HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTISI RAPORU

HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTISI RAPORU TOPLANTI YERİ : MIRACLE RESORT OTEL TOPLANTI TARİHİ : 23-25 Kasım 2012 Grup Adı KONU GRUP BAŞKANI GRUP SÖZCÜSÜ : idare 8. Grup : DANIŞTAY 15. DAİRE KONULARI : Yunus ÇETİN : Hamza SEYREK Müzakere Konusu : 5233 Sayılı Terör Ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun Giriş Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra; son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. Kamu hizmetinin görülmesi sırasında kişilerin uğradıkları özel ve olağandışı zararların idarece tazmini; Anayasanın 125. maddesi gereği ve Türkiye Cumhuriyetinin "sosyal hukuk devleti" niteliğinin doğal bir sonucudur. İdarenin hukuki sorumluluğu sadece kusur esasına, hizmet kusuru teorisine dayanmamakta; İdare, kusur koşulu aranmadan da sorumlu sayılabilmektedir. Kural olarak idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlüdür. Ancak, sözü edilen kuralın istisnası olarak, idarenin faaliyet alanıyla ilgili, önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bir takım zararları da nedensellik bağı 1

aramadan tazmin etmesi gerekmektedir. Kollektif sorumluluk anlayışına dayalı, sosyal risk adı verilen ilke, öğretide ve yargısal içtihatlarla kabul edilmiştir. Bilimsel ve yargısal içtihatlarla geliştirilen sosyal risk ilkesi ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağandışı zararların da topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmıştır. Genel bir ifade ile "terör olayları" denilen bu eylemlerin, Devlete yönelik olduğu, Anayasal düzeni yıkmayı amaçladığı, bu tür olaylarda zarar gören kişi ve kuruluşlara karşı kişisel husumetten kaynaklanmadığı bilinmekte ve gözlenmektedir. Sözü edilen olaylar nedeniyle zarara uğrayan kişiler, kendi kusur ve eylemleri sonucu değil, toplum içinde ortaya çıkan olaylardan zarar görmektedirler. Başka bir deyişle, zararın nedeni toplumun bireyi olmaktır. Belirtilen şekilde ortaya çıkan zararların özel ve olağandışı nitelikleri dikkate alınıp, terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen idarece, yukarıda açıklanan sosyal risk ilkesine göre tazmini gerekir. Esasen terör olayları sonucu ortaya çıkan zararların idare tarafından tazmini suretiyle topluma pay edilmesi hakkaniyet gereği olup, sosyal devlet ilkesine de uygun düşecektir. İdarenin hukuki sorumluluğunu gerektiren sorumluluk sebepleri arasında sayılan sosyal risk ilkesi; kusur esasına dayanmadığı gibi, bu ilkenin uygulanmasında idarenin yürüttüğü hizmetle, meydana gelen zarar arasında nedensellik bağı da aranmamaktadır. Anılan ilke, vatandaşların, asıl hedefi toplum ya da devlet olan idareye yabancı unsurların eylemleri sonucu uğradıkları zararın topluma pay edilmesini amaçlamaktadır. Bu nedenledir ki, sosyal risk ilkesinin uygulanabilmesi; zarara uğrayanın, zararın doğmasında, derecesi ne olursa olsun herhangi bir kusurunun bulunmaması koşuluna bağlı bulunmaktadır. Bu koşulun göz ardı edilmesi, bazı bireylerin kişisel kusurları sonucu uğradıkları zararın, topluma pay edilmesi sonucunu doğurur ki, böyle bir sonucun, sosyal risk ilkesinin amacına uygun olmayacağı açıktır. 2

Hukuk sistemimizde yargısal içtihatlar ve doktrin görüşleriyle geliştirilen sosyal risk ilkesi, zaman içerisinde içtihatlar ve doktrinde kabul edilen bir ilke olmaktan çıkarak yerini 27.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren ve bu çalışmanın konusunu oluşturan 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun'a bırakmıştır. Nitekim anılan Kanunun gerekçesinde de, "Devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçlayan terör eylemlerine hedef olan kişiler kendi kusur ve fiilleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olarak zarar görmektedirler.... Ortaya çıkan bu zararın paylaştırılması, toplumun diğer kesimleri ile zarara uğramış kişiler arasında fedakârlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet ve sosyal hukuk devleti ilkelerinin bir gereğidir.... İdarenin önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bu zararların, nedensellik bağı ve kusur koşulu aranmadan karşılanmasını kabul eden objektif sorumluluk anlayışına dayalı sosyal risk adı verilen bu ilke, bilimsel ve yargısal içtihatlarla da kabul edilmiştir.... Bu çerçevede... terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması... denilmiştir. amacıyla bu Tasarı hazırlanmıştır." Bu haliyle anılan Kanun sosyal risk ilkesinin kanunlaşmış hali olup; Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra artık içtihatlarla geliştirilen sosyal risk ilkesinin uygulanma imkanı kalmamıştır. Ancak, 5233 sayılı Kanunun sadece sosyal risk ilkesinin yasal dayanağı olduğu, idarenin diğer sorumluluk nedenlerinden olan hizmet kusuru ilkesi ile kusursuz sorumluluk ilkesinin söz konusu olduğu olaylarda uygulanmayacağı ya da uygulanmaması gerektiği de tartışmasızdır. 5233 sayılı Kanunda birçok açıdan içtihatlarda ve öğretide benimsenen sosyal risk ilkesinin ilke ve kurallarından farklı düzenlemeler yer almaktadır. En önemli farklılık manevi tazminatı öngörmemesi/düzenlememesi, maddi tazminatın miktarını belirlemesi ve çok düşük tutması, zarar tespit komisyonlarını oluşturması, farklı başvuru şekli ve süreleri öngörmesi ve sulh müessesesini düzenlemiş olması olarak sıralanabilir. 3

Öte yandan Kanuna eklenen geçici bir madde ile 19.7.1987 tarihinden sonra meydana gelen terör ve terörle mücadeleden doğan zararların karşılanması da kanun koyucu tarafından kabul edilerek Kanunun uygulanacağı zaman dilimi 17-18 yıl geriye yürütülmüştür. Kabul edilen bu madde uyarınca, İçişleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğü'nden alınan verilere göre çoğunluğu doğu illerimizden olmak üzere Türkiye genelinde Ekim 2012 tarihi itibariyle toplam 361.279 başvuru yapılmıştır. Bu başvurulardan 307.789 adedi sonuçlandırılmış olup; bunlardan 166.962 başvuru için tazminat ödenmesine karar verilmiş, 140.827 başvuru ise reddedilmiştir. Komisyonlarca olumlu 2.847.532798 TL ödenmiştir. sonuçlandırılan ve sulhname imzalayan vatandaşlarımıza Bu çalışma kapsamında, belirtilen konular ile bu konular dışında kalan ve uygulama sırasında karşılaşılıp tartışılması gereken birçok konu öncelikle başlıklar halinde grup olarak ortaya konulmuş ve başlıklar halinde ayrıntılı olarak müzakere edilmiştir. Bu konu başlıkları ve yapılan müzakereler ile varılan sonuç aşağıda belirtilmiştir. BELİRLENEN KONULAR VE YAPILAN MÜZAKERELER 1-KÖY VEYA MEZRANIN TAMAMEN BOŞALTILMIŞ OLMASI KRİTERİ : Yukarıda da belirtildiği gibi 5233 sayılı Kanuna geçici bir madde eklenmiş ve bu madde uyarınca en son olarak 31.05.2008 tarihine kadar başvurulması halinde 19.7.1987 tarihinden Kanunun yürürlüğe girdiği 27.7.2004 tarihine kadar uğranılan zararların tazmin edileceği belirtilmiştir. 4

Bu madde kapsamında terör veya terörle mücadele faaliyetleri nedeniyle köylerini ya da mezralarını terkettiklerinden bahisle uğranılan zararın tazmini amacıyla yapılan başvurular üzerine çıkan uyuşmazlıklarla ilgili olarak uğranılan zararın tazmin edilebilmesi, Danıştayın yerleşik hale gelmiş içtihatlarına göre köyün ya da mezranın tamamen boşalmış/boşaltılmış olması veya anılan yerleşim yerlerinde sadece geçici köy korucularının kalması gerektiği şartına bağlanmıştır. Çünkü terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddi zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemek amacıyla yürürlüğe konulan 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun 2. maddesinin (d) bendinde, terör dışındaki ekonomik ve sosyal sebeplerle uğranılan zararlar ile güvenlik kaygıları dışında kendi istekleriyle bulundukları yerleri terk edenlerin bu sebeple uğradıkları zararlar, Kanunun kapsamı dışında tutulmuş; aynı Kanunun 7. maddesinde ise; hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar; yaralanma, sakatlanma ve ölüm hallerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri; terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddi zararların, bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla idarece ödeneceği kurala bağlanmıştır. 5233 sayılı Kanunun yukarıya aktarılan maddelerinin değerlendirilmesinden; ''terör eylemleri'' veya ''terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler'' sonucunda bir yerleşim yerinin tamamen boşalmış/boşaltılmış olması nedeniyle mal varlığına ulaşamayan kişilerce uğranılan maddi zararın, sözü edilen Kanun hükümlerine göre idarece sulh yoluyla ödenmesi gerekir. Bir başka ifadeyle, bir yerleşim yerinin güvenlik nedeniyle idarece veya güvenlik kaygısıyla o yerleşim yerinde yaşayan halk tarafından ''tamamen'' boşaltılmış olması halinde, yerleşim yerinin boşaltılmasından yerleşim yerine dönüşün başladığı tarihe kadar uğranılan ve Kanunda tek tek sayılmak suretiyle belirlenen maddi zararların idarece karşılanması mümkündür. 5

Yerleşim yerinin ''kısmen'' boşalmış olması, o yerleşim yerinde güvenli bir şekilde yaşayabilme olanağını sağlayan asgari güvenlik şartlarının idarece yerine getirilmiş olduğunun nesnel bir göstergesidir. Güvenlik kaygısının, yerleşim yerinde sürekli yaşayan kişilere ve sözü edilen kaygı nedeniyle aynı yerleşim yerini terk eden kişilere göre değişmemesi gerekmektedir. Terör olayları nedeniyle toplumda oluşan korku ve endişe karşısında her bireyin farklı tepki göstermesi mümkündür. Bu nedenle, kişiden kişiye değişebilen bir duygu olan güvenlik kaygısının yukarıda belirtildiği şekilde nesnel bir ölçüte dayandırılması zorunludur. Dolayısıyla, güvenlik kaygısına dayanılarak bir yerleşim yerinin kısmen boşalmış olması nedeniyle mal varlığına ulaşılamamasından kaynaklanan maddi zararın idarece ödenmesine yasal olanak bulunmamakla birlikte bir yerleşim yerinde meydana gelen terör olayları nedeniyle yerleşim yerinde sadece köy korucuları ile bunların aileleri kalmış, diğer köy halkının yerleşim yerini terk etmiş olması halinde, bir başka ifade ile bu şekilde bir yerleşim yeri kısmen boşalmış ise, yerleşim yerini kısmen terk eden köy halkının da güvenlik kaygısıyla köyden ayrıldığının kabul edileceği ve bu nedenden dolayı mal varlığına ulaşılamamasından kaynaklanan maddi zararın 5233 sayılı Kanun hükümlerine göre idarece karşılanacağı açıktır. Bu itibarla, bir yerleşim yerinde asgari güvenlik düzeyinin gerçekleştirilmiş olmasına ve bu yerde köy korucuları ile bunların aileleri dışındaki diğer köy halkının yaşamasına karşın, yerleşim yerinde yaşayan kişilerin bir kısmının, yerleşim yerini terk etmeleri sonucunda uğranıldığı ileri sürülen maddi zararın, güvenlik kaygısından kaynaklandığından bahisle 5233 sayılı Kanun hükümlerine göre idarece karşılanmasına olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla terör olayları sonucu terk ettiği köyde bulunan mal varlığına ulaşamamasından kaynaklanan zararın, köyün tamamen veya köy korucuları ve bunların aileleri dışında kısmen boşaltılması halinde ve köyün boşaltılmasından köye dönüşün başladığı tarihe kadar geçen süreçle sınırlı kalmak kaydıyla tazmini olanaklı bulunmaktadır. 6

Belirtilen durum karşısında; zarar tespit komisyonlarınca, bu kapsamdaki başvurularda köyün veya mezranın idarece veya köy halkı tarafından tamamen boşaltılıp boşaltılmadığı, uyuşmazlık konusu dönemde adı geçen köyde oturan olup olmadığı, seçim yapılıp yapılmadığı, sandık kurulu oluşturulup oluşturulmadığı, nüfus sayımı yapılıp yapılmadığı, varsa köy okulunda eğitim ve öğretime devam edilip edilmediği, elektrik ve su aboneliğinin olup olmadığı, araziler için herhangi bir destek yardımı alıp almadığı, köyde köy korucuları ve bunların aileleri dışında kalan olup olmadığı gibi konular göz önünde bulundurulmak ve gerekiyorsa bu hususların açıklığa kavuşturulmasından sonra bir karar verilmesi gerekmektedir. Şayet bu yapılmadan zarar tespit komisyonlarınca bir karar verilmiş ise bu hususların mahkemelerce araştırılıp ortaya konulduktan sonra bir karar verilmesi gerekmektedir. Öte yandan, yukarıda belirtilen verilerle ilgili bilgi ve belge yoksa köyün boşaltıldığının zarar tespit komisyonlarınca açıkça kabul edilmesi durumunda da Danıştay tarafından da artık köyün/mezranın tamamen boşaltıldığı kabul edilmektedir. Bu konuda ortaya çıkan sorunlardan birisi de, bir yerleşim yerinde münferit zarara uğrayan kişilerin durumudur. Bir yerleşim yerinde bulunan evi yıkılan, aile fertlerine yönelik gerçekleştirilen terör saldırısı sonucu yakınlarını kaybeden ya da kendisine yönelik terör saldırısından zarar gören kişilerin münferit zararlarının (evin yakılması nedeniyle uğranılan zarar, ölüm ya da sakat kalma nedeniyle uğranılan zarar, ürünlere, ağaçlara verilen zarar gibi) 5233 sayılı Kanundaki şartları taşıması halinde idarece karşılanacağı açık olmakla birlikte, bu tür bir saldırıya maruz kalan kişilere yerleşim yerini terk etmeleri sonucu mal varlığına ulaşamama nedeniyle tazminat ödenebilmesi için de yerleşim yerinin tamamen boşalmış/boşaltılmış olması gerekmektedir. Çünkü yukarıda da açıklandığı gibi kişiden kişiye değişebilen bir duygu olan güvenlik kaygısının nesnel bir ölçüte dayandırılması, bu şekilde aynı yerleşim yerinde yaşayan kişiler açısından mal varlığına ulaşamamadan kaynaklanan zarar yönünden bir ayırım yapılmaması Kanunun amacına uygun düşmektedir. 7

Dolayısıyla, yerleşim yerinin tamamen boşalmamış/boşaltılmamış olması halinde aynı yerleşim yerinde yaşayan kişilerin münferit bir terör saldırısına maruz kalıp kalmadığına bakılmaksızın mal varlığına ulaşamamadan kaynaklanan bir zararının varlığından söz edilemeyecektir. Bu konu ile ilgili olarak Danıştay tarafından geliştirilen içtihat katılımcıların çoğunluğu tarafından benimsenmiştir. Bu içtihada bazı katılımcılar ise şu gerekçelerle katılmamışlardır; 5233 sayılı Kanun kapsamında mal varlığına ulaşamama nedeniyle uğranılan bir zarardan söz edebilmek için, yerleşim yerinin tamamen boşalmış/boşaltılmış olması gerekmektedir. Çünkü yerleşim yerinin kısmen boşalmış/boşaltılmış olması durumunda o yerleşim yerinde güvenli bir şekilde yaşayabilme olanağını sağlayan asgari güvenlik şartlarının idarece yerine getirilmiş olduğu sonucuna varılmaktadır. Böyle bir durumda da kişinin her zaman mal varlığına ulaşabileceği açık olduğundan, 5233 sayılı kapsamında artık uğranılan bir zarardan söz edilemeyeceği tabiidir. Ancak, yerleşim yeri kısmen boşalmış/boşaltılmış veya hiç boşalmamış/boşaltılmamış olsa bile, kişinin kendisine veya ailesine yönelik bir terör saldırısı meydana gelmişse ya da ciddi, somut ve açık bir tehdit varsa ve bu nedenle de yerleşim yeri terk edilerek mal varlığına ulaşılamama söz konusuysa oluşan zararın da 5233 sayılı Kanun Kapsamında tazmin edilmesi gerekmektedir. Yukarıda belirtilen husular belli bir süre mal varlığına ulaşamama kapsamında çıkan uyuşmazlıklarla ilgili olup, münferit bir terör olayı veya terörle mücadele faaliyeti nedeniyle uğranılan bir zarar söz konusu ise yerleşim yeri tamamen boşaltılmamış olsa da bu zararın karşılanması gerektiği tartışmasızdır. Nitekim Diyarbakır İli, Lice İlçe Merkezinde 22.10.1993 ve 18.7.1994 tarihlerinde terör örgütü üyeleri ile güvenlik kuvvetleri arasında yoğun bir şekilde yaşanan çatışma sonucunda ev ve işyerleri zarar gördüğü tespit edilen ve ortaya konulan ilgililere 5233 sayılı Kanun kapsamında tazminat ödenmiştir. 8

Kanunun yürürlüğe girdiği 2004 yılından sonraki dönemde meydana gelen zararlar kapsamında çıkan uyuşmazlıklara gelince; Bilindiği gibi olağanüstü hal uygulamasının kalktığı 2002 yılından itibaren Köye Dönüş ve Rehabilitasyon Projesi gibi birtakım projeler çerçevesinde köye/mezraya dönüşler başlamıştır. Başka bir ifadeyle belli bir tarihten sonra idare köyde olağan yaşamın sürdürülmesi için gerekli olan güvenli ortam şartını yerine getirmeye başlamıştır. Belirtildiği gibi idare tarafından güvenli bir ortamın sağlanmış olması şartı açıkça yerine getirilmişse artık terör veya terörle mücadele faaliyetleri nedeniyle mal varlığına ulaşılamama zararından söz edilemeyeceği açıktır. 2004 yılından sonraki döneme ilişkin zararlarla ilgili olarak yargı mercilerine en çok intikal eden konulara değinecek olursak; Zarar tespit komisyonlarınca bazı başvurular mükerrer başvuru yapıldığı gerekçesiyle reddedilmiş ancak yargı yerlerince başvurunun mükerrer olup olmadığı ya da daha önce istenen zarar olup olmadığı, değilse süresinde olup olmadığı, süresinde ise zararının olup olmadığı gibi husular ortaya konulduktan sonra işlem tesis edilmesi gerektiğine karar verilmiştir. Yine bazı başvuruların komisyon adına bir kişi tarafından imzalanan işlemle reddi üzerine çıkan uyuşmazlıklarda da yargı mercilerince, başvuruyu değerlendirmenin zarar tespit komisyonlarının görev ve yetkisinde olduğu gerekçesiyle işlemin iptaline hükmedilmiştir. Bir başka konu da, askeri yasak bölge içinde kalıp 2004'ten sonra da halen ulaşılamayan mal varlığı ile ilgili zararlara ilişkin olup; bu durumda da, halen ulaşılamama söz konusu ise uğranılan zararın tazmin edilmesi gerektiği kabul edilmektedir. 9

2- KANUNUN KAPSAMI ( MADDİ VE MANEVİ ZARAR ) 5233 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce terör veye terörle mücadele kapsamında uğranılan zararların yargısal içtihatlar ile doktrin görüşleriyle geliştirilen sosyal risk ilkesine göre tazmin edildiği yukarıda belirtilmişti. Sosyal risk ilkesine göre; uğranılan maddi zararın tespit edilebilmesi için mahkemelerce bilirkişi incelemesi yaptırılmakta ve bilirkişi tarafından hazırlanan rapor hükme esas alınarak maddi tazminata, yine mahkeme heyeti veya hakim tarafından takdir edilen manevi tazminata hükmedilmekteydi. Ancak; 5233 sayılı Kanunun amaç başlıklı 1. maddesinde bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemek olduğu, kapsam başlıklı 3. maddesinde de, bu Kanun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsadığı belirtilmiştir. Öte yandan, anılan Kanunun 9. maddesinde de, yaralanma, sakatlanma ve ölüm hâllerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın; a) Yaralananlara altı katı tutarını geçmemek üzere yaralanma derecesine göre, b) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından üçüncü derece olarak tespit edilenlere dört katından yirmidört katı tutarına kadar, c) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından ikinci derece olarak tespit edilenlere yirmibeş katından kırksekiz katı tutarına kadar, d) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından birinci derece olarak tespit edilenlere kırkdokuz katından yetmişiki katı tutarına kadar, 10

e) Ölenlerin mirasçılarına elli katı tutarında, nakdî ödeme yapılır denilmiştir. Yukarıya aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; 5233 sayılı Kanunun sadece maddi zararı öngördüğü, başka bir deyişle terör veye terör mücadele faaliyeti kapsamında uğranılan her türlü zarar nedeniyle artık manevi tazminat ödenmeyeceği, maddi tazminatın Kanunun öngördüğü sınır dahilinde ödeneceği anlaşılmaktadır. Bu durumun Anayasaya aykırı olduğundan bahisle Elazığ İdare Mahkemesi tarafından Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi'nin 25.6.2009 tarih ve E:2006/79, K:2009/97 sayılı kararıyla aşağıda belirtilen gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir; Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kurallar, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Yasa nın 1., 2., 7. ve Geçici 1. Maddelerinde Geçen Maddi Sözcüğünün İncelenmesi Başvuru kararında, Anayasa nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu, devletin bu niteliğinin gereği olarak idarenin tüm eylem ve işlemlerinin yargı denetimine tabi olması gerektiği, ancak 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun 1. maddesi, 2. maddesinin birinci fıkrası, 7. maddenin (c) bendi ve geçici 1. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenleme nedeniyle terör ve terörle mücadeleden doğan manevi zararların yargı denetimi dışında kaldığı, bu nedenle itiraz konusu maddi ibaresinin hukuk devleti ilkesine; devletin önlemekle yükümlü olduğu terör olaylarından, toplumun sadece belli bir kesiminin etkilenmesinin sosyal adaletsizliğe yol açtığı bu nedenle devletin, zarara uğrayanların maddi zararlarının yanında manevi zararlarını da karşılamasının, Anayasa nın 5. maddesinde yer 11

alan hükmün gereği olduğu; herkesin yargı mercileri önünde hak arama özgürlüğü ile davacı veya davalı olmak suretiyle adil yargılanma hakkı bulunduğu, ancak itiraz konusu kuralların, terör ve terörle mücadeleden dolayı manevi zarara uğrayanların dava açma hakkını, dolayısıyla hak arama hürriyetini engellediği; idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu, bu konuda manevi zararlarla ilgili Anayasa da bir sınırlamanın bulunmadığı, bu nedenle kuralın Anayasa nın 2., 5., 36. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; temel hak ve özgürlüklere dayanan, bu hakların korunup güçlenmelerine olanak sağlayan, adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açık olan devlettir. Devletin temel amaç ve görevlerini belirleyen, Anayasa nın 5. maddesinde, devlete, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve özgürlüklerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak biçimde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli koşulları hazırlamak görevi verilmiştir. Anayasa nın Hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesinde ise herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı organları önünde davacı ya da davalı olarak sav ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Anayasa nın 125. maddesinin birinci fıkrasında idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır son fıkrasında ise idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür kuralı yer almaktadır. 5233 sayılı Yasa, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının özellikle yargı yoluna gitmelerine gerek kalmadan, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması amacıyla hazırlanmış bir yasadır. Yasa bu yönüyle zarara uğrayan vatandaş ile devlet arasındaki uyuşmazlıkta yargı yoluna gidilmeden alternatif bir çözüm yöntemi getirmiştir. Yasakoyucu bu amaca uygun olarak yargılama hukuku kurallarından farklı hükümler öngörerek buna ilişkin esasları Yasa da 12

ayrıntılı olarak kurala bağlamıştır. İdare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, nedensellik bağı kurulabilen zararları kusur sorumluluğu ilkesi uyarınca tazminle yükümlüdür. Ancak bazen idare, kusur koşulu ve nedensellik bağı aranmadan da meydana gelen bazı zararlardan sorumlu olabilmektedir. Bunlar, idarenin kendi faaliyet alanıyla ilgili önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği zararlardır. 5233 sayılı Yasa da yer alan sorumluluğun dayanağını da kusursuz sorumluluğun bir türü olan ve bilimsel ve yargısal içtihatlarla geliştirilen sosyal risk ilkesi oluşturmaktadır. Terör ve terörle mücadeleden doğan ancak idari bir eylem veya işlemle nedensellik bağı bulunmayan maddi zararların karşılanmasına ilişkin 5233 sayılı Yasa daki düzenlemeler, yasakoyucunun sosyal hukuk devletinin gereği olarak sorumluluk hukukunun genel ilkelerine yasayla getirdiği bir istisnadır. İdarenin kusurunun bulunmadığı ancak sosyal risk ilkesi gereği sulh yoluyla karşılanması gereken zararların nelerden ibaret olduğunun tespiti, yasakoyucunun takdir yetkisi içindedir. İtiraz konusu kurallarda yer alan maddi zararların sulh yoluyla karşılanmasına ilişkin hükümlerin bulunmasını bu kapsamda değerlendirmek gerekir. 5233 sayılı Yasa, idarenin eylem ve işleminin sonucu olmayan ve herhangi bir idari işlem veya eylemle doğrudan nedensellik bağı da bulunmayan, ancak terör ve terörle mücadele sırasında meydana gelen zararların da tazmini yolunu açan, bu anlamda idarenin kusursuz sorumluluk alanını genişleten bir yasadır. Bu Yasa idarenin kusursuz sorumluluk alanını genişletmekle birlikte, aynı zamanda terör ve terörle mücadele sırasında meydana gelen zararlardan sadece maddi olan kısmının sulh yoluyla tazminine ilişkin esas ve usulleri belirlemektedir. Yasa da bu zararlardan manevi olan kısmın idareden talep edilemeyeceğine ilişkin bir hükme yer verilmediği gibi, 12. maddede sulh yoluyla çözülemeyen uyuşmazlıklarda ilgililerin yargı yoluna başvurma hakları saklıdır denilerek Anayasa nın 125. maddesinin birinci fıkrasına paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu nedenle itiraz konusu ibare, idarenin sorumluluk alanını daraltan veya idari işlem veya eylemlere karşı yargı yolunu kapatan bir hüküm içermemektedir. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu ibarenin Anayasa nın 2., 5., 36. ve 125. maddelerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır. İtirazın reddi gerekir. 13

B- Yasa nın 9. Maddesinin Birinci Fıkrasının İlk Tümcesi ile (e) Bendinin ve İkinci Fıkrasının İncelenmesi Başvuru kararında, Yasa nın 9. maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesi ile (e) bendinin ve ikinci fıkrasının Anayasa ya aykırılığı hakkında aynı gerekçelerle Anayasa nın 2., 5., 11., 36., 90. ve 125. maddesinin son fıkrasına aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa nın 2. Maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, laik ve sosyal bir hukuk devleti olarak nitelendirilmiştir. Anayasa Mahkemesi de hukuk devletini; temel hak ve özgürlüklere dayanan, bu hakların korunup güçlenmelerine olanak sağlayan, adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açık olan devlet olarak tanımlamıştır. Devletin temel amaç ve görevlerini belirleyen, Anayasa nın 5. maddesinde, devlete, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve özgürlüklerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak biçimde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli koşulları hazırlama görevi verilmiştir. Anayasa nın 125. maddesinin birinci fıkrasında idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. son fıkrasında ise idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür kuralına yer verilmiştir. 5233 sayılı Yasa nın 9. maddesi, terör ve terörle mücadele sırasında meydana gelen yaralanma, sakatlanma ve ölüm hâllerinde ödenecek maddi tazminat miktarı ile ödeme usulünün belirlenmesini düzenleyen bir kuraldır. Bu kuralda, ölüm halinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın elli katı tutarında, ölenlerin mirasçılarına nakdi ödeme yapılacağı belirtilmiştir. Nakdî ödemenin tespitine esas tutulacak miktarın ise ödeme yapılmasına ilişkin valinin veya bakanın onayı tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamları esas alınarak belirleneceği kuralına yer verilmiştir. Gösterge ve katsayı rakamlarının her yıl artış göstermesi nedeniyle, son işlem tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamlarının esas alınması, tazminat alacaklısının lehine bir uygulama olduğu açıktır. 14

Toplumsal nitelikli bir riskin gerçekleşmesi sonucu meydana gelen özel ve olağandışı zararların karşılanmasında, devletin ödeme gücü, ekonomik durumu, zarar görenlerin sayısı, zarar doğuran olayların uzun süreli ve yaygın olması gibi nedenleri gözeterek idare, hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk hallerinde meydana gelen gerçek zarardan sorumlu olurken, sosyal risk ilkesinde sulh yoluyla ödenecek tazminat miktarının yasakoyucu tarafından yasayla belirlenmesi Anayasa da güvence altına alınan sorumluluk hukukunun temel ilkelerine aykırılık oluşturmaz. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kuralların Anayasa nın 2., 5. ve 125. maddelerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır. İtirazın reddi gerekir. Görüldüğü üzere yüksek Mahkeme tarafından davanın reddine karar verilmekle birlikte koyu harflerle belirtilen paragraf Kanunun uygulayıcıları arasında belirsizliğe de neden olmuştur. Yine bu paragraftaki ifadelere paralel olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12.1.2006 tarihli Aydın İçyer-Türkiye kararının 81. no'lu paragrafında, 5233 sayılı Terör ve terörle Mücadeleden Kaynaklanan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunla ilgili olarak Tazminat kanununda yalnız maddi zararlar için tazminat talep etme olanağının bulunduğu doğru olsa da kanun un 12. maddesinin İdari mahkemelerde manevi zarar için tazminat talep etme olanağı verdiği görülmektedir ifadesine yer verilmiştir. Dolayısıyla bu paragrafla 5233 sayılı Kanunun manevi tazminat ödenmesine veya hükmedilmesine herhangi bir engel oluşturmadığı yolunda fikirlerin doğmasına neden olunmuştur. Ancak, anılan Mahkeme kararları ile 5233 sayılı Kanun hükümlerini yorumlayan Danıştayın gerek 10. ve gerekse 15. Dairelerince 5233 sayılı Kanunun manevi tazminatı öngörmediği, bu nedenle terör veya terörle mücadele sırasında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarara uğrayan kişilerin sadece maddi zararlarının karşılanacağına ilişkin kararlar verilmiş ve bu kararlar istikrar kazanmıştır. 15

Müzakereye katılanların çoğunluğu tarafından da terör veya terörle mücadele sırasında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarara uğrayanların, kanun koyucu tarafından maddi zararlarının karşılanmasının amaçlandığı, manevi tazminatın bu kapsamda değerlendirilmediği hususu belirtilmiştir. Bazı katılımcılar tarafından ise, 5233 sayılı Kanunda manevi tazminat verilemeyeceğine ilişkin bir hükmün olmadığı, gerek Anayasa Mahkemesi kararının gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararının herkesi bağlayıcı olduğu, bu Mahkemelerinin kararlarında manevi tazminatın da istenebileceğinin belirtildiği gerekçeleriyle manevi tazminatın ödenmesi veya hükmedilmesine 5233 sayılı Kanunun engel oluşturmayacağı ifade edilmiştir. 3- SULHNAMENİN İMZALANMASININ HÜKÜMLERİ 5233 sayılı Kanun, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanmasını amaçlamaktadır. Bu başlık altında sulhe varılmasının hukuki sonucu, ve sulhnamenin iptaline ilişkin hukuki süreç müzakere edilmiştir. Bir uyuşmazlıkta, tarafların aralarındaki uyuşmazlığı kısmen veya tamamen sona erdirmek amacıyla, yapmış oldukları bir sözleşme olarak tanımlanabilen sulh, kısmen veya tamamen ya da şarta bağlı olarak yapılabileceği gibi, uyuşmazlığın dışında kalan konular da sulhun kapsamına dahil edilebilir. Sulh, tarafları bağlayıcı nitelikte olup, ilgili bulunduğu uyuşmazlığı kesin olarak sona erdirir ve kesin hüküm gibi hukuki sonuç doğurur. Dolayısıyla sulhe konu uyuşmazlıklarla ilgili olarak dava açma olanağı bulunmadığı tartışmasızdır. 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun'un 12. maddesi ile, Kanun kapsamındaki maddi zararların sulhen karşılanması için özel bir usul öngörülmüştür. Buna göre, Kanunda belirtilen süreler içinde ilgili valiliklere yapılan 16

başvurular, valilikler nezdinde oluşturulan komisyonlarca değerlendirmeye tâbi tutulmakta ve başvuranın zarara uğradığı sonucuna varılması halinde saptanan zararın ödenmesine karar verilerek bu miktar üzerinden düzenlenen sulhname tasarısı davet yazısı ile birlikte hak sahibine tebliğ edilmektedir. Davet üzerine gelen hak sahibi veya yetkili temsilcisinin sulhname tasarısını kabul etmesi halinde, bu tasarının kendisi veya yetkili temsilcisi ve komisyon başkanı tarafından imzalanacağı belirtilmiş, maddesinin son fıkrasında da sulh yoluyla çözülemeyen uyuşmazlıklarda ise ilgililerin yargı yoluna başvurma haklarının saklı olduğu hükme bağlanmıştır. Sulhname tasarısı 5233 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılmış bulunan Terör veya Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin ekinde gösterilmiştir. Tasarıda, ''uğradığım zararımın tamamının karşılanmış olduğunu kabul ve taahhüt ederim.'' şeklinde beyan bulunmaktadır. Bu beyanın bulunduğu tasarının zarara uğrayan ya da yetkili temsilcisi tarafından imzalanması durumunda Danıştay ve mahkeme içtihatlarına göre uyuşmazlık ortadan kalktığı için dava açılamayacaktır. Bu konuyu bir örnekle açıklamak gerekirse; bir terör saldırısı sonucu evinin yakıldığı, hayvanlarının telef olduğu, meyve ağaçlarının yakıldığı, tarlasında ekili buğdayların zarar gördüğü ve köyün boşalması nedeniyle 5 yıl boyunca arazilerini kullanamamaktan dolayı zararının bulunduğu iddiasıyla bu 5 kalem zararlarının karşılanması için zarar tespit komisyonuna başvuran kişinin zararları, komisyonca 3 kalem yönünden kabul edilip, 2 kalem yönünden reddedilmiş (örneğin evinin, ağaçlarının ve ekili ürünlerinin yakıldığının tespit edildiği, ancak hayvanlarının telef olduğu ve mal varlığına ulaşamama nedeniyle bir zararının olmadığı ) olsun; tespit edilen zararlarının karşılığı olarak da belli bir miktar paranın ödenmesine karar verildikten sonra sulhname imzalanmış olsun, uyuşmazlık sulh yoluyla ortadan kalktığından başvuran artık karşılanmayan zarar kalemlerine yönelik olarak uyuşmazlığı yargı önüne taşıyamayacaktır. 17

Dolayısıyla başvurucunun tazminini istediği zarar kalemlerine yönelik olarak komisyonca bir değerlendirme yapılıp bazı zararların kabul edilip bazı zararlarının kabul edilmemesinden sonra başvuranın iki seçeneği bulunmaktadır. Ya sulhname imzalayıp teklif edilen miktarı alacak ya da daha fazla zararının bulunduğunu düşünüyorsa o halde de sulhnameyi imzalamayarak uyuşmazlık tutanağı düzenlenmesinden sonra uyuşmazlığı yargı önüne taşıyacaktır. Sulhname, zarara uğrayanın ya da yetkili temsilcisinin imzalaması, idare tarafından da valinin imzalaması üzerine kesinleşir ve tarafları bağlayıcı nitelik kazanır. Dolayısıyla bundan sonra taraflardan birinin sulhten dönmesi ya da sulhü kabul etmemesi mahkemelerce ve Danıştay'ca kabul edilmemektedir. 4- HAKKIN DEVREDİLMESİ, MUVAFAKATNAME Hakkın devredilmesi; hak sahibi olan bir kişinin hukuk tarafından korunan bir hakkını bir gerçek ya da tüzel kişiye devretmesi olarak tanımlanabilir. Muvafakatname de; bir hakkın devredildiğine ilişkin üzerinde bilgi bulunan yazılı belge olarak ifade edilebilir. Evrensel hukuk ilkelerinden olan 'tasarruf serbestisi' ilkesi uyarınca, dava açıldıktan sonra veya davanın devamı sırasında herhangi bir kısıtlayıcı durumun bulunmaması durumunda dava konusu mal veya hakkın başka birine devredilmesi ya da temlik edilmesi mümkün bulunmaktadır. Bu durum hak sahibi veya malik olmanın doğal bir sonucudur. Böylelikle dava konusu yapılmış olan mal veya hakkın başkasına devredilmesi ile o mal veya hakka bağlı olan dava hakkı da devredilmiş sayılır. Dava hakkının asıl haktan ayrı bir hak olarak değerlendirilmesi imkanı bulunmamakta olup, bu nedenle yalnız başına başkasına devredilemez. Taraflardan birinin, dava sırasında dava konusu mal veya hakkı başkasına devretmesi halinde, artık o davanın konusu olan mal veya hak üzerinde bir tasarruf yetkisi kalmaz. Başka bir ifadeyle, müddeabihi devreden tarafın, artık o davada taraf sıfatı kalmaz. 18

İşte, 5233 sayılı Kanun kapsamında da hak sahibi olan kişinin, gerek başvuru sırasında gerekse dava sırasında hakkını devredebileceği yerleşik içtihatlarla kabul edilmiştir. 5-5233 SAYILI KANUN KAPSAMINDA OLUP TEK HAKİM SINIRINDA BULUNAN UYUŞMAZLIKLAR 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun Tek Hakimle Çözümlenecek Davalar başlıklı 7. maddesinde uyuşmazlık miktarı yirmibeşbin Türk Lirasını aşmayan; konusu belli parayı içeren idari işlemlere karşı açılan iptal davaları ve tam yargı davalarının idare mahkemesi hakimlerinden biri tarafından çözümleneceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun Ek 1. maddesinde ise, bu Kanunun tek hakimle çözümlenecek davalara ilişkin 7. maddesindeki parasal sınırların her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, önceki yılda uygulanan parasal sınırların, o yıl için 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298. maddesi hükümleri uyarınca Maliye Bakanlığınca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir. Ayrıca 2576 sayılı Kanunun 8. maddesinde ise, Bölge İdare Mahkemesinin yargı çevresindeki İdare ve Vergi Mahkemelerinde tek hakim tarafından 7. madde hükümleri uyarınca verilen kararları itiraz üzerine inceleyerek kesin olarak hükme bağlayacağı düzenlenmiştir. Yukarıya aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca; uyuşmazlık miktarı Kanunda belirtilen miktarı aşmayan iptal ve tam yargı davalarının tek hakim tarafından karara bağlanması gerekmektedir. Bu kapsamda, her ne kadar bir işleme karşı iptal dava açılmış olsa da öncelikle uyuşmazlık konusu miktar ortaya konulduktan sonra karar verilmelidir. Örneğin sulhmane imzalanmak suretiyle kabul edilen tazminatın Kanunda öngörülen 3 aydan sonra ödendiğinden bahisle 3 ayın bittiği tarihten ödemenin yapıldığı tarihe kadar faiz verilmesi istemiyle açılan davalarda; sulhnameye konu miktarın ne kadar olduğu, ne 19

kadar geç ödendiği ve bu süreye denk gelen faiz alacağının ne kadar olduğu ortaya konulmak suretiyle eğer ödenmesi gereken miktar tek hakim tarafından karara bağlanması gereken miktar kapsamında kalıyorsa uyuşmazlığın tek hakim tarafından, aksi halde mahkeme heyetince sonuçlandırılması gerekmektedir. Öte yandan; yapılan başvurunun kısmen kabul edilmesi ve bu kabul edilen miktarında tek hakim sınırında kalması başvurucunun da bu miktarı kabul etmeyerek dava açması durumunda ise uyuşmazlık miktarının dikkate alınması gerektiği açıktır. Başka bir ifadeyle bu durumda da başvurucunun dava dilekçesinde belirttiği miktara bakmak lazımdır. Eğer dava dilekçesinde miktar belirtilmemiş ise başvuru dilekçesindeki miktarın esas alınması, başvuru dilekçesinde de miktarın belirtilmemesi halinde ise dosya, uyuşmazlık miktarının belli olmaması nedeniyle heyet tarafından çözülmelidir. 6- ZARARIN BAŞKA BİR ŞEKİLDE TAZMİN EDİLMESİ 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun 2. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde, Devletçe arazi veya konut tahsisi suretiyle yahut başka bir şekilde karşılanan zararların Kanunun kapsamı dışında olduğu belirtilmiştir. Yine Kanunun 10. maddesinde zararların, aynî veya nakdî olarak karşılanacağı ancak, bu zararların karşılanmasında imkânlar ölçüsünde aynî ifaya öncelik verileceği, aynî ifanın, bireysel veya genel nitelikli projeler çerçevesinde yapılabileceği ifade edilmiştir. 5233 sayılı Kanunun, terör olayları yada terörle mücadele faaliyetleri nedeniyle maddi zarara uğrayan gerçek veya tüzel kişilerin bu zararlarının sulh yoluyla karşılanmasını öngördüğünü yukarıda değinilmişti. Kanuna göre uğranılan zararın karşılanması için, ortada meşru bir zarar olmalı, bu zarar terörden yada terörle mücadeleden kaynaklanmalı, ilgilinin zararın oluşmasında kusuru veya ihmali bulunmamalı, terör suçlarından mahkumiyetin olmaması ve zararın karşılanmamış olması gerekmektedir. Belirtildiği gibi ilgilinin zararının başka bir şekilde karşılanmış olması halinde artık 5233 sayılı Kanununun uygulanma olanağı bulunmamakta olup, eksik karşılanması veya olay 20

nedeniyle herhangi bir yarar sağlanmış olması durumunda da bunun hesaplanacak tazminat miktarından düşülmesi gerektiği açıktır. Bunun dışında zararın, nakdi olarak karşılanabilmesinin haricinde başka bir şekilde/şekillerde de karşılanabilmesi olanaklı bulunmaktadır. 8-BAŞVURUCULARIN (HİZMET KUSURU, KUSURSUZ SORUMLULUK, SOSYAL RİSK TERCİHLERİNİN YARGILAMAYA ETKİSİ): İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. Bununla birlikte; bilimsel ve yargısal içtihatlarla geliştirilen sosyal risk ilkesi ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağan dışı zararların da topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmıştır. Belirtilen niteliğine göre, sosyal risk ilkesinin uygulanabilmesi için olayın tüm toplumla ilgilendirilmesi ve zararın toplumsal nitelikli bir riskin gerçekleşmesi sonucu meydana gelmesi yanında, olay ve zararın yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmaması, başka bir deyişle zarar ile idari eylem arasında bir nedensellik bağının da kurulamaması gerekmektedir. 27.7.2004 tarih ve 25535 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemek amacıyla kabul edilmiş olup; bu amaç, anılan Kanunun genel gerekçesinde "Devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçlayan terör eylemlerine hedef olan kişiler kendi kusur ve fiilleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olarak zarar görmektedirler.... Ortaya çıkan bu zararın paylaştırılması, toplumun diğer kesimleri ile zarara uğramış kişiler arasında fedakârlığın denkleştirilmesi, 21

hakkaniyet ve sosyal hukuk devleti ilkelerinin bir gereğidir.... İdarenin önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bu zararların, nedensellik bağı ve kusur koşulu aranmadan karşılanmasını kabul eden objektif sorumluluk anlayışına dayalı sosyal risk adı verilen bu ilke, bilimsel ve yargısal içtihatlarla da kabul edilmiştir.... Bu çerçevede yapılan çalışmalar sonunda, terör eylemlerinin ülkemizde yoğun olarak yaşandığı (olağanüstü hal ilan edilen) 19.7.1987 tarihi ile 30.11.2002 tarihi arasında, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının yargı yoluna gitmelerine gerek kalmadan, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması... amacıyla bu Tasarı hazırlanmıştır." şeklinde ifade edilmiştir. Anılan Kanunun 6. maddesinde, Kanunun yürürlüğünden sonra meydana gelen olaylar nedeniyle yapılacak başvurulara yönelik süreler belirlenmiş ve zarar görenin veya mirasçılarının, zarar konusu olayın öğrenilmesinden itibaren altmış gün içinde, her hâlde olayın meydana gelmesinden itibaren bir yıl içinde zararın gerçekleştiği veya zarar konusu olayın meydana geldiği il valiliğine başvurması gerektiği; ilgili valilik dışında diğer kamu kurum ve kuruluşlarına yapılan başvuruların, dilekçenin verildiği idarece ilgili valiliğe gönderileceği hükme bağlanmıştır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesinde ise, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği, bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde, bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabileceği hükme bağlanmıştır. Görüldüğü üzere; 5233 sayılı Kanun, yargısal ve bilimsel içtihatlarla kabul edilen "sosyal risk" ilkesinin yasalaşmış halidir. Bu nedenle, adı geçen Kanunun uygulama alanı yalnızca "sosyal risk ilkesi" uyarınca tazmini mümkün olan uyuşmazlıklarla sınırlı bulunmaktadır. Başka bir ifadeyle; zarar ile idari eylem arasında nedensellik bağının kurulabildiği hallerde sosyal risk ilkesinin uygulanmasına olanak bulunmadığından; idare 22

hukuku kuralları çerçevesinde öncelikle hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın tazmin edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi; dolayısıyla idari eylemlerden doğan zararın, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri uyarınca tazmini gereken davalarda, 2577 sayılı Kanunun 13. maddesinin uygulanması gerekmektedir. Bu nedenle, hem zarar tespit komisyonları, hem de mahkemelerce uyuşmazlıklarda, öncelikle hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın tazmin edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi, kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulanamayacağının tespiti halinde ise 5233 sayılı Kanunun uygulanması gerekmektedir. 9- TARTIŞILAN DİĞER KONULAR Mezrada bulunan mal varlığına ulaşamama nedeniyle uğranılan zararın tazmini konusu; Bu konu ile ilgili çıkan uyuşmazlıklarda, gerek mahkemelerce gerekse Danıştay tarafından, zarar tespit komisyonlarınca köy bazlı inceleme ve araştırma yapılmak suretiyle karar verilmesinin 5233 sayılı Kanuna aykırı olduğuna, mezra bazlı araştırma ve inceleme yapılmak suretiyle anılan mezranın tamamen boşaltılıp boşaltılmadığının, boşaltıldıysa başvuranın zararının olup olmadığının ortaya konulmak suretiyle bir işlem tesis edilmesi gerektiğine karar verilmektedir. Terör suçlarından mahkumiyeti olanlar ile bunların eşlerinin durumu; 5233 sayılı Kanunun 2. maddesinin (f) bendinde; 3713 sayılı Kanunun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamındaki suçlar ile terör olaylarında yardım ve yataklık suçlarından mahkûm olanların bu fiillerinden dolayı uğradığı zararların Kanunun kapsamı dışında olduğu belirtilmiştir. 23

Dolayısıyla 3713 sayılı Kanunda belirtilen suçlar ile terör olaylarında yardım ve yataklık suçlarından mahkûm olanların bu fiillerinden dolayı uğradığı zararların karşılanmayacağı konusunda duraksama bulunmamaktadır. Ancak, mahkumiyeti bulunanların eşlerine ait bir mal varlığının olması ve bu mal varlığı nedeniyle uğranılan bir zararın da bulunması halinde, 5233 sayılı Kanun ile evrensel hukuk ilkelerinden olan 'suç ve cezaların şahsiliği ilkesi' nin gereği olarak bu zararın karşılanması gerektiğine hükmedilmektedir. Zararın meydana gelmesinde zarar görenin de kusurunun olması konusu; 5233 sayılı Kanunla ilgili olarak bir başka hususta müterafik kusura yer verilmiş olması, zararın hesabında zarar görenin kusur veye ihmalinin göz önünde bulundurulması gerektiği konusudur. Çünkü, anılan Kanunun zararın tespiti başlıklı 7. maddesinde, zararların, zarar görenin beyanı, adlî, idarî ve askerî mercilerdeki bilgi ve belgeler göz önünde tutularak olayın oluş şekli ve zarar görenin aldığı tedbirlere göre, zarar görenin varsa kusur veya ihmalinin de göz önünde bulundurulması suretiyle, hakkaniyete ve günün ekonomik koşullarına uygun biçimde komisyon tarafından doğrudan doğruya veya bilirkişi aracılığı ile belirleneceği kurala bağlanmıştır. Bu nedenle zarar tespit komisyonlarınca, zararın meydana gelmesinde zarar görenin kusuru ya da ihmali varsa kusuru veya ihmali oranında zarar miktarından mahsup yapılması zorunlu bulunmaktadır. Sosyal risk ilkesi ile hizmet kusuru ilkesi ya da kusursuz sorumluluk ilkelerinin iç içe girdiği durumlar; Başka bir konu da, zararın terörle mücadele faaliyetleri sırasında meydana geldiği; ancak olayda hizmet kusurunun bulunması ya da kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulanması gereken durumlarla ilgili bulunmaktadır. Başka bir ifade ile idarenin mali sorumluluğuna yol 24

açan diğer sorumluluk nedenleri olan hizmet kusuru ilkesi ya da kusursuz sorumluluk ilkesi ile 5233 sayılı Kanunun yasal dayanağı olan sosyal risk ilkesinin iç içe girmesi hususudur. Yukarıda da geniş bir şekilde yer verildiği gibi 5233 sayılı Kanun sosyal risk ilkesinin yasal dayanağını oluşturmaktadır. Sorumluluk hukukunda da idarenin birden fazla nedenden sorumluluğu kabul edilmemektedir. Diğer bir deyişle idare, meydana gelen zarardan ya hizmet kusuru ilkesi ya kusursuz sorumluluk ilkesi ya da sosyal risk ilkesi yani 5233 sayılı Kanun uyarınca sorumludur. Hizmet kusuru ile kusursuz sorumluluk ilkelerinin söz konusu olduğu durumlarda 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 13. maddesinde yer alan bir ve beş yıllık süreler, sosyal risk ilkesinde ise 5233 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaktadır. Ancak Danıştay tarafından 5233 sayılı Kanunun yürürlüğünden önce meydana gelen bazı olaylardan dolayı uğranılan zararın tazmini istemiyle açılan davalarda; olayda hizmet kusurunun bulunması ya da kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulanması gerekmekte iken 2577 sayılı Kanunun 13. maddesindeki bir ve beş yıllık sürelerin kaçırılması ya da hiç bir şekilde zararı karşılanmayan kişilerin uğradıkları zararların 5233 sayılı Kanunun amacı göz önüne alaınarak bu Kanuna göre tazmin edilmesi gerektiği kabul edilmiştir. 5233 sayılı Kanun kapsamında çıkan uyuşmazlıklarda çokça karşılaşılan konuların başında gelen adli yardım meselesi; İdari davanın açılması aşamasında, davanın görülebilmesi için istenilen harç ile posta ücretinin davacı tarafından karşılanması gerekmekte olup, yargılama giderlerini karşılayamayacak durumda olanların maddi külfetlerden geçici olarak muaf tutulmasını ifade eden adli yardım kavramı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 334-340. maddelerinde düzenlenmiştir. 2577 sayılı Kanunun 31. maddesinin 1. fıkrasında ise, adli yardım hallerinde Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. 25