T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2017/3032 Karar No. 2018/15935 Tarihi: 17.09.2018 İlgili Kanun / Madde 4857 S. İşK/18-21 6356 S. STK/25 SENDİKAL FAALİYETİN GÜVENCESİ SENDİKAL NEDENLERLE FESİH İDDİA- SINI İŞÇİNİN KANITLAMASININ GEREKMESİ SENDİKAL NEDENLERİN BELİRLEN- MESİNDE SADECE TANIK ANLATIMLARIYLA YETİNİLEMEYECEĞİ ÖZETİ: Sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi hâlinde işçi, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine dair dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. İşçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü işverene aittir. Feshin işverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür. Fesih dışında işverenin sendikal ayrımcılık yaptığı iddiasını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren 656
bir durumu ortaya koyduğunda, işveren davranışının nedenini ispat etmekle yükümlüdür. Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir. Somut uyuşmazlıkta, işyerinde sendika yetki prosedürünün bulunmadığı, dinlenen tanık beyanlarının sendikal nedeni ispata yeterli olmadığı, davacı ve arkadaşları tarafından işverene gönderilen ihtarname içeriğinde pek çok nedene dayanıldığı ve ayrıca bu ihtarnamede işverenden taleplerde bulunulduğu anlaşılmaktadır. Bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, işveren tarafından yapılan feshin işçinin sözü edilen ihtarnamesinden kaynaklandığının kabulü gerekir. Her ne kadar davacı tarafından işverene gönderilen ihtarnamede sendikaya üyelikten bahsedilmiş ise de, yukarıda da belirtildiği gibi tanık anlatımları, feshin salt sendika üyeliği nedeniyle yapıldığına ispata yeterli olmadığı ve tanık anlatımları dışında ise sendikal nedeni ortaya koyacak bir olgu veya durumda ortaya konulup ispat edilmediği anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında, sendikal tazminat talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır. DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: 657
A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin aralarında asıl-alt işverenlik ilişkisi bulunan davalılara ait işyerinde çalıştığını, müvekkilinin sendikaya üye olduktan sonra sendika üyeliğini ve haklarının verilmesini istediği yazıyı işverene gönderdiğini, işverenin Cumartesi-Pazar çalışmaları ile ilgili olarak işçilerden muvafakat almak istediğini ve bu günlerdeki çalışmaları fazla mesai saymadığını, müvekkili ve arkadaşlarının bu nedenle bu günlerde çalışmak istemediklerini, müvekkili ve arkadaşlarının işverene sendikaya üye olduklarını söylemeleri üzerine işyerinde müdür olarak görev yapan kişinin sinirlenerek işyerinde sendikalıları barındırmayacakları yönünde sözler sarf ederek tehditlerde bulunduğunu, patronlarında iki işçiyi arayarak benzer şekilde sözler ile sendikalı işçi çalıştırmayacaklarını ve işe gelmemelerini söylediklerini, işveren tarafından müvekkili ve arkadaşlarının görüşme için işyerine çağrıldıklarını, görüşmeye gittiklerinde kendilerine sendikaya üye oldukları için işten çıkartıldıklarının söylendiği, evraklarının hazırlanmasının ayın 30 u bulacağını, bu tarihte gelip evrakları imzalayarak tazminatlarını alabileceklerinin söylendiğini, tekrar işyerine gittiklerinde önce kendi istekleriyle işten ayrıldıklarına ilişkin, ikincisinde ise tarafların karşılıklı anlaşarak iş akdinin sona erdiğine ilişkin protokolün imzalatılmak istendiğini, müvekkili ve arkadaşlarının evrakları imzalamadıklarını, bu görüşme esnasında işverenin sendikaya üye olmasaydınız bunların hiçbirinin olmayacağını söylediğini, davalı işverenin kendini haklı çıkarmak için devamsızlık gerekçesiyle ihtarname keşide ettiğini ve bu suretle müvekkili ile birlikte toplam 7 kişi olan işçilerin, iş akitlerinin davalılar tarafından sendikal nedenlerle feshedildiğini ancak tazminat ve bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile sendikal fesih nedeniyle tazminat ve bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı...Ş. vekili, davacıyla müvekkili arasında iş sözleşmesine dayalı bir ilişki olmadığını, diğer davalı ile aralarında asıl-alt işverenlik ilişkisi bulunmadığını, diğer davalının aktarma merkezi işleticisi olarak kendi işini yürüttüğünü ve husumetin müvekkiline düşmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Davalı...ve Tic. Ltd. Şti. vekili, davacı ve arkadaşlarının molalarda çay ve sigara içmelerini engellediği gerekçesiyle...lerinden şikayetçi olduklarını, yapılan araştırma sonucunda davacı ve arkadaşlarını tüm işçilere tanınan molalar dışında keyfi olarak mola vermeleri nedeniyle... tarafından uyarıldıkları, bunun üzerine davacı ve arkadaşlarının...in işten çıkartılmasını istediklerini, talebin yerine gelmemesi üzerine davacı ve arkadaşları sendikaya üye olarak müvekkiline gerçekle bağdaşmayan davranışlarda bulunulduğu belirtilerek maddi talep içeren ihtarname gönderildiği, ihtarname sonrasında davacı ve arkadaşlarının...in işten çıkartılması 658
taleplerini yinelediğini, bunu üzerine davacı ve arkadaşlarının topluca rapor alarak işyerine gelmedikleri, rapor sonrasında davacı ve arkadaşları ile yapılan görüşmede, davacı ve arkadaşlarının... İ.K. nın emri altında çalışmayacaklarını, sendika üyesi oldukları için taleplerinin kabul edilmesi gerektiğini belirterek görüşmeden ayrıldıkları ve işe gelmediklerini, davacı ve arkadaşlarına devamsızlık nedeniyle ihtarname gönderildiğini, devamsızlığın devam etmesi nedeniyle iş akitlerinin feshedildiğini, sendikal neden iddiasının gerçekle örtüşmediği, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin yersiz olduğunu ve talep edilen diğer işçilik alacaklarının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, davacı ve arkadaşlarının ağır çalışma koşulları, yapılan fazla mesailerin karşılığının ödenmemesi, kıdemli çalışanlara düşük ücret ödenmesi gibi nedenlerle durumlarının düzeltilmesi ve haklarını elde edebilmek amacı ile sendikaya üye oldukları, ancak davacının sendika üyeliğinden 3 gün sonra iş akdinin feshedildiği, işverenin sendikaya üye olanları işyerinde çalıştırmayacağına dair söylemleri olduğu dosya kapsamı ve tanık beyanları ile sabit olduğu ve iş akdinin sendikal nedenlerle feshedildiği gerekçesi ile toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- İşveren tarafından yapılan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25 inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, sendika üyeliklerini sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri gibi şartlara bağlanamayacağı hükme bağlanmıştır. Yine, işçiler arasında çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından ayrım yapılamayacağı da yasada öngörülmüştür. Sendikal faaliyetlere katılma da güvence altına alınmıştır. Sözü edilen hükümlerden fesih dışında olanlara aykırılık halinde işçinin bir yıllık ücretinden az olmamak üzere tazminata tabi olduğu Yasada açıklanmıştır. Anayasa Mahkemesi nin 22.10.2014 tarihli oturumunda verilen 2013/ 1 E sayılı kararında, maddede yer alan fesih dışında ibaresinin Anayasa ya aykırı olduğuna ve iptaline, yürürlüğün durdurulması isteminin koşulları oluşmadığından talebinin reddine karar verilmiştir. 659
Sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi hâlinde işçi, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine dair dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. İşçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü işverene aittir. Feshin işverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür. Fesih dışında işverenin sendikal ayrımcılık yaptığı iddiasını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren davranışının nedenini ispat etmekle yükümlüdür. Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir. Somut uyuşmazlıkta, işyerinde sendika yetki prosedürünün bulunmadığı, dinlenen tanık beyanlarının sendikal nedeni ispata yeterli olmadığı, davacı ve arkadaşları tarafından işverene gönderilen ihtarname içeriğinde pek çok nedene dayanıldığı ve ayrıca bu ihtarnamede işverenden taleplerde bulunulduğu anlaşılmaktadır. Bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, işveren tarafından yapılan feshin işçinin sözü edilen ihtarnamesinden kaynaklandığının kabulü gerekir. Her ne kadar davacı tarafından işverene gönderilen ihtarnamede sendikaya üyelikten bahsedilmiş ise de, yukarıda da belirtildiği gibi tanık anlatımları, feshin salt sendika üyeliği nedeniyle yapıldığına ispata yeterli olmadığı ve tanık anlatımları dışında ise sendikal nedeni ortaya koyacak bir olgu veya durumda ortaya konulup ispat edilmediği anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında, sendikal tazminat talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır. 3- Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla 660
yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir. Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Somut uyuşmazlıkta, davacı tanıklarından...'ın... resmi bayramlarda çalışma yok, yılbaşı günü genel tatillerde çalışmıyoruz,..., Kurban Bayramında da çalışmıyoruz, Arife günleri saat 14.00 a kadar çalışıyoruz şeklindeki beyanı, tanık...'un ise..1 Mayıs ve 1 Ocak ta çalışmadıkları, dini bayramların son günü ve resmi tatillerde çalıştıkları, karşılığında mazeret izni kullandıkları ve davacı tanığı...'ın Yılbaşında ve dini bayramlarda çalışma yok, arife günü ve diğer resmi bayramlarda çalışıyoruz yerine telafi izni kullanıyoruz" şeklindeki birbiriyle çelişkili beyanlarına göre, davacının Ulusal... ve Genel Tatil günlerinde çalıştığını ispat ettiğinden söz edilemeyeceğinden, bu alacak talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır. F) SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 17/09/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. 661