İş Mahkemesi nin (BAG) kuruluşundan bu yana içtihatta 60 ı aşkın kararın bu olgu üzerine inşa edildiği gözlemlenmekte olup, 90 lı yıllardan itibaren yaklaşık 30 ilamın yayımlanmış olması, şüphe feshinin yakın zaman uyuşmazlıklarında daha ciddi bir rol sahibi olduğunu ortaya koymaktadır. Yaygın içtihadı temsil eden bir hüküm 3 uyarınca şüphe feshi; tüm iş ilişkisinin devamı için zaruret arz eden güven olgusunu yıkmaya elverişli objektif olguların oluşturduğu güçlü şüphenin varlığı halinde, işverenin durumu aydınlatmak için tüm imkanlarını kullanması şartıyla başvurabileceği bir olağanüstü fesih yoludur. (Uygulaması son derece seyrek de olsa işverenin şüphe olgusunu olağan fesih içerisinde mütalaa edebileceğini de belirtmek gerekir.) Bu tanımı net biçimde açmak ve Alman içtihadının aradığı koşulların nelerden ibaret olduğunu idrak edebilmenin öncelikli koşulunun; bir nevi hukuki empati yaparak, Alman İş Hukuku nda Fesih olgusunun hangi kriterler ışığında mütalaa edildiğini ortaya koymaktan geçtiğine inanmaktayız. Almanya da iş sözleşmesinin tek tarafın isteği üzerine bozulması iki türlü olabilir 4 ; ya Olağan Fesih denilen; bir işten çıkarma vadesinin söz konusu olduğu, prosedürsel açıdan hukukumuzdaki Geçerli Feshi andıran fesih türü; ya da Olağanüstü Fesih denilen, genelde derhal etkisi olan, hukukumuzdaki Haklı Feshe ve Fransız hukukundaki Önemli Hatadan Dolayı Fesih e 5 yine prosedürsel açıdan benzeyen fesih türü 6. 2 Bertham Michel, Le Licenciement Pour Soupçon En Droit Allemand, Analyse Juridique Et Valeurs En Droit Social, Dalloz, 2004, s.403. 3 14 Eylül 1994 tarihli BAG ilamı. (Kaynak: http://www.betriebsraete.de/bag-1994/2%20azr%20164-94 ) 4 Michel, 404. 5 Licenciement Pour Faute Grave 6 Benzetme kriteri olarak prosedürsel yönün tercih edilmesi tamamen bilinçli olup, okuyucunun fesih türlerinin esasları arasındaki önemli farkları gözden kaçırabilme riskini engelleyebilme amacı gütmektedir. Ki bu tarz bir yaklaşım, bu çalışmanın amacını aşan Şüphe Feshi nin Türk Hukuku nda Uygulanabilir Uygulanamaması sorusunun cevaplandırılmasında sağlıklı değerlendirmelerin ortaya konmasında rol oynayacaktır. 3

Olağan feshin uygulama alanı bulacağı hukuki rejim, öncelikle 4777 sayılı Kanun, ardından 4857 sayılı Kanun ile ulusal sistemimizde yer bulan 7 İş Güvencesi kurumunun farklı bir görünümü olan Feshe Karşı Koruma 8 olgusunun varlığına veyahut yokluğuna göre değişiklik arz eder. Özel sektörde faaliyet gösteren işyerleri için bu kurumun kabulünde 9 aranan 2 temel koşul; işyerinde 10 dan fazla işçi çalışması (çıraklar bu sayıda dikkate alınmazlar) ve iş akdi sona erdirilen ücretlinin en az 6 ay kıdemli olmasıdır. Bu şartları haiz işyerlerinde 10 Ağustos 1951 Kanunu 10 uyarınca, fesih için ciddi derecede önem arz eden bir nedenin varlığı aranır. İlişkiyi işveren açısından sona erdirmeye yetkili bu neden genel olarak; Bir ekonomik neden İşçinin kişiliğine sıkı sıkıya bağlı bir neden Ya da işçinin davranışlarından kaynaklanan bir neden Şeklinde mütalaa edilmektedir. Son maddede zikredilen işçi davranışı mevzu bahis olduğu takdirde, işverene Ultima Ratio prensibine uygun olarak 2. Dünya Savaşı ertesinde içtihadın kabul ettiği bir yükümlülük daha getirilir; Ön Uyarı. Bu uyarı iki yönden etkilidir. Öncelikle işçinin iş akdini gereği gibi ifa etmediği açık bir şekilde işveren tarafından belirtilir. Ayrıca benzer bir davranışın sergilenmesinin tolere edilmeyip, feshe yol açacağı hususunda işçiye uyarıda bulunulur. Yine Alman içtihadı uyarınca uyarıya konu edilen davranış güven alanına girmekte ise bu yönde bir uyarı yersiz kalır 11, zira dolandırıcılık gibi bir unsurun varlığı söz konusu olduğunda işverenin işçiye bu yöndeki davranışını tekrarlamaması hususunda yapacağı uyarının bir anlamı yoktur. Fesih için geçerli maddi koşulların nelerden ibaret olduğunu sorusunun yanıtı içinse; öncelikle Alman Medeni Kanunu BGB nin (Bürgerliches Gesetzbuch) 626 sayılı maddesi irdelenmelidir. Maddenin birinci fıkrasında; her bir tarafın kendisi açısından iş ilişkisinin devamını imkansız kılan olguların varlığı halinde, önemli bir sebepten dolayı ve yazılı bir bildirim süresine uymadan akdi feshedebileceği; ikinci fıkrasında ise, feshin yalnızca yetkili kişinin feshe yol açan olayları öğrenmesinden itibaren iki haftalık bir süre içinde gerçekleştirilebileceği ve feshi bildiren tarafın, akdi feshedilen tarafın isteği üzerine gerekçesini yazılı olarak açıklaması gerektiği Alman kanun koyucusu tarafından hüküm altına alınmıştır. Birinci fıkrada zikredilen önemli husus çoğu zaman işçinin hatalı bir davranışı ile meydana gelir. Yüksek Mahkeme kararlarının doktrin tarafından incelenmesi neticesinde türdeş Fransız hukukunun Ciddi Hata başlığı altında mütalaa ettiği hususun Ağır Hata olarak incelendiği dikkat çeker. İşçinin yüklendiği sözleşmesel yükümlülüklerin kötü ifası; kişisel sırların ihlali; çalışma talebinin reddedilmesi; şiddet eylemleri; işverenin, temsilcilerinin ya da ilgili üçüncü kişilerin zararına kamu suçu işlenmesi örneklerinde olduğu gibi ileri sürülen olgular ağır ve ciddi olmalıdır 12. Bir soyutlaştırma yapılması gerekirse, bu konuda söylenmesi icap edecek 2 nokta bulunmaktadır: 7 Sarper Süzek, İş Hukuku, İstanbul, 2009, s. 486. 8 Söz konusu kurum, Alman Feshe Karşı Koruma Kanunu (Kündigungsschutzgesetz) kapsamında ele alınmıştır. 9 Kamu sektörüne ilişkin işyerleri için aranan üçüncü koşul, 10 Ağustos 1951 sayılı kanunun birinci ve yirmi üçüncü maddeleri uyarınca özel sektörde faaliyet gösteren işyerleri için aranmamaktadır. (Michel, 405 den naklen) 10 Söz konusu kanun 25 Ağustos 1969 da reforma uğramış, 24 Aralık 2003 tarihinde yapılan değişiklikle İşyerinde çalışan işçi sayısı 5 ten 10 a çıkartılmıştır. 11 BAG 10 Şubat 1999, NZA 1994 (Michel, 406 dan nakden) 12 BAG 25 Haziran 1992 (Michel, 407 den nakden) 4

Önemli husus teşkil eden olgular işverenin işçi ile iş ilişkisini devam etmesini objektif şekilde imkansız kılmalıdır. Alman içtihadının bu yönde kullandığı yöntem, zihinde yaratılan aklı başında,makul ve sakin bir işverenin, işletmesinin bekası için olağan fesihte öngörülen vadenin ya da iş sözleşmesi süresinin sonuna kadar bekleyip bekleyemeyeceğinin cevabını aramaktır 13. Bunun yanı sıra, söz konusu olguların; tüm detayların incelenmesi ve her iki yanın menfaatlerinin dengelenmesi engellerini geçmiş olması gerekmektedir 14. Genel olarak fesih kurumunun Alman iş hukukundaki anlamına kısaca yer verdikten sonra, şüphe feshinin işbu hukuk sistemindeki yasallığını ortaya koymak icap eder. Kraliyet dönemi mahkemesi (Reichsarbeitsgericht) tarafından 1930 lu yıllarda bir işçisinin bir suç veya sözleşmesel ilişkisinin önemli bir ihlali konusunda şüphelesinin işveren açısından önemli bir sebep teşkil ettiğinin kabulü; 1955 yılında Federal İş Mahkemesi (Bundesarbeitsgericht) nin kuruluşundan sonra da etkisini korumuş ve elliyi aşkın kararında bu görüşü muhafaza etmeye devam etmiştir. Yukarıda alıntılanan bir mahkeme kararında 15 zikredilen hususları detaylı bir şekilde aktarmak; Alman Hukuku nun Şüphe Feshi ne atfettiği önemi ve olası eleştirilere yönelik bakış açısını ortaya koymak açısından yararlı olacaktır: Doktrinde bulunabilecek aykırı görüşlere rağmen.. şüphe feshini kabul etmek gerekir. Tüm iş ilişkisi, belirli ya da belirsiz bir dönem için, minimum güveni zaruri kılar. Koşulları içinde, bu güvenin kaybı, olağanüstü fesih için önemli husus arz eder Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 6.maddesinin 2.bendinde yer alan masumiyet karinesi buna engel olmaz. Bu husus, suçlama durumunda yargıcın önyargısız olarak iş görmesi amacını güder. Eğer harfi harfine ilgili maddeyi özel hukuk alanında tatbik edecek olsaydık, cezai cezalandırma aşamasına kadar akdi feshedebilmenin herhangi bir ihtimali olmayacaktı Şüphesiz, 626.maddenin, feshin haklı gerekçesi olarak, işverenin işçisinin doğruluğu konusundaki kişisel güveninin kaybı olarak yorumlanması, işçinin temel haklarını hesaba katmayacaktır. Öte yandan, ne kadar işçi çalıştırmak istediği, ne kadar süre için çalıştırmak istediği gibi hususlar da işverenin, teşebbüs özgürlüğü kapsamındaki temel haklarıdır Buradan yola çıkarak, 626.maddenin birinci bendinin; iş ilişkisinin devamı için gerekli olan güveni yıkmaya elverişli objektif olguların oluşturduğu güçlü şüphenin varlığı halinde, işverenin durumu aydınlatmak için tüm imkanlarını kullanması şartıyla (ki buna kendisine atfedilen hususlar hakkında işçinin dinlenmesi de dahildir), bir olağanüstü feshe izin verdiği sonucuna ulaşılır. Anılan hükümde Yüksek Mahkeme, şüphe feshine yönelik zikredilen en önemli eleştiriye kendince yanıt vermek istemiştir. Gerçekten de Anayasa da ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nde yer bulan suçsuzluk karinesi bu kuruma getirilen en ciddi eleştiridir. Bu eleştiriye karşın doktrinde; işçinin ceza hukukunda yaptırım öngörülen bir fiil işlediğinden şüphe duyulmasının işçinin temel haklarını ihlali anlamına gelmediği; karşı tarafın güven ilişkisini olumsuz etkileyen şüphe olgusundan yararlanabilme hakkının işverende olduğu gibi işçiye de tanındığı; suçsuzluk karinesinin kamu ile bir birey olarak vatandaş arasındaki ilişkide geçerli olup özel hukuka dair şahıslar arasında aynı ağırlıkta uygulanamayacağından hareketle karşı tezler sunularak şüphe feshinin meşruluğu sağlamlaştırılmaya 13 BAG 11 Nisan 1984 (Michel, 407 den nakden) 14 Michel, 408. 15 Bkz. 2 numaralı dipnot. 5

çalışılmıştır 16. İşbu makalenin kaleme alınmasının amacı şüphe feshinin normatif rolünü tartışmaktan ziyade naçizane bir tanımının yapılmasından ibaret olduğunu hatırlatarak bu verilerin nakli tarafımızca yeterli görülmektedir. Uygulama incelendiğinde Mahkeme nin şüphe feshini meşru addettiği durumlar çok sayıda olup; hırsızlık şüphesi, dolandırıcılık şüphesi, yalan şüphesi, güvenin suiistimali şüphesi, üçüncü bir kişi aleyhine dolandırıcılık şüphesi, komünist propaganda şüphesi, hastalık izni alabilmek amacıyla hileli fiillere başvurma şüphesi gibi örnekler ilk akla gelenlerdir. Bu noktada içtihadın değerlendirmesi Anayasal iki değer olan; (işçinin) özel hayatın(ın) korunması (madde 2) ve işverenin mülkiyet ve girişim özgürlüğünün (madde 14) çatışması ekseninde dikkatle irdelenmelidir. Zira işçinin özel hayatı korunmaya çalışılmakla beraber, iş ilişkisi üzerinde olumsuz etkileri olan hal ve koşullar, sırf işçinin özel hayatının korunması kapsamında bulunmasından dolayı; göz ardı edilmemişlerdir. Her ne kadar çoğunlukla olağanüstü fesih başlığı altında mütalaa edilse de uygulamada olağan fesih olarak tatbiki de gözlemlenmiştir. Bu noktada işverenin, Alman hukukuna özgü biçimde, ihtiyatlı davranma zorunluluğundan dolayı ikili bir fesih prosedürü işletebilmesi önem arz eder. Zira hem derhal etkisi ile beraber olağanüstü fesih; hem de destekleyici olarak akdin bozulmasının yasada öngörülmeyen şekilde cereyan etmesi halinde olağan fesih işletilebilir. Bunun yanı sıra, fesih hakkının kullanılması için gerekli hak düşürücü sürenin geçirilmesi ya da taraflardan en azından ihbar süresinin sonuna kadar iş ilişkisine devam etmelerinin beklenebilmesi durumlarında işverenin olağan fesih yoluna gitmesi düşünülebilir. 2. GEÇERLİLİK ŞARTLARI Alman içtihadının sunmuş olduğu ürünler incelendiğinde, 3 başlık altında toplanabilecek şart grubunun varlığının arandığı ve bu şartların yokluğu halinde işverence gerçekleştirilen feshin hükümsüz kalacağı görülebilir. a) Güveni sarsacak ölçüde ve kuvvetli şüphe İlk geçerlilik şartı olarak denetlenen husus; feshe karakteristik özelliğini veren şüphe olup, söz konusu şüphenin iki farklı yönden kuvvetli ve güçlü olması aranır. Öncelikle şüphe duyulan olgu ya da olgular topluluğu adil ve makul bir işverenin dahi mevcut iş ilişkisine devamını engelleyecek, onu derhal bozmaya itecek kapsamda olmalıdır. Bu bağlamda; işe geç gelme konusunda duyulan şüphe gibi, karşılıklı ilişkiyi ayakta tutan temel unsur olan güven olgusunun yıkımına yol açması beklenmeyecek hususlarda duyulacak şüphe geçerli bir fesih nedeni olarak öne sürülemeyecektir. Bununla beraber bir not düşülmesi gereken bir husus da şudur ki; işverenin menfaatine karşı işlenen cürümleri kapsayan hususlarda Alman içtihadının yaklaşımı son derece katıdır. Son derece az maddi değere sahip bir malvarlığının konu edildiği hırsızlık dahi iş sözleşmesinin derhal bozulmasına yol açar. Çöpe atması gereken bir pasta dilimini mağazanın kapanmasından sonra yiyen çalışanın akdinin feshini 16 Mustafa Kılıçoğlu-Kemal Şenocak, İş Kanunu Şerhi, 2.bası, Ankara 2008, s.1332; Mustafa Kılıçoğlu-Kemal Şenocak, İş Güvencesi Hukuku, Mart 2007, dipnot 371, s.107. 6

geçerli kabul eden 14 Mayıs 1984 tarihli ilam bu görüşün şekil verdiği içtihatlardan olup, söz konusu husus Bir yumurta çalan, öküz da çalar özdeyişiyle açıklanan güven kaybı olgusuyla tanımlanır 17. Bunun yanı sıra şüphenin ağırlığı bakımından; önemli, ciddi ve yeterli ölçüde hissedilmesinde haklılık payı bulunmalı, olgunun gerçekleşmesi noktasında basit bir şüphenin feshe gerekçe olarak öne sürülmemesi gerekmektedir. Bu hususun temini, şüphe feshi için yalnızca bir fiilin işlendiğine dair şüphenin varlığının yeterli kabul edilmeyip, somut olgularla desteklenmesinin aranmasıyla ile sağlanır 18. Özellikle işverenin kişisel değerlendirmesi ve olası ön yargılarının fesih kararının alınmasında gizli bir rol oynayabilme tehlikesi, adaletin tecellisi açısından bu koşulu son derece nazik hale getirmektedir. Bu sebepten dolayı, iş sözleşmesi hakkında karar verecek olan kişinin durumu olabildiğince aydınlatma yükümlülüğü vardır, ki bu yükümlülük bir sonraki ara başlıkta bahsi geçen koşul kapsamında değerlendirilecektir. Birbirinden ayrık iki yönden irdelenen bu şüphe hakkında ayrıca belirtilmelidir ki, kuşkusuz, söz konusu şüphe feshin bildirim anında hala var olmalı ve mevcut olgular ile desteklenmelidir 19. b) İşverenin olayı aydınlatması için tüm imkanlarını kullanması Feshe konu edilen şüphenin, kararı alan tarafın kişisel değerlendirmelerinin etkisinden arındırılarak; objektif, makul ve adil herhangi bir işveren açısından hissedilebilecek bir seviyeye getirilmesinde işverenin durumun aydınlatılması amacıyla tüm imkanlarını kullanması büyük önem arz eder. Alman içtihat ve doktrininin de geçerlilik şartı olarak kabul ettiği bu husus içerisinde belki de en önemli görev,işverenin şüphe duyulan işçiyi kendisine atfedilen hususlardan dolayı dinlemesidir. Zira şüphe feshinde önemli olan; suçun işlendiğinin ispatlanmış olması değil, işveren açısından bu fiilin işlendiğine dair duyulan şüphenin feshi meşru kılıp kılmadığının tespitidir 20. Bu zorunluluğun temelinde işverene düşen koruma yükümlülüğünün, orantılılık prensibinin ve Anayasa nın 103. Maddesinde hüküm altına herkesin adalet önünde dinlenme hakkı nın mevcut olduğu doktrin tarafından kabul edilmiştir 21. Katı bir geçerlilik şartı olarak uygulanmasından mütevellit olası kötü niyetli uygulamaların önüne geçmek amacıyla işçinin dinlenirken şüphenin varlığını çürütebilecek imkana sahip olması aranmaktadır 22. (İşçiye dinlenmesi için makul bir süre verilmesi gibi 23 ) Ayrıca işçinin savunmasının alınması işleminin herhangi bir şekil şartına bağlanmadığı söylenebilir 24. Bu yönde bir şartın, işçinin feshi engelleme amacı başta olmak üzere işlevsiz bırakma çabalarına malzeme edilmesini önlemek amacıyla; işçinin davete rağmen sessiz kalması ya da konu hakkında herhangi bir beyanda bulunmayacağını en baştan bildirmesi doktrin tarafından feshe konu edilmesi muhtemel şüpheyi pekiştirici unsurlar olarak ele alınır 25 ve işçinin dinlenmesi gereksiz addedilerek bu hususun yokluğunun feshi geçersiz kılmayacağı kabul edilir 26. 17 Michel, 412. 18 Kılıçoğlu-Şenocak, İş Kanunu Şerhi, 1333. 19 Bkz. 2 numaralı dipnot. 20 Kübra Doğan Yenisey, Şüphe Feshi, Şüphe Feshi, Sicil-Mess Yayınları, Eylül 2008, s. 68. 21 Michel, 414. 22 Kılıçoğlu-Şenocak, İş Kanunu Şerhi, 1336. 23 Michel, 414. 24 Yenisey, 68. 25 Michel, 414. 26 Kılıçoğlu-Şenocak, İş Kanunu Şerhi, 1337. 7

c) BGB m. 626 uyarınca fesih vadesi Olağanüstü bir feshi gerçekleştirmek isteyen işveren bunun için 2 haftalık süreye uymalıdır. Zira, bir anlamda hak düşürücü süre olan bu süreye uymamak, feshin kendiliğinden hükümsüzlüğüne yol açar. Söz konusu vade, işverenin ya da feshe yetkili temsilcinin olgu(lar)dan haberdar olma anından itibaren işlemeye başlar. Bu maddenin şüphe feshinde uygulanması mutlaktır 27. Ve fakat, kuşkulu olan nokta, kesin olguların var olmadığı şüpheye dayalı bir fesihte olgulara hangi aşamada vakıf olunduğu halde bu sürenin işlemeye başlayacağıdır. İçtihat ve doktrin bu noktada Şüphe feshi için de kesin bir zaman bulunmaktadır, o da işverenin aramaları neticesinde iş ilişkisine devam etmesine ya da etmemesine karar vermesine yol açacak olguları bilme anıdır diyerek üstü kapalı ve soruna net bir çözüm getirmekten uzak bir tutum takınmıştır 28. Zira sorun yine şüphenin önemli ve haklı olduğu anı net olarak belirleme zamanının tespitinde düğümleniyor. İçtihat bir anlamda kaçış noktası olarak; fesih bildirimini kötü niyetli olarak geciktiren işveren davranışlarını haksız bularak bu belirsizliğe bir çözüm bulmaya çalışmıştır 29. Ayrıca fesih için bir geçerlilik şartı olan işçinin dinlenmesinden evvel bu sürenin başlayamayacağının altı çizilmelidir. En azından dinleme anından itibaren sürenin işletilmeye başlanması nispeten makul bir çözüm olabilir. 3. İŞÇİYİ KORUMA MEKANİZMALARI Şüphe feshinin anavatanı olan Alman hukukunca; bir suç işlediğinden veyahut sözleşmeye aykırı bir davranışta bulunulduğundan şüphe edildiği ve bu sebeple iş ilişkisinin devamı için zaruret arz eden güven unsuru yıkıldığı için taraf olduğu akdi kendi zararına feshedilen işçinin 30, hem mevcut iş imkanını kaybetmesinden dolayı mahrum kalacağı ekonomik kaybının varlığı; hem de şüphelenildiği için sözleşmesi feshedilen işçi sabıkasını kariyeri boyunca taşıma riskinden mütevellit 31 doktrin ve içtihat tarafından, tam bir görüş birliğinin eksikliğine karşın, çeşitli koruma mekanizmaları tatbik edilmeye çalışılmıştır. Bu noktada, uluslar arası iş hukukunun önemli prensiplerinden Ultima Ratio prensibinin öncelikle göz önüne alındığını belirtmek gerekir: İşveren, feshe başvurmadan evvel, kendi menfaatlerini de gözeterek, daima fesihten daha az zararlı bir çözümün mevcut olup olmadığını incelemekle mükelleftir. Federal İş Mahkemesi nin 30 Mayıs 1978 tarihli kararı uyarınca, alkol sebebiyle ehliyetine el konulan kamyon şoförünün aynı işyerinde başka bir pozisyonda çalışabileceğini beyan etmesine karşın, işveren tarafından bu noktanın dikkate alınmayıp hizmet akdinin haklı nedenle feshedilmesi hatalı bulunmuştur 32. Bu durumun, şüphe fesinde uygulama alanı bulacağı doktrinde herhangi bir itirazla karşılanmamıştır. Çünkü, fesih sonucuna neden olduğu varsayılan işçinin aslında söz konusu fesihte herhangi bir kusurunun olmadığının açığa çıkma ihtimali mevcut olup, bu ihtimal göz önünde bulundurularak, en ağır yaptırım olan fesih kurumumun işletilmesi, geri dönülmez zararlara neden olabilecektir. Bununla beraber, işveren tarafından şüphe sebebiyle feshin işletilmesinden sonra yaşanabilecek işçi lehine 27 29 Temmuz 1993 BAG ilamı. (kaynak: http://www.betriebsraete.de/bag-1993/2%20azr%2090-93 ) 28 Michel, 417. 29 Michel, 418. 30 Kılıçoğlu-Şenocak, İş Kanunu Şerhi, 1332. 31 Michel, 419. 32 Şahin Çil, 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, Ankara 2004, 310. 8

gelişmelerin dikkate alınması gerektiği hallerin varlığı zaman zaman uygulamada kendine yer bulmuştur. a) İşçinin İşe Katılma Talep Edebilmesi İşçi; şüphe feshine ilişkin yazının kendisine tebliğinden itibaren en geç üç haftaya kadar yetkili iş mahkemesine (Arbeitsgericht) başvurup işverene dava açma hakkını haizdir ve bu sürenin geçirilmesi, işverene karşı sahip olduğu hakların kaybına neden olur 33. Bu şartlar kapsamında tanzim edilen dava esnasındaki değişimleri hakimin göz önüne alma yükümlülüğü Federal İş Mahkemesi nin 4 Haziran 1964 tarihli ilamında 34 vurgulanmıştır. İlgili karar uyarınca hakim, şüphenin dava boyunca etkisini azaltmış (ya da tam tersini düşünecek olursak arttırmış) olmasını dikkate almalıdır. Başka bir ifade ile, eğer iş mahkemesi huzurunda devam eden yargılama esnasında işçinin suçsuzluğu ortaya çıkarsa, şüphe feshi etkisiz kalacaktır. Yaklaşık elli yıl önceki bu yaklaşım 90 lı yıllara kadar devam etmiş olup; yargılama esnasında işçiye hakkındaki şüpheleri çürütebilme şansının tanınması gerektiği düşüncesinden feyiz almıştır. Fakat yakın zamanda şüpheye yol açan olayların feshetme zamanında objektif olarak mevcut olmasını yeterli bulan içtihat, yenilik doğurucu bir hak olan feshin geçerliliğini feshin beyan edilmesinden sonra meydana gelen olgulara bağlamanın özel hukukun taraflara bahşettiği hareket kabiliyetinin yersiz ihlali olabileceğinden hareketle farklı bir yaklaşıma gitmiştir 35. Yine de Mahkeme 1997 den itibaren; ekonomik sebeple fesih ve hastalıktan dolayı fesihte görüldüğü gibi şüphe feshinde de; baştan geçerli bir feshe rağmen daha sonra cereyan eden olayların yeniden gözden geçirmeye elverişli olması durumunda işçinin işine yeniden katılma hakkına dair kararlar yayınlamıştır 36. Doktrinde bu yeni kavramın hukuki temeli; iş ilişkisinin bitişine rağmen işverenin koruma yükümlülüğü ile birlikte, teşhis teorisi ile açıklanır 37. Disiplin feshinin kabul edilmediği Alman iş hukukunda kabul gören bu teori uyarınca; geçmişte cereyan eder olaylara bir tepki olarak akdi feshedemeyecek olan işveren, her feshi geleceğe yönelik bir teşhisi uyarınca gerçekleştirir 38. İşçinin sonradan anlaşılan masumiyeti üzerine sözleşmenin akıbeti konusunda içtihadın kafasının karışık olduğu rahatlıkla söylenebilir. Yüksek mahkemenin ikinci dairesi 1997 tarihli bir kararında yeni bir iş sözleşmesinin tanziminin gerekliliğini vurgularken, yine aynı dairenin bir sonraki sene varmış olduğu bir hükümde ise işvereni yürürlükte bulunmaya devam eden sözleşmedeki yükümlülüklerinin ifasına mahkum etmiştir 39. Bununla beraber, ileriki zamanda elde edilecek yeni unsurlar ekseninde, Alman Hukuk Yargılama Usulü Kanunu ZPO (Zivilprozessordnung) m. 580 uyarınca işe iadenin amaçlanacağı bir yeniden yargılama talebinin akla gelmesi mümkün olsa da, ZPO m. 581 uyarınca söz konusu talebin tanzim edilmesi için sunulması gereken belgelerin bulunma zorluğu, bu yöndeki davaların uygulamada son derece seyrek görülmesine yol açmıştır 40. b) İşçinin Tazminat Hakkı 33 1951 tarihli Feshe Karşı Koruma Kanunu nun 13. Maddesinin ilk fıkrası ve 4. Maddesi uyarınca. 34 Michel, 416; Kılıçoğlu-Şenocak, İş Kanunu Şerhi, 1335. 35 Kılıçoğlu-Şenocak, İş Kanunu Şerhi, 1335. 36 Michel, 421. 37 Michel, 421. 38 Michel; Feshe Karşı Koruma Kanunu nun birinci maddesi ile Medeni Kanun un (BGB) 626.maddesinde hakim olan gelecekteki işbirliğinin imkansızlığı temasının bu bakış açısında etkili olduğunu savunur, 422. 39 Michel, 422. 40 Michel, 423. 9

Bazı hallerde aleyhinde şüpheler oluşan işçinin geçen zaman sonrasında yeniden işe entegrasyonu ya fesih anındaki koşulların mevcut bulunmamasından dolayı mümkün olmaz, ya da bizzat işçi tarafından talep edilmez. Zira tarafların arasındaki iş ilişkisi şüphe ve uyuşmazlık neticesinde onarılamaz şekilde bozulmuş olabilir. İşçiye gurur kırıcı muameleden ötürü tazminat ödenmesi gerektiğini savunan yazarların varlığı dikkat çekicidir. Bu kurama esas teşkil eden düşüncenin kaynağı; Feshe Karşı Koruma Kanunu nun 9.maddesinde yer alan hükümsüz bir fesih nedeniyle, işçinin talebi üzerine, kendisine bir tazminat ödenmesi hükmüdür. Ancak feshin kural olarak hükümsüz değil, geçerli olması işbu maddenin yalnızca bir kıyaslama aracı olarak kullanılabilmesine imkan tanımaktadır. İçtihat ve doktrinin de bu hususta kararsız olduğunu belirtmek gerekir 41. 4. KITA AVRUPASINDAKİ MEVCUT DURUM Doğum yeri olan Alman hukukunda kendini kabul ettirmiş olmasına rağmen; Fransa, İsviçre ve İngiltere gibi diğer gelişmiş hukuk sistemlerinde uygulanma şansına pek de sahip olduğu söylenemez. Alman hukukunda güven olgusuna atfedilen büyük önemin Fransız hukukunda aynı derecede yer tutmaması, Fransız yargıcın, Alman meslektaşının aksine bu fesih türüne geçerlilik tanımamasının ana sebepleri arasında yer alır. Bununla beraber, güveni sarsılmış olan işverenin başvurduğu Fransız yargıcın, sorun çözülünceye değin başvurabileceği askıya alma kurumunun Alman hukukunda öngörülmemiş olmasının, derinden sarsılmış bir güven olgusunun yer ettiği iş sözleşmesinin feshi konusunda Alman meslektaşını zorladığı belirtilmelidir. Benzer durumda Fransız hukuku; işverene gerekli bir araştırma ya da olası bir ceza prosedürü boyunca nispeten rahat bir pozisyon sağlar ve süre zarfınca işçiye ücret ödeme yükümlülüğünü de durdurur 42. Alman işveren ise iş ilişkisini durdurabilir, işçisini çalışmaktan alıkoyabilir ama hiçbir şekilde ücret ödeme yükümlülüğünü donduramaz ve bu sebepten dolayı onun bu ikilemden tek çıkış yolu fesih olarak gözükmektedir. Buna paralel şekilde Fransız iş hukuk doktrini ve içtihadı; güvenin sarsıldığının ancak ve ancak objektif ve doğrulanabilir olgularla kanıtlanabilmesi halinde işveren lehine fesih hakkının doğacağını kabul eder 43. Yine iki fesih türü öngören hukuklardan İsviçre İş Hukuku nda önemli yer tutan CO (İsviçre Borçlar Kanunu) m. 337 uyarınca; m. 335 de öngörülen bildirimli fesihteki vade sonuna kadar tarafların beklemeyeceği haklı sebeplerin varlığı halinde her bir tarafın akdi derhal feshedebilecekleri öngörülmüştür. Doktrinde bu sorunun cevapları bulunmaya çalışılırken 44, İsviçre Federal Mahkemesi önüne henüz, ciddi bir şüphe üzerine temellenmiş bu yönde bir uyuşmazlığın gelmemiş olması, içtihadın bu hususta takınacağı tavır konusunda net bir öngörüde bulunabilmeyi zorlaştırmaktadır. Federal Mahkeme nin kararlarında sıkça bahsettiği; önemli sebeplerin son derece kısıtlayıcı yorumu ; şüpheden dolayı işverenin sözleşmeyi -en azından- derhal feshedebilmesi konusunda pek bir şansa sahip olamayacağını gösteriyor. Hakkındaki bir suçlamanın işveren tarafından öğrenilmesinden 2 hafta sonra akdi feshedilen işçinin talebi üzerine yüksek mahkeme, bu şekilde iş 41 Michel, 423. 42 Sarper Süzek, İş Akdinin Askıya Alınmasının Genel Teorisi, Ankara 1989, s.97. 43 Süzek, İş Hukuku, 517. 44 İsviçre Federal Mahkemesi nin 29 Haziran 2004 tarihli kararı. (Kaynak: http://jumpcgi.bger.ch/cgibin/jumpcgi?id=29.06.2004_4c.109/2004 ) 10

ilişkisine devam edemeyecek işverenin feshi en geç 3 gün içinde yapması gerektiğini de ayrıca vurgulamıştır 45. İngiliz hukukunun sui generis yapısı içerisinde şüphe feshinin tatbiki olanaksız gözükmemekle beraber; duyduğu şüpheden dolayı iş akdini feshetmek isteyen işverenin yerine getirmesi gereken şartların ağırlığı ön plana çıkmaktadır. Ada hukuku uyarınca; işveren çalışanının akitle bağdaşmayan davranışlarını ve kusurunu belirlemek için tam bir araştırma yapmalı; çalışanın kusurunu gösteren bir delilin saptanması halinde iç disiplin kuralları kapsamında bir yargılamaya katılmasını istemeli, ilgili delile ulaşmasını sağlamalı ve cevabını hazırlaması için kendisine makul bir süre vermelidir. İşbu hukukun karakteristik yapısı gereği; iç soruşturma aşaması işçinin herhangi bir hak kaybına mahal vermeyecek şekilde gerçekleştirilir: iç disiplin kuralları kapsamındaki yargılama başlangıç soruşturmasına dahil olmamış bir çalışan tarafından tatbik edilir ve bu son derece objektif yargılama prosedürü neticesinde, tüm delillerin değerlendirilmesinden sonra işveren ancak ve ancak çalışanın suçlu olması hususunda makul sebeplere dayanan makul şüphelere sahipse feshi gerçekleştirebilir. Ki bu noktada, işverenin benzer suçlardan ötürü suçlu bulunan çalışanlar arasında makul surette bir tutarlılık oluşmasını sağlama yükümlülüğü de mevcuttur 46. 45 İsviçre Federal Mahkemesi nin 13 Aralık 2005 tarihli kararı. (Kaynak: http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=2&from_date= &to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=soup%e7on&rank=13 &azaclir=aza&highlight_docid=aza%3a%2f%2f13-12-2005-4c-291-2005&number_of_ranks=25 ) 46 Richard Nicolle Rebecca Bennett, İngiliz Hukukuna Göre İş Sözleşmesinin Feshi, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2005, Sayı:6, s.575. 11

TÜRK HUKUKUNDA ŞÜPHE FESHİ 1. GENEL OLARAK Alman hukukunda yeşeren bir olgu olduğu yukarıda detaylı biçimde açıklanan iş akdinin işverenin şüphesi üzerine feshi, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi nin 22 Ekim 2007 tarih ve 16878/30923 sayılı ilamı ile Türk İş Hukuku içtihadında yer almaya başlamış ve tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Kavramın içtihatta zikredilmesi bu ilam ile sınırlı kalmamış; yine aynı hukuk dairesinin 24 Nisan 2008 ile 2 Haziran 2008 tarihli kamuoyunun vakıf olduğu, şüphe feshi temalı içtihat ürünleri ortaya konmuştur. Önemle; Şüphe feshinin gerekli olup olmadığı hususunun işbu makalenin amacının çok üzerinde bir seviyede tartışılması gereken bir husus olduğunu belirtmekle beraber, içtihadın son zamanlardaki görüntüsü de dikkate alınarak, bu nazik fesih türünün hangi konumda, hangi sınırlandırmalar ile tatbik edilebileceğinin belirtilmesi için, içtihadın şu ana kadar şüphe feshini nasıl algıladığını analiz etmek zaruret arz eder. 2. ÖNCÜ BELİRTİLERİ Söz konusu ilamların incelemesine geçilmeden evvel, 22 Ekim 2007 tarihinden önce Yargıtay ın ortaya koyduğu bazı içtihatların, şüphe feshini kabul eden ilamların sürpriz olarak karşılanmaması gerektiğini belirtmek gerekir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi nin 24 Mart 2005 tarihli ve 7971/9918 sayılı ilamı 47 uyarınca: Davacı işçiye daha önceki işlemleri nedeniyle uyarı yapılmış olmasına, dışarıdan temin ettiği programları bilgisayarına yükleyerek virüs bulaştırma sonucu bilgisayar programlarına zarar verme ve iş kaybı ile bakım maliyetlerine yol açma ihtimali- bulunmasına göre feshin geçerli nedenle kabulü gerekir. Görülüyor ki Yüksek Mahkeme işverenin ilişkinin sağlıklı devamına yönelik endişesini dikkate alarak, zaman içerisinde şüphe feshinin kabulünün mümkün olabileceğini belli etmiştir. İş akdinin fesihlerinde kabul edilen ispat yükü sahipliği hususundaki yaklaşımın yakın zamandaki içtihatla değişime uğraması dikkat çekici bir başka noktadır. Kaynağını Medeni Kanun un 6.maddesinde bulan herkes iddiasını ispat etmelidir mealindeki anlayışın varlığı genel kural olmakla beraber; iş güvencesinin geçerli olduğu hallerde ispat yükü işçinin yararına yorumlanarak işveren üzerine yüklenilmiş; feshin dayandığı geçerli ya da haklı nedenlerin varlığını ispat etmek, 158 sayılı 47 Fevzi Demir, Geçerli Sebeple Fesih Kavramı ve Uygulama, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2006, Sayı:10, s.477. 12

sözleşme hükümleri de dikkate alınarak, işveren sorumluluğuna bırakılmıştır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi nin 13 Ocak 2005 tarihli ve 31427/630 sayılı ilamı 48, bu durumun işveren lehine yumuşatılması eğilimini ortaya koymaktadır. Feshe konu olayda işverenin şikayeti üzerine Asliye Ceza Mahkemesi ne dava açılmış ve aynı zamanda işçinin iş akdi haklı sebeple feshedilmiştir. Ceza yargılaması neticesinde işçi lehine beraat kararı verilmiş, buna rağmen mahkeme işyerinin normal işleyişinin işçi davranışı sebebiyle etkilenmesi kanaatiyle, işçinin tasdik edilmiş masumiyeti göz ardı edilerek, feshin geçerli nedenle gerçekleştiğini kabul etmiştir. 3. TÜRK İÇTİHADINDAKİ YERİ Yargıtay ın konu hakkındaki ilk ilamı, 22 Ekim 2007 tarihli ve 16878/30923 sayılı dokuzuncu hukuk dairesi ilamıdır. Devlet demiryolları bünyesinde 1976 tarihinden itibaren aralıklarla çalışan işçinin iş akdi, davacının geçmişte yasadışı örgüt üyesi olması, davacının görev yaptığı bölgede terör olaylarının artması ve demiryolu ulaşımının da hedefte bulunması gerekçeleri ile işveren açısından iş ilişkisinin devamı için gerekli bulunan güvenin sarsılmasına yol açan güçlü şüpheye dayanarak feshedilmiş, bu husus Yüksek Mahkeme tarafından kabul edilmiştir. Doktrinde büyük tartışmalar yaratan bu karar, yukarıdaki açıklamalar ışığında mehaz Alman hukukunun aradığı şartları göz önüne alıp almadığının incelenmesini gerekli kılmaktadır: i. Her şeyden evvel; incelemeye alınan kararda son derece soyut olarak, işçinin görev yaptığı bölgede terörist faaliyetlerin artması ve demiryolu ulaşımının söz konusu faaliyetlerin olası hedefleri arasında bulunması; iş ilişkisinin devamı için varlığı aranan güven in sarsılması açısından yeterli görülmüş; mehaz Alman hukuk içtihadında aranan şüphenin objektif olgularla ortaya konması gerekliliği, kamuoyunun vakıf olduğu ilam metninde görüleceği üzere, dikkate alınmamıştır. Ünal Narmanlıoğlu, bir soyut endişeye dayanarak, her ne kadar art niyetin var olmadığı iddia edilse de, uzun süredir çalışan işçinin akdinin feshinin kabulü ile, zaten nazik bir yapıya sahip kavramın bu şekilde tatbikine katılmadığını belirtmiştir 49. ii. iii. Bu noktadan hareketle; söz konusu olayda faili belli olmayan, işverene yönelik bir zarar meydana getirici yeni fiil veyahut olgular var olsa idi, her ne kadar işçinin aleyhine fesih prosedürünün işletilmesini tarafımızca makul hale getirmese de, en azından işveren açısından ilişkinin temelinin oluşturan güven olgusunun objektif olarak zarar görmesi anlaşılabilirdi. Böyle bir şüpheye mahal verecek olguların yokluğuna rağmen, sadece sabıkalı olduğu için işçinin feshine cevaz verilmesi hatalıdır. Aynı olayda, işletmeye zarar verileceğine inanılan ve bu sebepten dolayı hakkında objektif şüphe duyulan bir işçi söz konusu olsaydı bu yönde bir eleştiride bulunmak pek kolay olmayacaktı. Fakat; sadece geçmiş sabıkasına bakılarak güven ilişkisinin çöktüğü iddiası ile bir işçiyi işten çıkarmanın şüphe feshi ile hedeflenen menfaatin son derece dışına çıkılması olarak kabul edilmesi gerekliliği izahtan varestedir. İşçi, sabıka sahibi olduğu yaptırım süreci boyunca geçmişte sorumlu olduğu suçtan kaynaklanan cezasını tamamlamıştır. Buna rağmen çalıştığı 48 Bektaş Kar, İş Güvencesinde İspat Yükü ve Deliller, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2005, Sayı:7, s.1039, dipnot: 54. 49 Nağme Hozar, Alman Hukukunda Şüphe Feshi, Şüphe Feshi, Sicil-Mess Yayınları, Aralık 2008, s.243. 13

bölgede kendi dışında yaşanan olgulardan dolayı zan altında bırakılması ve daha da vahimi; ekonomik imkanlarını kaybetmesi ne ceza hukuku hükümleri ile, ne de hukukumuzda geçerli eski hükümlüyü istihdam etme zorunluluğu ile bağdaşmaz 50. iv. Alman hukukunda şüpheden dolayı bir işçinin iş akdini feshetmek isteyen işveren; her şeyden evvel işçinin savunmasını almakla mükelleftir. Çalışmanın ileriki safhalarında yine değinilecek bu nokta; aleyhinde oluşan şüphelerin giderilmesi için işçiye verilmiş bir imkan olup, Alman Hukuku tarafından bir geçerlilik şartı olarak kabul edilmiştir. Her ne kadar ilamda bir ayrıntı verilmemiş olsa da, işverenin fesihten önce işçinin savunmasını aldığına yönelik herhangi bir ibarenin bulunmamasından ötürü şüphe feshinin tatbikinde zaruret arz eden bir yükümlülüğün yerine getirilmediği anlamına gelir ve bu yönüyle de mevcut kararı tartışılır hale getirir. Ayrıca unutulmamalıdır ki zikredilen bu yükümlülük; hukukumuzda da geçerli olan ve 158 sayılı ILO Sözleşmesi nin yedinci maddesine uygun olarak getirilen İşçinin Savunmasının Alınması zorunluluğunun 51 şüphe feshindeki görünümüdür. v. Şüphe feshinin kabul edildiği bu ilk kararda tesadüf odur ki; bu fesih türünün gerektirdiği koşulların neredeyse tamamına riayet edilmediği gözlemlenmektedir. Bu görüşün oluşmasına neden olan bir başka husus; işverenin şüphesinden dolayı işçisinin sözleşmesini iki haftalık bir vade içerisinde feshetmesi gerekliliğidir. Kaldı ki bu sürenin; işverenin olgulardan haberdar olmasından, şüphe söz konusu olduğunda en geç işçinin savunmasının alınmasından itibaren işlemeye başladığı hatırlanırsa; ortada ne bu yönde bir şüpheye işvereni gark edecek somut olguların ne de işçinin bir alınmış savunmasının bulunmaması bu süreyi tamamen belirsiz hale getirmektedir. Bu kriter göz ardı edilerek şüphe feshinin kabulü, ulusal hukuk politikası neyi gerektirirse gerektirsin, hatalı ve eksik olacaktır. Kamuoyunun malumu olduğu üzere; şüphe feshinin konu edildiği ikinci Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararı 28 Nisan 2008 tarihli ve 2007/31288 esas sayılı ilamıdır. İşbu ilam metni uyarınca; müşteri ilişkileri departmanında yönetici yardımcısı olarak çalışan işçinin iş akdi, kredi alan müşterilerden elden para alması konusunda işverenin hissettiğini iddia ettiği şüphe uyarınca haklı nedenle feshedilmiş; işçinin yargı yoluna başvurması üzerine Yüksek Mahkeme; işverenin konuyu aydınlatmak için çalışma yaptığını, şüphenin diğer çalışan ifadeleri ile kuvvetlendiğini göz önüne alarak talebi kabul etmemiş ve/fakat mevcut durumun haklı neden olmamakla beraber geçerli neden olabileceğini belirterek işe iade talebini reddetmiştir. Yargıtay hukuk dairesinin bir önceki ilama göre, en azından ortada şüphe uyandıran somut olguların var olduğu bir konuda şüphe feshinin yasallığını tasdiki daha kabul edilebilir bir durumdur. Bununla beraber, Yargıtay ın genel uygulamasında görülebileceği üzere; haklı feshin geçerli fesih olarak değiştirilmesi ve işçinin işe iade talebinin reddi konusundaki istikrarlı içtihadı doktrinde eleştirilmektedir. Zira bu yönde bir anlayışın kabulü, haklı fesih nedeni bulunmasa da her işverenin öncelikle İK m. 25 uyarınca haklı feshi öne sürmesine neden olacaktır 52. Öngörülen bu tehlike, şüphe feshinin hassasiyeti dikkate alındığı zaman daha önemli hale gelmektedir. Özellikle şüphe feshine 50 Yenisey, 70. 51 Polat Soyer, Feshe Karşı Korumanın Genel Çerçevesi ve Yargıtay Kararları Işığında Uygulama Sorunları, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Toplantısı, İstanbul 2005, s.57. 52 Murat Engin, İşe İade ve Uygulama Sorunları, İş Hukuku Uygulama Sorunları ve Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yeniden Yapılanma, İstanbul 2006, s.81. 14

dayanmak isteyen işverenin, önce mutlaka şüpheli işçinin savunmasını almasının gerekmesi; Yargıtay ın bu yerleşmiş içtihadının şüphe feshinde de tatbiki durumunda kötü niyetli şekilde bu yükümlülüğün işletilemez hale gelmesine neden olacaktır. Yargıtay ın konu hakkındaki bilinen son ilamı 2 Haziran 2008 tarihli ve 39391/13515 sayılıdır. Karara konu olan olay; normalde görevi olmamasına rağmen başka bir şubeye götürmek üzerine kendisine teslim edildiği iddia edilen parayı hedeflenen yere teslim etmeyip zimmetine geçirdiği şüphesiyle sözleşmesi haklı nedenle feshedilen banka çalışanının işbu feshe karşı işe iade talebinde bulunmasıdır. Davalı işverenin ortaya koyduğu emareler ile kendisinin olayın aydınlatılması için yeterli incelemeyi yaptığı ama buna karşın mevcut bulunan objektif vakıa ve emarelere dayalı kuvvetli şüphenin varlığı sebebiyle işçinin işe iade talebi kabul edilmemiş, ancak yukarıda incelen ilamda olduğu gibi, alışılagelmiş yaklaşımı ile Yüksek Mahkeme, öne sürülen nedenin geçerli fesih nedeni olarak mütalaa etmiştir. Biraz önceki açıklamaların tekrar edilmesine lüzum bulunmadığından, sadece haklı feshin; temyiz aşamasında geçerli feshe dönüştürülmesinin yaratacağı sakıncaların şüphe feshinde daha fazla önem arz ettiğini hatırlatmakla yetiniyoruz. 4. HAKLI NEDENLE FESİH OLARAK TATBİKİNİN İMKANSIZLIĞI Yüksek Mahkeme nin şüphe feshini kabul eden örneklerinde her ne kadar bu yönde bir yanılgıya düştüğü gözlenmemiş olsa da, doktrinde kimi yazarlarca; bu fesih türünün İş Kanunu nun 25. maddesinde yer alan Haklı Fesih içerisinde de mütalaa edilebileceği dile getirilmiştir 53. Mehaz Alman hukukunda işverenin şüphesinin fesih için haklı bir neden olarak addedilmesinin söz konusu algı yanlışlığına neden olduğuna inanmakla beraber; hukukumuzdaki fesih türlerinin, farklarıyla irdelenmesi suretiyle, şüphe feshinin İK m. 25 kapsamında uygulanmasının imkansız olduğu ortaya konulabilir. Türk iş hukukunda işveren tarafından iş akdini feshinin (iş güvencesi kapsamına giren işçiler açısından 54 ), geçerli olarak (İK m. 18) ya da haklı nedenle (İK m. 25) gerçekleşebileceği kabul edilmiştir. Bu iki fesih türü arasındaki fark; konumuz itibarı ile incelenen işçinin davranışının taraflar arasında ilişkinin devamı için bulunması gereken güven temelini etkileme eşiği ile ortaya konabilir. Zira işçinin ahlak ve iyiniyete uymayan davranışı neticesinde işveren açısından iş ilişkisine devam etmesi için gerekli bulunan güven temeli çökmüş ve bu şekilde dürüstlük kuralları gereğince ilişki çekilmez hale gelmişse İK m. 25 uyarınca işveren iş akdini haklı nedenle feshedebilir. Öte yandan, işçi davranışı güven temelini çökertecek ağırlıkta olmamakla beraber; işin normal işleyişini bozuyor, işyerindeki uyumu olumsuz yönde etkiliyor ve bu sebeple kendisinden iş ilişkisine devamı önemli ve makul ölçüde 55 beklenemiyorsa işverenin İK m. 18/f.1 uyarınca geçerli fesih hakkı olduğu kabul edilir 56. İşverene bu yönde akdi sona erdirme yetkisinin verilmesi; sürekli borç ilişkisinin taraflar arasında sıkı bir güven ilişkisi kurmasının ve tarafların karşılıklı olarak bu güven ortamı içerisinde borç ilişkisini sürdürmek durumunda olmasının doğal bir sonucudur. Bu iki fesih türünün aynı olgulardan 53 Öcal Kemal Evren, Şüphe Feshi, Terazi Hukuk Dergisi, Kasım 2009, s.49 vd. 54 İş güvencesi kapsamına girmeyen işçiler açısından sözleşmenin belirsiz süreli olması fesih hakkının doğumu için yeterli olup, kendileri İş Kanunu madde 18 de belirtilen geçerli sebeple fesih tatbik edilmez. İşverenin süreli fesih hakkına ilişkin tek sınır ise hakkın kötüye kullanılması teorisidir. 55 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi nin 13 Ocak 2005 tarihli ve 16366/1996 sayılı ilamı. 56 Süzek, İş Hukuku, 517. 15

kaynaklanabilip, ağırlık bakımından ayrışmasının yorum açısından neden olabileceği sorunlar doktrinde dile getirilmiş olsa da 57, içtihadın yaklaşımı sorunu pratik düşüncelerle aşmaktan yanadır. Bu kısa girişten sonra, şüphe feshinin Türk iş hukukundaki haklı nedenle fesih olarak uygulanamayacak olmasının nedenlerinden bahsetmek icap eder: Öncelikle iki fesih türündeki farkın ölçülülük ilkesi çerçevesinde mütalaası önem arz eder. Hakimin işçi davranışı ile uygulanan fesih türü arasında bir ölçülülük denetimi yapması; fiili işlediği bile henüz kanıtlanamamış işçinin en ağır şekilde yaptırıma uğraması ve herhangi bir maddi hak elde edememesinin yanında kişilik haklarının da ağır ihlali sonucuna yol açacak haklı nedenle fesih kurumunun işletilmesini olanaksız kılmaktadır. Zira; hakim tarafından yapılacak ölçülülük denetimi, işverenin girişim özgürlüğü ile işçinin çalışma hakkı arasındaki ihtilafta olabildiğince adil bir dengenin bulunması olup, bu iki menfaatin mukayesesi neticesinde feshin ölçüsüz olması durumunda geçersiz kılınacağı kabul edilir 58. Zikredilen bu menfaat dengesi ışığında, iki fesih türünün yaptırımları da birbirlerinden son derece farklıdır. Geçerli fesih söz konusu olduğunda işveren bildirim sürelerine uyarak ve koşulları oluştuğu takdirde kıdem tazminatı ödeyerek iş akdini feshedebilir. Ancak haklı fesih nedenleri oluştuğu takdirde, işveren bildirim sürelerini beklemeden ve kıdem tazminatı ödemeden iş akdini hemen sona erdirebilir. Son derece objektif biçimde işçisinin işyerini ilgilendiren bir suç işlediğine inanan ve bu doğrultuda güveni tamamen ortadan kalkmış bir işverenden; o ilişkiye devam etmesinin beklenmemesi anlayışla karşılanabilir; fakat madalyonun öbür yüzündeki işçinin olası masumiyetine rağmen tüm ekonomik haklarını kaybederek işinden olmasına cevaz vermek; bir önceki madde ile beraber düşünüldüğünde mümkün ve adil gözükmemektedir. Özellikle iş güvencesi kavramının en önemli unsur ve amaçlarından birisinin; işçinin menfaatleri göz önüne alınarak, keyfi işten çıkarmaların önüne geçmek olduğu düşünüldüğünde 59, işçinin tek ekonomik kaynağından, sabit olmayan nedenlerle mahrum kalması kabul edilemez. Yabancı hukuktan bir kurum ithal edildiğinde, o kurumun hususi koşullarının tatbiki de önem arz eder. Hele ki ithal edilen bu kurum; şüphe feshi gibi son derece nazik ise ve hassasiyet istiyorsa. Bu girişin yapılmasının nedeni; Alman hukukunda şüphe feshini işletmeden evvel işverenin savunma alma yükümlülüğü ve inceleme konusu iki fesih türünün bu konuda birbirlerinden ayrılmasıdır. Zira; geçerli feshe yol açıldığına inanılan davranışlar ortaya çıktığında; muhtelif zamanlarda işçiye ihtar verilmiş olsa dahi 60, iş sözleşmesinin feshinden evvel işverenin savunma alması bir şarttır ve işçinin savunması alınmadan yapılan fesih geçersiz sayılır. Kanunun sarih düzenlemesi karşısında hakimin göz önüne alacağı bu husus; her ne kadar doktrinde genel olarak taraftar bulmadığı söylenebilse de 61 ; haklı nedenle fesihte gerekli görülmemiştir. Görüldüğü üzere; işçinin aleyhine işletilmesi düşünülen fesih yaptırımına karşı kendisine savunma hakkının verilmesi geçerli fesih prosedüründe 57 Soyer, 45. 58 Süzek, İş Hukuku, 518. 59 Bektaş Kar, İş Güvencesi Kavramı, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2005, Sayı:6, s.561. 60 Demir, 486. 61 Süzek, İş Hukuku, 553. 16

öngörülmüş olup, hakkındaki şüpheleri giderebilme şansı olmadan iş akdinin derhal feshedilmesinin mazur görülebilmesi mümkün değildir. Bununla beraber; Alman hukukunda Askıya Alma kurumunun yokluğu; şüphe feshine ihtiyaç duyulup yasal hale getirilmesinde en önemli nedenlerden biri olarak gösterilir 62. Türk hukukunda ise, iş güvencesine ilişkin hükümler bir nispi butlan halini düzenlediğinden fesih; hakimin vereceği karara kadar bozucu şarta bağlı olarak askıya alınmış sayılır. Mahkemenin feshin geçersiz olduğuna karar vermesi halinde fesih işlemi geçmişe etkili olarak ortadan kalkar 63. İş güvencesi kapsamındaki işçiler açısından öngörülen geçerli fesih prosedüründeki hukuki rejimin bu yönde olması; hakkındaki şüpheleri yargılama esnasında ortadan kaldırabilme şansının tanınabilmesi açısından işçi için hayati önem taşır. Menfaatler dengesinin göz önüne alınma prensibi de dikkate alındığında şüphe feshinin yalnızca geçerli fesih türü olarak tatbikinin mümkün olabileceği ortaya çıkmaktadır. Yargıtay ın şüphe feshini konu ettiği kararlarda yalnızca geçerli fesih olarak kabul etmesinin yanı sıra; haklı nedenle feshin konu edildiği kimi ilamlarında da bu fesih türünün yalnızca İK m. 18 kapsamında uygulama alanı bulabileceği anlaşılmaktadır. Yüksek Mahkeme bir ilamında işverenin haklı nedenle feshi tereddüte yer vermeyecek şekilde ortaya koyması gerektiği vurgularken 64 ; bir başka ilamında ise işverenin haklı nedenle iş akdini feshederken işçi hakkındaki varsayımlarına göre sonuca gidemeyeceğini belirtmiştir 65. Şüphe feshinde ise işçinin masum olma ihtimali son derece ciddi bir tereddüt yaratırken; ayrıca ciddi de olsa bir varsayım sonucunda oluşan şüphe nedeniyle iş akdi feshedilir. Bu nedenle, alıntılanan Yüksek Mahkeme ilamları uyarınca şüphe feshini İK m. 25 uyarınca öngörülen haklı nedenle fesih başlığı altında uygulayabilmek söz konusu değildir. 5. İŞÇİNİN BAŞVURABİLCEĞİ HUKUKİ YOLLAR Yargılama esnasında feshe konu edilen hususun gerçekten geçerli bir fesih sebebi olup olmadığının araştırılması; özellikle şüphe feshi gibi karakteristik ve hukukumuza yabancı bir kavramın tatbiki söz konusu olduğunda nasıl gerçekletirilecektir? Bu noktada, 158 sayılı ILO sözleşmesinin 9. maddesinin 2. bendinin a fıkrasına uygun olarak hukumuzda kabul edildiği üzere; feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükü üzerinde bulunan işveren; şüphe feshi söz konusu olduğunda işçiye yükletilebilecek bir davranışın varlığını mı ispat etmelidir, yoksa yalnızca şüphe duymasını makul kılacak olguların varlığını mı? Bu sorular şüphe feshinin zamanla Türk içtihat ve doktrindeki algılanması ve yerini tam belirleyebilmesi ile cevaplanabilir. Şu an için incelenebilecek husus; kendisine yükletilmesi kuşkulu olan bir husustan dolayı iş akdi feshedilip, kişilik hakkı ihlal edilme tehlikesi altındaki işçinin başvurabileceği hukuki mekanizmalardır. 62 Michel, 426. 63 Engin, 82. 64 Çil, 517. 65 Çil, 560. 17

Sosyal koruma düşüncesiyle işverenin fesih serbestine getirilen sınırlamalardan biri 66 ; İK m. 20 uyarınca; akdi geçerli olarak feshedilen işçinin; feshin kendisine tebliğinden itibaren bir ay içerisinde feshe konu edilen sebebin kanunen geçerli bir sebep olmadığı iddiasıyla işe iadesini mahkemeden talep edebilmesidir. Bu halde fesih; hakimin vereceği karara kadar bozucu şarta bağlı askı konumundadır. Hak düşümü süresinde açılan dava neticesinde mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiği takdirde fesih işlemi geçmişe etkili şekilde ortadan kalkar 67. Mahkemenin kararının kesinleşmesi halinde kendisine yapılan tebliğden itibaren on iş günü içerisinde işe başlama amacıyla işverene başvuran işçinin talebini işveren bir ay içerisinde kabul ederse iş akdinin; yeniden kurulmadan, yapılmış fesih geçersiz sayılarak, taraflar arasında herhangi bir kesinti olmaksızın devam ettiği kabul edilir 68. Kanun un emredici 21. maddesi gereğince, yargı organı tarafından feshin geçersizliğine karar verildiğinde işçiyi bir ay içinde işe başlatmayan işveren iş akdini feshetmiş kabul edilir. İşçinin işe iade davasını süresinde açtığı varsayımında; aleyhindeki şüpheleri çürüttüğü takdirde feshin geçersiz mi kalacağı, yoksa yargı makamı denetiminin işverenin fesih anındaki şüphesinin ciddi ve objektif olmasını incelemekle mi sınırlı olacağı noktasında, şüphe feshinin hukukumuzda genç bir kavram olmasından dolayı, pratik uygulamaya dayalı bir yanıt bulmak kolay değildir. Fakat; doktrinde genel kabul görüldüğü üzere feshin, hakimin vereceği karara kadar bozucu şarta bağlı askı durumunda olduğunun kabulü işçinin masumiyetinin ortaya konması halinde feshin geçersiz addedilmesi gerektiği yönünde ipucu vermektedir. Ki Alman hukukunda şüphe feshinin incelenmesi esnasında yer verilen 1964 tarihli Federal mahkeme ilamındaki yaklaşımın da göz önüne alınması gerekir 69. Bunun yanı sıra; şüphe sebebiyle yapılan geçerli fesih üzerine açılan davada; mahkemenin inceleyeceği hususun yalnızca işverenin şüphe duymasının makul ve beklenebilir olduğunun tespiti olduğunun kabulü halinde, işçinin masumiyetini ortaya koyması için herhangi bir motivasyonu kalmamaktadır; zira masumiyetini ispatlasa dahi, dikkate alınacak husus başka olduğu için sözleşmesi yine de geçerli bir sebepten feshedilmiş sayılacaktır. İşçi lehine yorum ilkesinin egemen olduğu iş hukukunda 70 bu durumun kabul edilebilmesi mümkün değildir. Bununla beraber, faili olmamasına rağmen kendisine yükletilen fiillerden dolayı iş akdi feshedilen işçi; kendisine haksızlık yaptığına ve kişilik haklarını ihlal ettiğine inandığı işverenin emri altında yeniden çalışamak istemeyebilir, ki bu da onun en doğal hakkıdır. Öğretinin kabul ettiği üzere; İK m. 20 uyarınca bir aylık sürede işe iade davası açmayan işçinin, artık geçerli feshin hüküm ve sonuçları doğacağı için, kötüniyetli feshe maruz kaldığı iddiasıyla kötüniyet tazminatı istemiyle dava açması hukuken mümkün olup 71, işverenin şüphe duymasının objektif ve makul sebeplere dayandığının ortaya konması üzerine işçinin talebinin kabul edilemeyeceği, zira yapılacak incelemenin MK m. 2 uyarınca dürüstlük ve objektif iyi niyet kuralları sınırında kalacağı söylenebilir. İşçinin, feshin kendisine tebliğinden itibaren işlemeye başlayan bir aylık süre dahilinde işe iade talebi yerine kötüniyet tazminat talebinin söz konusu olup olamayacağı içtihat ve doktrin arasında 66 Murat Demircioğlu-Tankut Centel, İş Hukuku, 9.Baskı, İstanbul 2003, s.193. 67 Engin, 82. 68 Süzek, İş Hukuku, 583. 69 Bkz. 33 numaralı dipnot. 70 Süzek, İş Hukuku, 21. 71 Engin, 83. 18