İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Ana bilim Dalı Öğretim Üyesi.
1 Makalede kısaca Kanun olarak ifade olunacaktır. 2 Kanunun 1. maddesine göre kanunun amacı, finansal kuruluş olarak faaliyet gösteren finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketlerinin kuruluş ve çalışma esasları ile finansal kiralama, faktöring ve finansman sözleşmelerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir. Kanunun başlığı ise, amacını ve içerdiği çok önemli düzenlemelerin bir kısmını dışlayacak şekilde sadece Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu olarak belirlenmiştir.
3 Burada özellikle finansal kiralama sözleşmelerinin şekline ilişkin adi yazılı şekli yeterli gören hükmün ancak Kanun un yürürlük tarihinden sonra akdedilecek sözleşmeler için geçerli olacağına; önceki Kanun döneminde akdedilen sözleşmelerin şekline ilişkin uyuşmazlıkların yeni Kanun döneminde de önceki Kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiğine işaret etmek isteriz. 4 Mülga 10.06.1985 tarih ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu, RG No. 18795, T. 28.06.1985. Metinde FKK olarak kısaltılacaktır.
5 Kararın tam metni için bkz. Kazancı İçtihat Bankası. 6 Altop, Atilla, Finansal Kiralama (Leasing) Sözleşmesi, Ankara 1990, s. 74; Tekinalp, Ünal, Hukuki Yönden Finansal Kiralama Kanunu, Türkiye Sınai Kalkınma Bankası Finansal Kiralama Semineri, İstanbul 1985, s. 3; Köteli, Argun, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türk Hukukunda Finansal Kiralama, İstanbul 1991, s. 116; Kocaağa, Köksal, Türk Özel Hukukunda Finansal Kiralama (Leasing) Sözleşmesi, Ankara 1999, s. 51, 52.
7 Bkz. Kocaağa, a.g.e., s. 69; Kuntalp, Erden, Finansal Kiralama Kanununa Göre Finansal Kiralama (leasing) Tanımı ve Hükümleri, Türkiye Barolar Birliği, Ankara 1988, s. 28; aksi görüşte Gültekin, Nazlıoğlu, Açıklamalı ve İçtihatlı Finansal Kiralama Kanunu, 2. Baskı Ankara 1998, s. 17. 8 Aksu, Mustafa, Bilgisayar Programlarının Fikri Mülkiyet Hukukunda Korunması, İstanbul 2006, s. 4, 5. 9 Aksu, a.g.e., s. 58 vd. 10 Aynı yönde, Erol, Ahmet/Yıldırım, Ercan/Toroslu, Vefa, Tüm Yönleriyle Finansal Kiralama (Leasing) İçtihatlı& Gerekçeli, Ankara 2008, s. 530.
11 Köteli, a.g.e, s. 228. 12 Gümüş, Mustafa Alper, Yeni 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu na Göre Kira Sözleşmesi, İstanbul 2012, s. 185.
13 Bkz. örneğin Sözer, Bülent, Finansal Kiralama Kanunu nun 8. Maddesi ile Öngörülen Sisteme İlişkin Bazı Görüşler ve Değerlendirmeler, Türkiye Bankalar Birliği, Ankara 1988, s. 6. 14 Bu yönde bkz.,öğüz, Tufan, Motorlu Araçların Rehnine İlişkin Uygulamanın Kamuya Açıklık (Aleniyet) İlkesi Açısından Değerlendirilmesi, Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman ın Anısına Armağan, İstanbul, 2000, s. 720; Ozanoğlu, Hasan, Türk Medeni Kanunu nun 940. Maddesinin II. Fıkrası (Motorlu Taşıt Rehni) Üzerine, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt V, S.1-2, s.31.
15 Köteli, a.g.e., s. 249-250; sonuç olarak burada esasen beyanlar hanesine yapılacak bir kayıt olduğu görüşünde Oğuzman, Kemal/Seliçi, Özer/Oktay-Özdemir, Saibe, Eşya Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2012, s. 232; diğer görüş ve tartışmalara ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Baştürk, Faruk, Finansal Kiralama Sözleşmesinin Şekli ve Tescili veya Şerhi, AÜHFD 2008, s. 99, 104 vd.
16 Oğuzman, Kemal/Barlas, Nami, Medeni Hukuk, Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar, 18. Bası, İstanbul 2012, s. 199, 200. 17 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e.,s. 738. 18 Bunun istisnası gemi siciline kayıtlı gemilerdir. Gemi siciline kayıtlı bir geminin mülkiyeti ancak sicile kayıtla kazanılabilir (TTK m. 1001 vd.) 19 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 744.
20 Altop, a.g.e, s. 177; Kocaağa, a.g.e., s. 122. 21 Ayıplı mal teslimi halinde kiracının doğrudan satıcıya başvurabilmesine imkân tanıyabilmek için doktrinde farklı metotlar önerilmiştir. Bunlara ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Köteli, a.g.e., s. 183 vd.
22 Altop, a.g.e., s. 151 vd.; Köteli, a.g.e., s. 170; Kocaağa, a.g.e., s. 114; Nazlıoğlu, a.g.e., s. 156.
23 Altop, a.g.e., s. 153 vd.; uygulamada çoğu kez standart sözleşmelerde bir genel işlem şartı ile, kiralayanın geç ifa veya hiç ifa etmeme durumunda, satıcıya karşı kullanacağı haklarını kiracıya devrettiği görülmektedir. Bkz. Nazlıoğlu, a.g.e., s. 157. 24 Altop, a.g.e., s. 156. 25 Türk Borçlar Kanunu, borçlunun kişiliğinden soyutlanmış bir temerrüt anlayışını (objektif temerrüt teorisi) benimsemiştir. Bkz. Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2012, 14. Bası, s. 1098. Kanun, temerrüdün tazminat ve beklenmedik halden sorumluluk gibi sonuçları bakımından borçlunun kusuru ile temerrüde düşmüş olmasını aramaktadır. 26 TTK m. 1530/f.2 nin, ihtarsız temerrüt ve yüksek temerrüt faizi gibi özel sonuçların doğabilmesini, borçlunun geç ödemede kusuru bulunması şartına bağladığı görülmektedir. Yani alacaklının ihtarda bulunmaksızın borçluyu temerrüde düşürebilmesi ve 7. Fıkradaki temerrüt faizine hak kazanabilmesi için borçlunun gecikmeden sorumlu tutulabiliyor olması gerekir. Yalnız ispat yükü borçlu tacire ait olacaktır; o, geç ödemede herhangi bir kusuru olmadığını ispat etmesi gerekecektir. Haklı olarak bu hüküm de eleştirilere maruz kalmaktadır. Hükmün, borçlunun temerrüdü için kusur şartını aramayan Borçlar Hukukumuzun genel ilkesinden haklı bir neden olmaksızın ayrılmakta olması bir kenara, belki daha önemlisi, hükmün kanunun amacına da aykırı olmasıdır. 1530. Maddenin 2 ile 8. Fıkraları arasındaki hükümlerinde güdülen amaç, geç ödemeler nedeniyle özellikle alacaklı KOBİ ve tarımsal işletmelerin korunmasıdır. Bu durumda temerrüt için borçlunun kusurunun aranmasının bu amaçla bağdaşmadığı; alacaklının korunması bakımından Borçlar Kanunundaki hükümlerden bu anlamda daha geride kalındığı açıktır.
27 Kanun koyucunun, Türk Borçlar Kanunu ndan çok daha sonra kabul edilip, yürürlüğe girmiş olan 6361 sayılı Kanun da neden farklı bir terminoloji kullandığını, bunun bilinçli bir tercih olup olmadığını, Kanun un hazırlık sürecindeki komisyon raporlarından ve Kanun gerekçelerinden anlayabilmek mümkün değildir. Kanımızca, kullanılan kavramlar farklı olsa da ifade ettikleri olay ve olgular aynı olduğundan, birbirlerinin yerine kullanılmalarında bir sakınca yoktur.
28 Nitekim Kanun gerekçesi de bu konuda rızanın mutlaka işlemden önce veya işlem sırasında olacağına ilişkin bir kayıtlama içermemektedir. 29 Söz konusu eleştiriler için bkz. Reisoğlu, Safa, Türkiye de Finansal Kiralama Kanunu ve Değerlendirilmesi, İTO Finansal Kiralama Semineri, İstanbul 1986, s. 39 vd.
30 Köteli, a.g.e., s. 257; Altop, a.g.e., s. 260; Kocaağa, a.g.e., s. 153.
31 Bkz. Altop, a.g.e., s. 269; Kuntalp, a.g.e., s. 94; Kocaağa, s. 158.
32 Önceki Kanun hükmü bakımından aynı görüşte Tekinalp, a.g.e., s. 9; Altop, a.g.e., s. 270. 33 Altop, a.g.e., s. 270; Kocaağa, a.g.e., s. 160. Öte yandan Yargıtay, sözleşmenin kiracının temerrüdü nedeniyle birden fazla ihlal edilmesinin FKK m. 23/f.2 de belirtilen haklı fesih nedeni olacağını kabul etmekteydi. Bkz. örneğin, Yarg. 19. HD, 10.05.2002 T. 3808/3591 sayılı kararı (karar için bkz. Sekmen, Orhan, Kiracının Kira Bedellerini Ödemede Temerrüdü Düşmesi Halinde Finansal Kira Sözleşmesinin Feshi ve Sonuçları, TAAD 2011, Sayı 6, s. 336, dn. 70). 34 Kanun m. 31/f.1/c. 3 de esasen bir kira yılı yerine bir yıl ifadesini kullanmaktadır. 6570 sayılı GKHK m. 7/e de de aynı ifade kullanılmakla birlikte doktrinde ve uygulamada bunun bir kira yılı olarak anlaşılması gerektiği kabul edilmekteydi. Aynı şekilde burada da bir yıl ifadesinin, bir kira yılı olarak yorumlanması gerekecektir.
35 Kiracıya yapılacak ihtarların hangi durumda haklı ihtar olarak nitelenebilecekleri hususunda ayrıntılı bilgi için bkz. Gümüş, a.g.e, s. 336 vd. Aral, Fahrettin/Ayrancı, Hasan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2012, s. 286 vd.; Yavuz, Cevdet, Borçlar Hukuku Dersleri, İstanbul 2011, s. 305 vd. 36 Köteli, a.g.e., s. 223, 224; Altop, a.g.e., s. 276 vd.; Reisoğlu, a.g.e., s. 50; Kuntalp, a.g.e., s. 99; Dirican, Gökan, Kiracının Finansal Kiralama Bedelini Ödemede Temerrüde Düşmesi ve Bunun Hukuki Sonuçları, Prof. Dr. Ergon A. Çetingil ve Prof. DR. Rayegan Kender e 50. Birlikte Çalışma Yılı Armağanı, İstanbul Kültür Üniversitesi, İstanbul, 2007, s. 514; Sekmen, a.g.m, s. 342. 37 Köteli, a.g.e., s.224. 38 Kocaağa, a.g.e., s. 163.
39 Aynı yönde Giovanoli, Mario, Leasing Sözleşmeleri ve İsviçre Hukuku (çev. Argun Köteli), İBD 1982, s. 342, dn. 36.
40 Westphalen, FriedrichGrafvon, Dieneue BGH-Judikatur zum Teilamortisations-Leasingvertrag: Ergebnisse-Schlussfolgerungen, ZIP 1983, s. 1029. 41 Canaris, Claus Wilhelm, Bankvertragsrecht, Berlin 1981, s. 905. 42 Memişoğlu, Özgür, Kiracının Finansal Kiralama Bedelini Ödemede Temerrüde Düşmesi ve Bunun Hukuki Sonuçları, Legal Mali Hukuk Dergisi, Kasım 2009, s. 2277, 2278. 43 Kuntalp, a.g.e., s. 99.