Doç. Dr. Levent AKIN Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Ögretim Üyesi MAHKEME KARARI GEREĞİ YAPILAN ÖDEMELERİN PRİME ESAS KAZANCA ETKİSİ Sigortalıların prime esas kazançları, uygulamada sık sık dava konusu olmaktadır. Bu sorunların ağırlıklı bölümünü, hangi ödemelerin anılan kazanç miktarına dahil olması gerektiği konusu oluşturmaktadır. Konu Sosyal Sigortalar Kanunu nun 77. maddesinde düzenlenmiştir. Yüksek mahkeme söz konusu maddeye ilişkin olarak kısa süre önce verdiği bir kararında, düzenlemenin ne şekilde değerlendirilmesi gerektiğini açıklamıştır. İki karşı oy yazısını da içeren bu kararda Yargıtay, şu gerekçelere yer vermiştir 1 : Mahkemece, Davanın kabulü ile davacının TL prime esas fark kazancının olduğunun tespitine karar verilmiştir. Hükmün, davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Davanın yasal dayanağı, sigortalı ve işverenin Sosyal Güvenlik Kurumuna ödeyecekleri prim- 1 Yarg.10HD. 2.2.2012, 2011 2914/ 2012 1231 lerin matrahını teşkil eden sigortalı kazançlarının nelerden ibaret olduğu ve istisnalarını gösteren (mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu nun 77/1. maddesidir. Anılan maddede prime esas kazançlar üç bent halinde gösterilmiştir. Buna göre; Sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödeyecekleri primlerin hesabında: a) Sigortalıların o ay için hak ettikleri ücretlerin, b) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin, c) İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, Brüt toplamı esas alınır. Yasa gereğince, maddenin 2. fıkrasındaki istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen her türlü gelirden sigorta primi kesilmesi söz konusu olmaktadır. 506 sayılı Kanun da ücretin tanımı yapılmamıştır. Fakat m. 77/I-a da sözü edilen ücretler kavramı içine asıl ücretle 32
33 birlikte, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri gibi ücretlerin de girdiği kabul olunmaktadır. Bu ücretlerin sigortalıya fiilen ödenmesi şart olmayıp, onun adına o ay için tahakkuk ettirilmiş olması prime esas kazanca dahil edilmesi için yeterlidir. Asıl ücretin eki niteliğinde bulunan prim ve ikramiyeler, prime esas kazançlar olarak brüt tutarları üzerinden ödendikleri aylar itibariyle prime esas tutulur. Bunların tahakkuk etmiş olması prime esas tutulmaları için yeterli olmamakta, ödenmiş olması da aranmaktadır (m. 77/I-b). İdare veya kaza mercileri tarafından verilen karar uyarınca sigortalılara yapılan ödemeler (a) ve (b) bentlerinde öngörülen ücret türlerinden ayrımsızdır. Fark, bunların yönetim ve yargı mercilerince verilmiş kararlardan kaynaklanmalarıdır. İşveren ile sigortalı işçi arasında fazla çalışma ücreti veya prim, ikramiye gibi konularda uyuşmazlık çıkar ve mahkemece, bu işçilik haklarının ödenmesine karar verilir ve sigorta primlerinin ödeneceği ay içinde bu paralar sigortalıya verilirse, bu ödemeler de prim matrahına dahil edilerek, prim hesabında göz önünde tutulur. Bu tür kazançlara salt hak kazanmak, bu kazançların prime esas alınması için yeterli bulunmamaktadır (Mustafa Çemberci, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, Olgaç Matbaası, 1985 Baskı, s.439). Davaya konu somut uyuşmazlıkta davacı, davalı işverenlere ait işyerinde çalıştığını belirterek, fazla çalışma ücreti de dahil olmak üzere bir kısım işçilik alacaklarının tahsili istemli olarak açtığı davada, fazla çalışma ücreti belirlenerek, istemin kısmen kabulüne karar verildiği, neticeten hükmün Yargıtay 9. HD nce onanarak kesinleştiği; eldeki davada ise, davalı işverenlerin, fazla çalışma ücretini SSK ya bildirilen prime esas kazanca dahil etmediklerini belirterek, davalı işyerinden hak ettiği fazla çalışma ücretlerinin de bildirilen kazancına katılarak prime esas kazançlarının tespitini istemekte olup, mahkemece, kesinleşen yargı kararıyla hak kazanılan fazla çalışma, genel tatil ücretlerini dikkate alarak hesaplama yapan bilirkişi raporuna dayalı olarak, dönemler halinde prime esas fark kazancın hüküm altına alındığı görülmektedir. Yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların hak kazanıldığı dönemlerin prime esas kazançlarına dâhil edilmesi isabetsiz olup, ödenmesi koşuluyla, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi; hizmet akdinin daha önceki bir tarihte sona ermiş olması karşısında ise, yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekir. Kabule göre; prime esas fark kazancın, hak kazanılan ayın matrahına dahil edilmesi gerekirken, dönemler halinde hesaplama yapılmış olması da isabetsizdir. Yukarıda açıklanan maddi ve yasal olgular dikkate alınarak yapılacak inceleme ile hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına oy çokluğuyla 02.02.2012 gününde karar verildi. KARŞI OY Davacı sigortalı, davalı işveren nezdinde geçen bir kısım hizmet sürelerinde fazla mesai yaptığından bahisle ödenmeyen fazla mesai ücretlerinin ekte bulunan kesinleşmiş dosyadaki ilamla hüküm altına aldırmıştır. Eldeki dosyada ise fazla mesai ücretlerinin bağlanan yaşlılık aylığı oranını etkileyeceğinden bahisle yaşlılık aylığının hesabında değerlendirilen aylık bağlama oranını yükselteceğinden SPEK eklenerek yeniden SPEK tespitine karar verilmesini talep etmektedir. Davacının istemi diğer bir anlatımla yaşlılık aylığını belirleyen ücretine fazla mesai ücretlerinin dahil edilmesi ile, 506 sayılı Yasa nın 77. maddesinde yer alan ve S.P.E.K belirleyen unsurlar arasına fazla mesai ücretinin de bulunduğunu tespitini istemektedir. Mahkemece, isteğin kabulüne karar verilerek kesinleşen işçilik hakkı dosyasında hükmedilen fazla mesai ücretlerinin çalışılan dönemlere göre belirlenerek ve önceki SPEK eklenip yeniden hesaplama yapılarak fark SPEK tespit edildiği görülmektedir.
Yüksek Daire temyiz incelemesinde fazla mesai ücretlerinin PEK dahil edilmesini isabetli bulmakla birlikte bu meblağın yargı kararı ile kazanılan ücret niteliğindeki kazançların hak kazanıldığı dönemlerin SPEK dahil edilmesinin isabetsiz olduğunu, ödenmesi koşuluyla ödemenin yapıldığı ayın SPEK matrahına dahil edilmesi, hizmet akdinin önceki bir tarihte sona ermiş olması karşısında ise yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın SPEK gözetilmesi gerektiğine şeklinde hükmedilerek dönemler halinde hesaplama yapılmış olmasını isabetsiz bularak Daire çağunluğunca bozma şeklinde hüküm kurulmuştur. Önerilen bu uygulama 506/80 ve 5510/80. madde metinlerine ve kapsam olarak da 5510/82 maddeye uygun düşmez. İdarenin eksik ve yanlış tasarrufları için yanlış yapıldığı iddia olunan uygulamalarda sigortalı, haksahibine veya ilgililerce açılacak davalar 506 sayılı Yasa nın 116. maddesi gereği 1 yılla sınırlı olup bu süre davacı tarafından geçirilmiş olup zamanaşımı defi söz konusudur. Davalılar cevap ve temyiz dilekçelerinde ayrı ayrı olmak üzere 506/79 hükümlerinden bahisle işyeri kayıtlarının oluşmasından ileriye doğru zamanaşımı ve hak düşürücü sürenin geçtiğini beyan etmişlerdir. Aşağıda anlatılan nedenlerle sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne ayrık gerekçe ile katılmamaktayım. Şöyle ki; sigortalı, davalı işveren nezdinde geçen fazla mesaiye ait ödenmeyen ücretleri için alacak davası açmış olup, tarafı sigortalı ve işverendir. Eldeki davada ise taraflar sigortalı ile işverenin yanısıra SGK Başkanlığı dır. Dolayısıyla SGK Başkanlığı alacak davasında taraf bulunmadığı halde gerçekleşen sonuçlardan bu davada sorumlu tutularak S.P.E.K yeniden belirlenmesi ile ek bordro verilmesi, ödeme emri çıkartılması, takibin yapılması yönünde edim yüklenmektedir. Neticeten gerek mahkeme gerek Yüksek Daire nin bozma ilamı doğrultusunda ele alındığında, fazla mesai ücretinin fazla çalışılan ilgili aylara veya çalışılan son ayın ücretine dahil edilmediğinden bahisle eksik kazanç üzerinden prim tahakkuku yapılarak bazı aylarda eksik ortalama kazanca sebebiyet verilmiş olması nedeniyle yeniden ek prime kazançların tespiti için ek bordro işverence düzenlettirilip ve işçilik alacağı davası ilamının kesinleştiği ayı takip eden aysonundan itibaren ödemede bulunulmadığı anlaşıldığından 5510 sayılı Yasa nın 102. maddesi gereğince işveren aleyhine idari para cezasının tahakkuk ettirileceğinin gerekeceği hususu öngörülmelidir. Bu durumda davalı taraflara sayısız maddi ve manevi külfet yüklenecek, iş hayatına dair ekonomi sarsılacaktır. Tüm bu karmaşaya neden vermeden, öncelikle fazla mesai ve karşılığı olan fazla çalışma ücret kavramının üzerinde durmak gerekmektedir. SGK nın kontrol görevinde bulunan aylık prime esas kazancın tahakkukundaki ücret içerisine hangi ödeme kalemlerinin gireceğinin belirlenmesinin yanı sıra bu ödemelerin niteliklerinin devamlılık kazanmış karakteri ile zorunlu çalışma süresi olan 4857 sayılı Yasa nın 41. maddesinde yer alan 7,5 saatlik çalışmanın sonucu ve gereği olan ücret ile diğer istihkaklardan oluştuğu bilinmelidir. Fazla mesai ise zorunlu çalışma saatlerinin dışında gerçekleşen çalışma halidir. Bunun bedeli ise işverence fazla mesainin yapıldığı zaman dilimi hafta sonu, resmi veya dini bayramlar, gece gündüz, esnek çalışma hallerine ayrı ayrı değerlendirilerek ödenecek meblağ da bu zaman dilimine göre (%50, 1 katı, 2 katı, esnek çalışmada izin kullandırılmak suretiyle) farklı oranda değerlendirmeye tabi tutulan ücrettir. Fazla çalışma yapılma olgusu işçi ve işverenin isteklerinin karşılıklı uzlaşılması ile gerçekleşir. Zorunlu çalışma hali olmadığı için SGK nın bu serbest iradeye ve olguya müdahalesi gerekmemekte, iş hayatındaki kamusal düzeni sağlamakla görevli idarenin yükümlülüğüne bu nedenle girmemektedir. Yani görev ve inceleme alanı dışında kalmaktadır. Bu nedenle de bu zaman dilimi ve ücreti için prim tahakkuku yapılması gerekmemektedir. İşyerinde her işçinin veya her işverenin fazla mesai yapma ve yaptırma gibi zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu durum eşitliği veya kamu düzenini bozan bir sonuç doğurmamaktadır. 506 sayılı Yasa nın 77. maddesi ile 5510 sayılı Yasa nın 80. maddesinde yer alan ücret kav- 34
35 ramına dahil edildiği vurgulanan istihkaklar içerisine fazla mesai ücreti girmemektedir. Bu kalemler öncelikle zorunlu çalışma süresi dahilindeki çalışmalar için çalışanlara ve işyeri özelliklerine göre ödenen iş kaybı tazminatı, ilave tediye, akdi ikramiye, kıdem zammı vs. gibi ödemelerdir. Niteliği gereği ya TİS ya da kanun gereği hak edilmekte ne miktar ödeneceği dahi çalışanın statü ve kıdemine göre önceden ve genelde bilinmektedir. Görüleceği gibi fazla mesai ücreti ile benzerliği yoktur. Türkiye genelinde her işyerinde fazla mesai uygulaması en azından bir dönem yapılmıştır ve çalışmalara ödenen ücretler bordrolar ile işyeri dosyasında yer almıştır. Yine işyerlerinde iş veya sigorta müfettişince, kontrol memurlarınca yapılan rutin veya şikayetli incelemelerde ve teftişlerde işyeri kayıtlarında bu bordrolardan veya işçi beyanlarından ilgili ayda fazla mesai yapıldığına muttali olunmuştur. Fazla mesai için ödenen ücretlerin SPEK katılmadığı anlaşıldığında eğer zorunluluk olsaydı yapılacak iş ek ücret ve prim bordrosu ile idari para cezasının tahakkuk ve tatbik ettirilmesi yönünde işlem başlatmak olacaktır. Bu güne değin böyle bir uygulamanın gerçekleştiği tarafımca hiçbir haksahibi, işçilik alacağı veya ödeme emri konulu dava dosyalarında rastlanmamıştır. Uzun süreçte böyle bir uygulamanın idarece göz ardı edildiği veya atlandığı da ileri sürülemez. Demek ki fazla mesai ücreti aylık ücret ve istihkaklar kavramına dahil olmayıp SPE Kazançlar arasına dahil edilmemelidir. Diğer yandan her dava açıldığında davacının hukuki yararının varlığı gözönünde bulundurulur. Bu dava bir tespit davası olup ancak eda hükmüne dönüşmektedir. Birinci husus, fazla mesai ücretinin SPEK te değerlendirilmesi ile rakamın yükseltilmesi halinde sigortalının prim gün sayısı artmamaktadır. 506 ve 4857 sayılı Yasalara göre bir yıl 360 gün, bir ay 30 gün, haftalık çalışma süresi 45 saat olup bu süreler zorunlu çalışma süreleridir. Daha fazlasına hükmedilemez. Bu nedende hukuki yararı yoktur. İkinci husus yine aylık bağlama oranını etkilediği ileri sürüldüğünden, fark mesai ücretinin çalışılan son ayın ücretine dahil edilmesi ile tavan ücret sınırlaması da dikkate alınmak kaydıyla yıllık ortalama kazancı etkilemeyeceği de bilinmelidir. 5510/82 Daire çoğunluğunun görüşü bu doğrultuda ise de usul ve yasaya aykırıdır. Açılan bu davanın Sosyal Güvenlik Hukuku yönünden 506 sayılı Yasa nın 61. maddesine göre yaşlılık aylığı bağlama oranını etkilemeyeceğinden davacıya hiçbir yararı yoktur. Yukarıda anlatılan nedenlerle kamu düzeninden olmayan ve yalnızca çalışan ve işveren tarafı ilgilendiren uygulaması nedeniyle fazla mesai ücretinin SPEK dahil edilmesi gerekmediğinden, zorunlu çalışma süresi dışında kaldığından SGK Başkanlığı nı ilgilendiren bir yasal alanı bulunmadığından bu meblağlar için davacının isteğinin hüküm altına alınmasında isabet ve yasaya dayalı hukuki yarar bulunmadığından yerel mahkeme kararının tümden bozulması gerekirken, Yüksek Daire çoğunluğunun değişik gerekçe ile Bozma görüşüne de katılamadığımdan, ayrık gerekçe ile çoğunluk görüşüne katılmıyorum. KARŞI OY Yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların hak kazanıldığı dönemlerin prime esas kazançlarına dâhil edilmesi suretiyle kabulüne ilişkin yerel mahkeme kararının, ödenmesi koşuluyla, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi; hizmet akdinin daha önceki bir tarihte sona ermiş olması karşısında ise, yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerektiğinden bahisle bozulması şeklindeki Dairemizin çoğunluk kararın, davanın reddi gerektiği kanaatiyle katılamamaktayım. Şöyle ki; Öncelikle davacının talebi net olarak anlaşılamamaktadır. Zira 12.03.2007 tarihli dava dilekçesinde davacı, davalılar Dilek Aydık ve Bedia Aydık a ait işyerinde asgari ücretin 1,3 katı ücretle çalıştığını, ayrıca sürekli fazla çalışması olmasına karşın prime esas kazancının asgari ücrete göre belirlenip, buna göre prim ödemesi yapıldığını ileri sürmüş, delil olarak da Tekirdağ İş Mahkemesi nin 2003/131 esas sayılı dosyasını göstermiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi nin onaması ile kesinleşen, Tekirdağ İş Mahkemesi nin 2003/131 esas sayılı, işçilik
alacaklarına ilişkin bu dosyasında ise davalılardan sadece Dilek Aydık a husumet yöneltilmiş, fazla mesai ve genel tatile yönelik ücretler hükme bağlanmıştır. Mahkemece temyize konu iş bu dosyada hüküm altına alınan taleplere gelince, 26.06.2010 tarihli bilirkişi raporunda tespit edildiği ileri sürülen, gerçek aylık ücret (asgari ücretin 1,3 katı fazlası), fazla mesai ve genel tatil ücretidir. Esasen, iş bu davada güçlü delil olarak kabul edilen Tekirdağ İş Mahkemesi nin 2003/131 esas sayılı dosyasında davalılardan yukarıda da değinildiği üzere sadece Dilek Aydık taraftır. Diğer davalılar SGK ve Bedia Aydık ise taraf olmadıkları için 2003/131 sayılı dosya haklarındaki bu davada aleyhlerinde güçlü delil olarak kabul edilip anılan iki davalı yönünden de hükme esas kılınamaz. Taraf olmadıkları davada verilen kararın, davalılar SGK ve Bedia Aydık yönünden bağlayıcılığı olamaz. Ayrıca, 2003/131 sayılı dosyadaki talep konuları, işçilik alacağına ilişkin olması sebebiyle ispat vasıtaları da iş bu davadakinden farklıdır. Zira Mahkeme 2003/131 sayılı dosyada, tarafların dosyaya sundukları deliller ve tarafların kabulleriyle bağlıdır. İşçilik alacaklarına ilişkin olarak 2003/131 sayılı dosyada kesinleşen bu hüküm, iş bu davada sadece Dilek Aydık yönünden güçlü delil olarak değerlendirilebilir. Davada taraf sıfatı bulunmayan SGK ve diğer davalı yönünden ise güçlü delil olmamaktadır. Oysaki görülmekte olan iş bu davada sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesi üzerindeki etkisi ve kamu düzenine ilişkin yönü gözetilerek, tarafların gösterdiği kanıtlarla bağlı kalınmayıp, gerektiğinde re sen kanıt toplanabileceği gerçeği de gözetilerek inceleme yapılması; sosyal güvenlik hakkı yönünden hak kaybını önleyici bir karar verilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Hal böyle olunca da 2003/131 sayılı dosyadaki delillere itibar edip sonuca gitmek mümkün olmayacaktır. Öte yandan, davanın yasal dayanağı, sigortalı ve işverenin Sosyal Güvenlik Kurumu na ödeyecekleri primlerin matrahını teşkil eden sigortalı kazançlarının nelerden ibaret olduğunu ve istisnalarını gösteren, talep konusu dönemde yürürlükte olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu nun 77 nci maddesinin 1 inci fıkrasıdır. Prime esas ücretler başlıklı 77 nci maddesinin 1 inci fıkrasına göre; Sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödeyecekleri primlerin hesabında: a)sigortalıların o ay için hak ettikleri ücretlerin, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin, İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, Brüt toplamı esas alınır. Bu madde metnine göre, yaşlılık aylığı almaya başlamış olanların sonradan kaza mercilerince verilen kararlar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğindeki hak ettikleri ücretlerin artık Prime esas ücret olarak sayılması mümkün bulunmayacaktır. Burada sözü edilen sigortalılara o ay içinde yapılan ödemeler, fiilen çalışması sürmekte olanlar bakımından geçerlidir. Nitekim, bu durumun yol açtığı hak kayıplarının önüne geçilmesi bakımından 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Prime Esas Kazançlar başlıklı 80. maddesinin 1 inci fıkrasının (d) bendiyle benimsenen, yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir şeklindeki düzenlemeyle, Dairemizin bozma kararını haklı kılacak bir uygulama kabul edilmiştir. Dolayısıyla, talep konusu dönem bakımından geçerli olan mevzuata göre davacı için 30.11.2003 tarihinde hizmet akdi sona ermiş ve bu çalışmalarından dolayı yaşlılık aylığı almaya başlamış iken sonradan kaza mercilerince verilen kararlar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğindeki hak ettikleri ücretlerin artık Prime esas ücret olarak sayılması mümkün bulunmayacaktır. 36
37 Kaldı ki, gerek Mahkemenin kabulü, gerek Dairemizin bozma kararındaki kabul durumu halinde, davacı bakımından yeni hale göre fark kıdem tazminatı ve yaşlılık aylığı hesaplamalarını gündeme getirebilecek ki bu hal hem yeni duruma göre fark kıdem tazminatı ödemesi yükümlülüğü gündeme gelecek olan işverenler bakımından, hem de yeniden fark yaşlılık aylığı hesaplaması ve yapılacak bu hesaplamaya göre fark yaşlılık aylığı ödemesi yükümlülüğü gündeme gelecek olan davalı Kurum yönünden usul ve Yasaya aykırı olup, hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Bir de bu hal, zamanında primini alıp değerlendirmediği sigortalı bakımından yeniden fark yaşlılık aylığı hesaplaması ve yapılacak bu hesaplamaya göre fark yaşlılık aylığı ödemesi yükümlülüğü altına girecek davalı Kurum açısından aktüeryal dengeyi olumsuz etkileyecektir. Açıklanan sebeplerle reddi gereken davanın kabulüne ilişkin yerel mahkeme kararının bozma gerekçelerini isabetli bulmadığımdan bu yönde oluşan Dairemizin çoğunluk kararına katılamıyorum. DEĞERLENDİRME 1- Dava konusu olayda davacı, davalı işverenin yanındaki çalışmalarında, hak ettiği bazı işçilik alacaklarının prime esas kazanca dâhil edilmediğini ileri sürmektedir. Bu sebeple açtığı davada yerel mahkemeye sunulan bilirkişi raporunda, davacının kesinleşen yargı kararıyla hak kazandığı fazla çalışma ve genel tatil ücretlerini dikkate alan bir hesap raporu hazırlanmıştır. Yerel mahkeme, söz konusu rapora dayalı olarak davacının prime esas kazancını tespit edip, dönemler halinde hüküm altına almıştır. 2- Kararın temyizi sebebiyle olayı inceleyen Yargıtay, yerel mahkemenin kararını bozmuştur. Yüksek mahkemeye göre, yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançlar, hak kazanıldığı dönemleri prime esas kazançlarına dahil edilemez. Böyle bir durumda söz konusu kazançlar, ödemenin yapıldığı ayın prim esas kazanç matrahına eklenmelidir. Bununla birlikte işçi ödeme tarihinden önce işten ayrıldıysa, söz konusu ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancına eklenmesi gerekir. 3- Uyuşmazlığa konu olan olayı ilgilendiren yasal düzenleme, Sosyal Sigortalar Kanunu nun 77. maddesidir. Söz konusu maddeye göre; Sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödeyecekleri primlerin hesabında: a) Sigortalıların o ay için hak ettikleri ücretlerin, b) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin, c) İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, Brüt toplamı esas alınır. (m.77/1). Düzenlemenin konuyu ilgilendiren (c) bendine göre, yargı makamları tarafından verilen kararlar gereği yapılan ücret ve diğer ödemeler, sadece yapıldıkları ayın ücretine eklenecektir. Dolayısıyla ödeme yapılan ayın prime esas kazancına etki edecektir. 4- Konuya ilişkin temel sorun, mahkeme kararlarına dayalı yapılan ödemelerin hangi aşamada prime esas kazanca ekleneceğidir. Yüksek mahkeme, söz konusu ödemelerin, (geçmişte) ilgili oldukları dönemlere eklenmesini uygun görmemiştir. O sebeple de, bu yönde işlem yapan yerel mahkeme kararını bozmuştur. Özel daireye göre mahkeme marifetiyle elde edilen ücret ve diğer ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı ayın ücretine eklenmelidir. Yüksek mahkemenin 77/1.c hükmünü uygulama şekli, geçmişte farklılıklar göstermiştir. Dairenin toplu sözleşme farklarının ödenmesine ilişkin olarak verdiği bir kararındaki değerlendirmeleri, bu gün savunduğu görüşü destekler niteliktedir. Söz konusu karardaki ifadeler şunlardır: Davada çözümlenmesi gereken sorun, geçmiş ayları da kapsayacak şekilde son radan yürürlüğe giren bir toplu iş sözleşmesi ile kabul edilen ücret zamlarından kesilecek sigorta primlerinin hesabında hangi tarihin esas alınacağıdır. Toplu iş sözleşmesinin 01.03.1976 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 1976 yılı Temmuz ayında yürürlüğe girdiği ve sözleşme gereğince 1976 yılı Mart - Haziran aylarına ait ücret farklarının da ödendiği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık yoktur. 506 sayılı SSK.nun prime
6- Yargıtay ın incelemeye çalıştığımız 2012 tarihli kararındaki görüşü, bu konuda sergilediği ilk yaklaşıma paraleldir. Her ne kadar anılan kararlar toplu iş sözleşmesi farklarına ilişkin olsa da, kararlarda da açıkça vurgulandığı üzere değerkarar incelemesi esas ücretler e ilişkin 77. maddesi: Sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödeyecekleri primlerin hesabında: a) Sigortalıların o ay için hak ettikleri ücretlerin, c) İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay için yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır hükmünü taşımaktadır. Sonradan yürürlüğe giren toplu iş sözleşmeleri ile geçmiş ayları da kapsayacak şekilde kabul edilen ve ödenen ücret zamlarının ise, anılan maddenin (c) bendinde sözü edilen ücret ödemeleri niteliğinde olduğu da kuşkusuzdur. Her iki halde de sigortalıların o ay için hak ettikleri ücretten maksat, sigortalı ların hizmetin devamı sırasında belirli bir ay içinde hak edilen ve ister ödenmiş, isterse ödenmemiş olup sigortalı alacağı şeklinde mal varlına dâhil bulunmuş ücretlerdir. Burada önemli olan, Hak ediş olgusunun tarihidir; yoksa, bu hak edişin ilişkin bulunduğu hizmetin tarihi değildir. Bir başka anlatımla, sözü edilen bentlerin uygulanmasında, hak etme geçmiş aylara ilişkin olsa dahi, henüz hak etmenin söz konusu olmadığı geçmiş yıllar değil, hak etme olgusunun gerçekleştiği ay göz önünde tutulmalıdır. Bu yön, ölçümlemeyle ilgili esaslarca ayrıca doğrulanmaktadır. Her halde, belirli bir ayda mevcut olmayan, bir zaman sonra ve bir toplu iş sözleşmesiyle yaratılmış hak, o ayda kazanılmış bir hak niteliğini taşımaz. Mahkemece, bu maddi ve hukukî olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı dü şüncelerle ve geçmiş aylar kazançların zamlı tutarları ile birlikte ayrı ayrı prime esas kazanç olarak kabulü gerektiğine karar verilmesi usule ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. (Yarg.10.HD, 26.12.1978, 3069/10451, Resul Aslanköylü, Sosyal Sigortalar Kanunu Yorumu, C.1, Ankara 2004, 1335). 5- Daire yukarıda yer verilen görüşünü daha sonra değiştirmiş ve benzer bir konuda farklı bir sonuca varmıştır. Karara konu olay yine toplu sözleşme farkı talebidir. Yüksek Mahkeme bu defa söz konusu farkların, ödendiği ayın ücretine eklenmesinin Kurum aleyhine sonuç doğuracağını, zira bu farkların ödemenin yapıldığı ayın ücretini yükselteceğini ve yükselen ücretin tavanı aşan kısmından prim alınamayacağını belirtmiştir. O sebeple ilgili kararında, toplu iş sözleşmesi hükümleri gereğince, geçmiş aylara ait olmak üzere isçilere verilecek ücret farklarının, SSK. 77/1, a hükmü kapsamında düşünülerek ve ilgili olduğu aylarda hak edilmiş ücretler olarak nitelenmesi gerek tiğine hükmetmiştir (Yarg.10.HD. 20.12.1988, 4094/753, YKD, Mayıs 1989, 675). Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da 1989 yılında aynı yönde bir karar vermiştir (Yarg.HGK. 17.05.1989, 10-250/361, Müjdat Şakar, Sosyal Sigortalar Hukukunun Genel Hükümleri ve Primler Açısından Yargıtay ın 1989 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yargıtay ın İş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 1989, İstanbul 1991, 197). Yüksek mahkemenin bu kararı ardından Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı da yayınladı ğı bir tebliğle ve SSK Genelgesiyle Yargıtay ın görüşünü benimseyerek, toplu sözleşme hükümleri uyarınca geriye dönük olarak sigortalılara verilecek ücret zamlarının, ait oldukları ayların prime esas kazançları ile birleştirilmesi ve bu aylar için (prime esas kazançların alt ve üst sınırları da dikkate alınmak suretiyle) ek aylık sigorta primleri bildirgeleri ile ek dört aylık sigorta primleri bordrola rının düzenlenmesi; ek aylık sigorta prim bildirgelerine müsteniden tahak kuk edecek primlerin ise toplu iş sözleşmelerinin imzalandığı tarihi takip eden ayın sonuna kadar Kuruma ödenmesi halinde, bu primler için gecikme zammı tahakkuk ettirilmeyeceği, aksi halde bu sürenin bittiği tarihten iti baren gecikme zammı tahsil edilmesi gerektiğini açıklamıştır (Şakar, 197. Bu konuda ayrıca bkz. Tankut Centel, (İHU), SSK.77 (No.2)). Söz konusu uygulamanın yerleşik hal alması ardından 01.05.2004 tarihinde yürürlüğe giren Sos yal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği m. 20/b hükmü de aynı esası benimsemiştir. Düzenlemeyle, toplu iş sözleşmesine istinaden geriye yönelik olarak düzenlenmesi gereken ek Aylık Prim ve Hizmet Belgelerinin, toplu iş sözleşmesinin imzalandığı tarihi izleyen ayın sonuna kadar ilgili üniteye ve rilmesi halinde, yasal süresi içinde verilmiş sayılması sağlanmıştır. (506 sayılı yasa bağlamında bkz. Ali Güzel/Ali Rıza Okur, Sosyal Güvenlik Hukuku, İstanbul 2004, 171). 38
39 lendirme 77/1.c hükmüne ilişkindir ki inceleme konumuzu oluşturan karar da aynı hükmü konu almaktadır. Karara konu olayda davacı, eksik ödenen fazla çalışma taleplerinin prime esas kazanca dahil edilmesini talep etmiş ve gerek yerel mahkeme gerek özel daire çoğunluğu talebi kabul etmiştir. Bozma kararı, bu noktaya ilişkin değildir. Buna karşın ilk karşı oy yazısında, 506 sayılı Yasa nın 77. maddesi ile 5510 sayılı Yasa nın 80. maddesinde yer alan ücret kavramına dahil edildiği vurgulanan istihkaklar içerisine fazla mesai ücretinin girmediği savunulmuştur. Ancak kanımızca, öğretide de kabul edildiği üzere fazla çalışma ücreti, prime esas kazançlar içinde yer alır. Bu anlamda ücret kavramına, fazla çalışma ücreti dışında, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti de dahildir (Güzel/Okur, 169. Müjdat Şakar, Sosyal Sigortalar Uygulaması, İstanbul 2004, 161. Yusuf Alper, Sosyal Sigortalar, İstanbul 2003, 183. Can Tuncay/Ömer Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, İstanbul 2011, 137. Fatih Uşan, Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel Esasları, Ankara 2009, 137)). 7- SSK.77/1 hükmü, 5510 sayılı Yasa da da aynı şekilde kaleme alınmıştır. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu nun 80/I. hükmüne göre, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir. a) Prime esas kazançların hesabında; 1) Hak edilen ücretlerin, 2) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların, 3) İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır Yeni düzenlemede de, idare ve yargı makamlarının kararlarına dayalı ödemelerin, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazancına ekleneceği açıkça belirtilmiştir. Konuyu düzenleyen 80. madde, ilgili ödemelerin yapıldığı ayın ücretinin tavanı aşmasında aşan kısımdan prim alınamaması sorununa da bir çözüm getirmiştir. Anılan düzenlemenin (d) bendine göre; d)ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir. Bu durumlarda sigorta primlerinin, yukarıda belirtilen mercilerin kararlarının kesinleşme tarihini izleyen ayın sonuna kadar ödenmesi halinde, gecikme cezası ve gecikme zammı alınmaz ve 102 nci madde hükümleri uygulanmaz. 8- Dava konusu olayda sonuç olarak, davacının hak ettiği fazla çalışma alacaklarının, ödendiği ayın prime esas kazancına eklenmesi uygun görülmüştür. Yüksek mahkemenin bu uygulamasının, sigorta tekniği dikkate alındığında, sigortalının lehine olmadığı söylenebilir. Zira bu yöntemle sigortalının elde edeceği menfaatin, her alacağın hak edildiği dönemde ödenmesi halinde sigortalıya sağlanacak menfaattin gerisinde kalacağı açıktır. Zira mahkeme kararına konu olan ödemelerin (ödendiği) bir aya yığılması, o ayın prime esas kazancının aşılmasına ve hem sigortalı hem de SGK nın aleyhine sonuçlarla karşılaşılmasına neden olacaktır. Nitekim 5510 sayılı Yasa bu sorunu öngörmüş ve 80. maddeye eski 77.madde hükmünde yer almayan bir düzenleme eklemiştir. Buna göre; d) Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir (5510 sk.80/i.d).