4857 SAYILI İŞ KANUNU'NA GÖRE FAZLA MESAİ Av. Eda Ayşegül Akyol Sosyal Güvenlik Kurumu'nun Nisan 2011 verilerine göre Türkiye'de toplam 10 milyon 314 bin 95 işçi çalışmaktadır. 2013 verilerine göre ise Türkiye'de kayıtlı 1 milyon 424 bin 990 kayıtlı iş yeri bulunmaktadır. İşçi problemlerinin fazlalığı ile sayı birleştiğinde konunun önemi göz ardı edilemeyecek kadar büyüktür. Çalışma saatleri ise İş Mahkemeleri'nde görülen hemen hemen her davada yer alan bir problem olup, İş Kanunu'nca da yüzeysel bir düzenleme ile kontrol altına alınmaya çalışılmıştır. İş Kanunu yüzeysel düzenlemesinde detaylı düzenleme yapılmaktan kaçınılmış ve detaylı düzenleme yönetmelik ( İş Kanunu'na İlişkin Fazla Çalışma Yönetmeliği ) ile yapılmıştır. Ancak sözü edilen yönetmelik mevcut sorunu çözmekten oldukça uzak bir düzenleme ile işleri daha da içinden çıkılamaz bir hale getirmiştir. Bugün yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu'na baktığımızda, kanunun genel amacı işçiyi korumak olsa da çalışma saati bakımından detaylı bir düzenleme yapmaktan kanun koyucu tarafından kaçınılması, bu konu için işçi maduriyetine sebep olacak kadar işveren lehinedir. Kanun'un düzenleme yapmaktan kaçınması sorunların başını tutmaktadır. Hepimize Hukuk Fakültelerinde öğretilen işçi-işveren ilişkisinde emir veren bir taraf olduğu için işçi, hakları bakımından korunmaya muhtaçtır. Teorik olarak bakıldığında, fazla mesai yaptıran işveren fazla mesai ücretini ödemelidir demek ve yılda 270 saatten fazla işçi fazla mesaiye zorlanamaz demek sorunları çözüyormuş gibi görünse de pratikte, günde 14-15 saat çalıştırılan işçiler ve hiçbir yaptırıma bağlanmayan bir 270 saatlik fazla mesai sınırımız söz konusudur. Peki 270 saat sınırı geçildiğinde ne olacaktır? Cevap insani açıdan son derece acı, hukuki açıdan ise son derece tatminsizdir. İşçi 270 saati geçen fazla mesaisinin ücretini talep edebilir. Bu cümlenin yorumu açıkça göstermektedir ki, işçinin 270 saatlik hukuki fazla mesaisi ile hukuka aykırı 270 saati geçen ve işverenin zorlaması ile icra edilen fazla mesaisi arasında hiçbir yaptırım farkı yoktur. Bu cevap kanunun işçinin sömürülmesine ne kadar müsait olduğunun da açık kanıtıdır. Buradaki kanun boşluğu işçi-işveren ilişkisini, sonuçları itibariyle modern kölelik ilişkisine dönüştürmektedir. Kölelik bir tarafın, efendi adı verilen diğer tarafın malı statüsünde olması durumudur. Bu tanımda ya da başka hiçbir tanımda "para" ile ilgili bir yorum bulunmamaktadır. Yani efendisinin kölesine para vermesi kölelik ilişkisine aykırı değildir.
Peki işçi-işveren ilişkisini, köle-efendi ilişkisinden ayıran nokta nedir? Her iki tarafında ezilen süjesi ezen süjeden emir almaktadır. Ezen süje, ezileni istediği kadar çalıştırır, istediği işi yaptırır. Aslında bugünün işçilerinin bir çoğu şartları iyileştirilmiş, tam olarak olmasa da, emeği karşılığı ücret alan ve kanunda yazılı hakları hukuk yoluyla korunan modern kölelerdir. İşverenlerin çoğunda yaygın olan, parasını verdiğim için istediğim ve ihtiyaım olan kadar fazla mesai yaptırabilirim mantığı artık hukuki açıdan çözümü olmayan bir kısır döngü haline gelmiştir. İşçiler hukuk yoluna giderek ancak hakları olan ücretlerini alabilmektedirler. Eğer işten çıkarma durumu da yoksa fazla mesai ya da sömürülme karşılığında talep edebilecekleri başka hiçbir şeyleri yoktur. Burada fazla mesainin tanımına bakmak yerinde olacaktır. İş Kanunu madde 41'de :"Madde 41- Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir." denilmektedir. İş Kanunu'na İlişkin Fazla Mesai Yönetmeliği'nin 3.maddesi fazla mesai ile fazla sürelerle mesai kavramlarını şöyle açıklamıştır: "Madde 3 - Bu Yönetmelikte geçen: a) Fazla çalışma: İş Kanununda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmaları, b) Fazla sürelerle çalışma: Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle 45 saatin altında belirlendiği durumlarda bu çalışma süresini aşan ve 45 saate kadar yapılan çalışmaları ifade eder." Yönetmeliğe göre haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla mesaidir. Ancak Ne 4857 sayılı İş Kanunu'nda ne de İş Kanunu'na İlişkin Fazla Mesai Yönetmeliği'nde günlük bir sınırlama yapılmamıştır. İş Kanunu'na İlişkin Fazla Çalışma Yönetmeliği tanımını haftalık çalışma saati ile yapılırken sınır yıllık koyulmuştur. Burada karşımıza iki yönlü bir sıkıntı çıkmaktadır. Birinci sıkıntı kanun maddesi ve yönetmelik maddelerinin yaptırım gücü yetersizdir. Doktrin ve Yargıtay'ın kanun ve yönetmelik yorumları gösteriyor ki, "yapılamaz, çalıştırılamaz, aşılamaz..." fiilleri emredicilikten uzak, sadece bir tavsiye gibi algılanmaktadır. Bu şekilde yorumlanmasının asıl sebebi ise yaptırım gücünden yoksunluktur. "Yıllık 270 saati geçen fazla mesainin ücreti ödenmelidir" ile "270 saati geçemez" aslında aynı cümleler değildir. Ancak yorum ve uygulama ile aynı anlama geliyorsa burada hukukun uygulanmasında ciddi bir sıkıntı ve yetersizlik söz konusudur. İlgili madde "270 saati geçemez." derken yaptırımı, "yasal sınırı geçersen, işçinin fazla mesai ücretini ödemelisin" şeklindedir. Bu sebeple işverenler tarafından dikkate alınmamakta ve işçinin sömürülmesine neden olmaktadır. İkinci sıkıntı ise, Kanun maddesinin yoruma açık ve yetersiz hali işverene inanılmaz
bir güç ve keyfiyet vermektedir. İşverenler yaptırım gücü olmayan maddenin uygulamasını önemsememektedir. işçilerin günlük çalışma saatlerini de tamamen keyfiyetle belirlemektedirler. İşçi-işveren ilişkisinin hiyerarşisi ve işsizlik problemi düşünüldüğünde işçinin fazla mesai paradoksu karşımıza çıkmaktadır. Bu durumu iki madde halinde incelersek; -İşçinin fazla mesai istemesi -İşçinin yazılı izninin alınma zorunluluğu İlk maddeyi irdeleyecek olursak, fazla mesaiyi işçi de isteyebilir. Neticede fazla mesai, işçi için ek gelir demektir. Ancak burada devletin bireyinin çıkarını koruma görevi devreye girmektedir. Devletin ve kanunlarının amacı olaylar karşısında daha subjektif davranma ihtimali yüksek olan bireyinin yerine daha objektif düşünüp, gerekli tedbirleri almaktır. Bireyi gerektiğinde kendinden bile korumak misyonu bugün bir çok ilke ve kanunda karşımıza çıkmaktadır. Bu konuda örnek verecek olursak "hukuka ve ahlaka aykırı sözleşmeler", "emniyet kemeri", "organ satma yasağı", "ötenazi yasağı" gibi sayısız örnek karşımıza çıkmaktadır. İkinci maddeyi irdelersek, İş Kanunu'na İlişkin Fazla Mesai Yönetmeliği'nin 9.maddesinde, Fazla Çalışma Yaptırılacak İşçinin Onayı başlığı altındaki maddede, "Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekir. Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için bu onay aranmaz. Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay her yıl başında işçilerden yazılı olarak alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır." denilmektedir. Fazla çalışmanın belgelenmesi konusunda ise aynı Yönetmeliğinin 10.maddesi, "İşveren, fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırdığı işçilerin bu çalışma saatlerini gösteren bir belge düzenlemek, imzalı bir nüshasını işçinin özlük dosyasında saklamak zorundadır. İşçilerin işlemiş olan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma ücretleri normal çalışmalarına ait ücretlerle birlikte, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32 ve 34 üncü maddeleri uyarınca ödenir. Bu ödemeler, ücret bordrolarında ve İş Kanunu'nun 37 inci maddesi uyarınca işçiye verilmesi gereken ücret hesap pusulalarında açıkça gösterilir." demektedir. Yönetmelik maddesi açık ve emredici ancak uygulamada görüyoruz ki işçi-işveren ilişkisi bu maddeyi de işlevsiz hale getirmektedir. İşçi işini kaybetme korkusu ile fazla mesaiye onay vermektedir. Kaldı ki kanun bu izinlerinin yılın başında toplu olarak da alınabileceğini söylemiştir. Yani işçi ne zaman
nasıl kullanılacağını bilmediği, toplu bir 270 saate toplu izin vermektedir. Hal böyle olunca maddenin yaptırım gücü sorgulanmaktadır. Ne kanun ne de yerleşik Yargıtay içtihatları ekstra bir tazminatı öngörmektedir. Üstelik işyerini ya da işvereni bağlayan bir ceza da yoktur. İşçinin tek kazancı emeğinin karşılığını isteyebilmektir. GÜNLÜK ÇALIŞMA SAATLERİNİN BELİRSİZLİĞİ VE İŞ KAZALARI İş kazalarının temelde 3 sebebi vardır.: birincisi bilgisizlik ve özensizliktir, işçi kullandığı makinenin teknik aksamı ya da işleyişi hakkında tam bilgiye sahip değildir ya da özenli değildir. İkincisi makine hatasıdır, makine bozulabilir, kitlenebilir ve kaza ortaya çıkar. Üçüncü sebep ise dikkatsizliktir. İşte başta Sosyal Güvenlik Kurumu'nun araştırmaları olmak üzere bir çok kurum ve sivil toplum örgütünün araştırmalarına göre iş kazalarının en önemli sebebi dikkatsizliktir. Dikkatsizlik içinde çoğu zaman yorgunluğu da barındırır. Çünkü dikkatsizliği tetikleyen yorgunluk sonucu algıların açık olmamasıdır. Bu veriler bize açıkça gösteriyor ki çalışma saatlerinin uzunluğu, iyi dinlenmemek ve benzeri sebepler iş kazalarının asıl sebepleridir. Bugün eğer ki çalışma saatleri hem Anayasa'ya hem de Uluslar arası Çalışma Örgütü'nün kıstaslarına uygun hale getirilse iş kazalarının bir çoğunun önlenebileceği aşikardır. İş kazası başlığını biraz irdeleyecek olursak, iş kazası maalesef her zaman basit yaralanmalar şeklinde olmamaktadır. Çoğu zaman kalıcı sakatlık ve hatta en kötüsü ölüm ile sonuçlanabilmektedir. Her haktan önce hepimizin sağlıklı yaşam hakkı olduğu düşünülürse işçinin en korunması gereken hakkı sağlıklı yaşamını sürdürebilmesidir. İşverenler işçilerini çok uzun saatler çalıştırarak hem işçilerinin sağlığını ve hatta yaşamını tehlikeye atmakta hem de kendi sorumlulukları doğmaktadır. Burada işçiyi bir birey olarak değerlendirmekte yanlış olacaktır. İçerisinde bulunduğumuz sosyo-ekonomik koşullar göz önüne alındığında insanların bakmakla yükümlü oldukları aileleri ile değerlendirmek en yerinde bakış açısı olacaktır. Her işçinin bakmakla yükümlü olduğu ailelerini de düşünürsek ortalama zararlı bir iş kazasının yarattığı hem maddi hem de manevi zararın büyüklüğü ortadadır. İş kazası sonucunda zararın tazmini amaçlı ödenen tazminatlar çoğu zaman zararı karşılamamaktadır. Ülkemizde iş kazaları sonucunda mahkemelerden yüksek tazminatlar çıkmamaktadır. Maddi zarar karşılandıktan sonra manevi zararın karşılanması amaçlı tazminat davalarının sonuçları zarar gören tarafı çoğu zaman tatmin etmemektedir. Ortaya çıkan iş gücü kaybı, ailenin gelirden mahrum kalması ve hatta hayatının geri kalanında bir hastaya bakmakla yükümlü olması düşüncesi ise olayın vahametini gözler önüne sermektedir. İş kazası konusunu bu
kadar irdelememizin nedeni konunun başında da belirttiğimiz gibi iş kazalarının en önemli sebebi olan dikkatsizlik ve yorgunluk ile konumuz arasında ki bağlantıyı net bir şekilse çizmek içindir. İş Kanunu tarafından sınırların net çizilmesi, yaptırım gücünün arttırılması aslında işveren açısından bir sınırlama yaratmayacaktır. Bu boşluğun giderilmesi sadece İş Kanunu'nun işlevselliğini arttıracaktır. Üstelik bugün yargıdaki ve Yargıtay'daki bir çok dosyanın çözülmesine de kolaylık sağlayacaktır. Bu durum ise hem usul ekonomisi hem de bireye en fazla yarar konusunda şüphesiz en verimli yöntem olacaktır. Tüm bunların yanı sıra yukarıda açıkladığımız diğer sebepler neticesinde de işçinin günlük fazla mesaisinin sınırlarının belirlenmesi ve yaptırım gücü eklenmesi iş kazalarının önlenmesinde de önemli bir rol oynayacaktır. Özetle İş Kanun unda ki eksikliklerin giderilmesi hem uygulama hem de kanunun diğer maddeleri açısından adaletin sağlanmasında önemli bir adım olacaktır.