DANIŞTAY VE İDARİ YARGI GÜNÜ 142. YIL

DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN BÜROSU YAYINLARI NO: 81 DANIŞTAY VE İDARİ YARGI GÜNÜ 142. YIL SEMPOZYUM 11 MAYIS 2010

DANIŞTAY MATBAASI - 2011

İÇİNDEKİLER. Sayfa Danıştay Başkanı Mustafa BİRDEN in Sempozyum Açış Konuşması.... 1 B İ R İ N C İ O T U R U M Danıştay Altıncı Daire Üyesi Banu DİLÇİN in Oturumu Açış Konuşması... 5 Hayrettin KARACA Çevre ve İnsan........ 9 Prof. Dr. Nükhet YILMAZ TURGUT Çevre Hakkı - Kuramsal ve Ampirik Çerçeve, İlgili Temel Kavram ve İlkeler: Yargının Rolü... 13 Dr. Tacettin ŞİMŞEK Çevresel Etki Değerlendirmesi: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar...... 63 Tartışmalar...... 93 İ K İ N C İ O T U R U M Danıştay Sekizinci Daire Başkanı Ayla ALKIVILCIM ın Oturumu Açış Konuşması... 101 Prof. Dr. Ahmet KIRMAN Ekonomik Temelli Kararlar ve Yargı..... 103 Prof. Dr. Oktay UYGUN İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolü.. 119 Prof. Dr. İbrahim Ö. KABOĞLU Erkler Ayrılığı ve Güçler Dengesi......... 133 Tartışmalar.... 145 SEMPOZYUM İZLENCESİ

AÇIŞ KONUŞMASI Mustafa BİRDEN Değerli konuklar, Sevgili arkadaşlarım, Danıştayımızın 142 nci Kuruluş Yıldönümü ve İdari Yargı Günü nedeniyle düzenlediğimiz sempozyuma hoşgeldiniz. Bugün kuruluş yıldönümü kutlamalarımızın tamamlayıcısı olan bilimsel toplantı için biraraya geldik. Düzenlediğimiz sempozyumlar ile idari yargı dünyası ve bilim dünyası biraraya gelmekte, uygulama ile kuramın karşılıklı görüş alışverişinde bulunduğu faydalı toplantılar yapılmaktadır. Bu yıl düzenlediğimiz bilimsel toplantının da böyle faydalı olmasını, idari yargıya ve Türk hukukuna katkı sağlayıp yeni bakış açıları kazandırmasını diliyorum. İnsan hakları alanında üçüncü kuşak haklar arasında kabul edilen ve ancak 1970 lerden itibaren ayrı bir hak olarak tanımlanmaya başlanan çevre hakkı nın uzun yıllardır sempozyumlarımızda konuşulmamasını dikkate alarak sabah oturumunu bu konuya ayırdık. Çevre hakkı, geçen kırk yıllık süreç içerisinde uluslararası anlaşma ve belgelerde yerini almıştır. Türkiye de de başta Anayasanın 56. maddesi olmak üzere değişik yasal düzenlemeler içinde çevre hakkı kavramı bulunmaktadır. Anayasamız herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğunu; çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemenin devletin ve vatandaşların ödevi olduğunu hükme bağlamıştır. Konuyla ilgili bilgi ve deneyim aktarımını birinci oturumun konuşmacılarına bırakmadan önce Danıştayımızın çevre hakkının korunması konusundaki yaklaşımından kısaca sözetmek istiyorum. Danıştay verdiği kararlarla her zaman çevrenin korunması ile kamu yararı arasında bir denge kurma gayretinde olmuştur. Hatta 1986 yılında Zafer Parkı Dava Dosyası ile Mülkiyeliler Birliği Vakfı tarafından her yıl verilen Rüştü Koray ödülüne çevre duyarlılığının sonuç verici eyleme dönüşebilme sürecine tüzel güç kazandıran, çağdaş bir hukuk yorumuna öncülük etmesi nedeniyle hak kazanmıştır. Kararların ötesinde çevrenin korunması konusunda pek çok ulusal ve uluslararası oluşuma da Danıştayımız katkıda bulunmaktadır. Bunlar içinde vurgulanmaya değer bir husustan sözetmek istiyorum. 2002 yılı Danıştay Başkanı

2 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu Ağustos ayında Güney Afrika Cumhuriyetinde düzenlenen Sürdürülebilir Kalkınma ve Hukukun Üstünlüğü Hakkında Küresel Hakimler Sempozyumu na Danıştay Başkanı düzeyinde katılım sağlanmış, o toplantıda Avrupa Birliği üyesi ülkelerin yüksek mahkemeleri çevre hukuku alanında bir uluslararası dernek kurmaya karar vermişlerdir. Çevre İçin Avrupa Birliği Hakimler Forumu adlı derneğin kurulduğu günden beri gözlemci üyesi olan Danıştayımız bugüne kadar düzenledikleri toplantıların da hemen tamamına temsilci göndererek bu alandaki gelişmeleri takip etmektedir. Bugünkü toplantının sabah oturumunun da bilgilerimizi tazelememize, bilmediklerimizi öğrenmemize yardımcı olmasını diliyorum. Bu ilk oturumda Sayın Hayrettin KARACA, Sayın Prof. Dr. Nükhet YILMAZ TURGUT ve Sayın Dr. Tacettin ŞİMŞEK konuşmacı olarak bizlerle birlikte olacaklar. Öte yandan yıllardır pek çok açıdan konuşulan insan haklarının bir sempozyumda daha konuşulmasının bize katkı sağlayacağı düşüncesiyle öğleden sonraki konuşmalardan birini bu konuya ayırdık. Sayın Prof. Dr. Oktay UYGUN bize İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolü nden bahsedecek. Ardından anayasa değişikliği ile ilgili güncel tartışmaların da ışığında Sayın Prof. Dr. İbrahim KABOĞLU ndan Erkler Ayrılığı ve Güçler Dengesi başlıklı tebliği dinleyeceğiz. Diğer bir konuşmacımız ise öğleden sonraki oturumun ilk konuşmacısı olan Sayın Prof. Dr. Ahmet KIRMAN. Eski bir Danıştay mensubu olan ve Danıştay da Tetkik Hakimi olarak göreve başladığında uzun yıllar benimle aynı odayı paylaşan Sayın KIRMAN bizlere, Ekonomik Temelli Kararlar ve Yargı başlığında devletin ekonomi alanındaki düzenlemelerinin yargıya yansımalarını anlatacak. Sempozyumun sabah oturumunda Danıştay Altıncı Daire Başkanımız Sayın Bekir AKSOYLU yöneticiydi, ancak rahatsızlığı nedeniyle Danıştay Altıncı Daire Üyesi Sayın Banu DİLÇİN oturumu yönetecekler. Bizi kırmadılar, kendilerine teşekkür ediyorum. Öğleden sonraki oturumu ise Danıştay Sekizinci Daire Başkanımız Sayın Ayla ALKIVILCIM yönetecekler. Meslektaşlarıma bu katkılarından dolayı hepinizin önünde bir kere daha teşekkür etmek istiyorum. Bu vesileyle bilimsel toplantımıza katılmayı kabul ederek çalışmalarını bizlerle paylaşan konuşmacılara ve siz değerli katılımcılara teşekkür ediyor, başarılı bir toplantı olması dileğiyle saygılarımı sunuyorum.

BİRİNCİ OTURUM

OTURUM BAŞKANI: BANU DİLÇİN Değerli Meslektaşlarım, Başkanımızın da sözünü ettiği gibi, Danıştay ın 142 nci Kuruluş Yıldönümü ve İdari Yargı Günü kapsamında düzenlenen sempozyumun ilk oturumu, sayın katılımcıların, Çevre ve İnsan, Çevre Hakkı, Çevresel Etki Değerlendirmesi konularında sunacakları bildirilerden oluşmaktadır. Oturum Başkanlığını üstlenecek olan Altıncı Daire Başkanımız Sayın Bekir AKSOYLU, ani olarak ortaya çıkan sağlık sorunu nedeniyle aramıza katılamamıştır. Kendisine geçmiş olsun der, acil şifalar dileriz. Sayın Başkanımızın sunuş için hazırladığı konuşma metnine sadık kalarak bir-iki noktaya kısaca değinmek istiyorum. Bilindiği gibi çevre, bütün canlıların ortak varlığıdır. Çevrenin, sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda korunmasının sağlanması amacı bağlamında, çevrede meydana gelen ve canlıların sağlığını, çevresel değerleri, ekolojik dengeyi, kültürel değerleri bozabilecek her türlü olumsuz etkiyi ortadan kaldıracak ya da en aza indirgeyecek önlemlerin alınması bugün dünyamızda ortak amaç olmuştur. Bizleri de burada biraraya getiren bu ortak amaç, çevrenin korunmasıdır. Bu amaca ulaşmakta kullanılabilecek araçların çok çeşitli olduğunu biliyoruz. Bu araçların en önemlisi ve hem ulusal hem de uluslararası alanda çevreyi gündemin ilk sıralarına taşıyan sivil toplum örgütlerinin çalışmalarıdır. Sivil toplum örgütleri bir yandan devletleri, her tür karar alma işlevlerini gerçekleştirirken çevrenin korunması amacını göz önünde bulundurmaya zorlamakta, bir yandan da, yeni kuşakların bu amacın önemi konusunda bilgilendirilmesini, bilinçlendirilmesini sağlamaya çalışmaktadırlar. Bu konuda ülkemizde örnek bir örgütlenmenin mimarı ve çevre konusundaki sivil toplumun âdeta sembolü olan Sayın Hayrettin KARACA yı büyük bir zevk ve dikkatle dinleyeceğiz. Hukukun, zorlayıcılığı dolayısıyla, hukuk düzeni içinde çevrenin korunmasında en etkili araçlardan biri olduğunu kabul etmek gerekir. Sayın Prof. Dr. Nükhet YILMAZ TURGUT, Türk hukuk öğretisinin oldukça yabancı olduğu bu konuyu derinlemesine ve bütünüyle ele alan birçok bilimsel esere imza atmış değerli bir hocamızdır. Çevre hukuku öğretimimizde ve yeni yetişen hukukçularımızın Avrupa ve Amerika Birleşik Devletleri ndeki meslektaşları gibi, çevre bilincine sahip Danıştay Altıncı Daire Üyesi

6 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu olmalarında büyük katkıları olan hocamızı Danıştay da görmek ve dinleyecek olmaktan dolayı çok mutluyuz. Devletin ekonomik ve sosyal politikaları da çevrenin korunmasında büyük önem taşımaktadır. Devlet, sadece hukuki düzenlemelerle, izin, yasak ve ceza gibi zorlayıcı mekanizmalarla değil, eğitim, teşvik, vergi indirimleri gibi, özendirici ve yönlendirici olarak da çevrenin korunması için başaktörlerden birisidir. Konuşmacı Sayın Dr. Tacettin ŞİMŞEK, Çevre ve Orman Bakanlığında önemli hizmetlerde bulunmuş bir bürokrat, daha sonra da yargı aşamasına, Danıştay a geçerek aramıza katılmış bir hukukçudur. Onun bu çokyönlü deneyimlerinden de faydalanacağız. Bu bağlamda, Sayın Başkanımız Bekir AKSOYLU nun, hukuki ve pratik yönde yıllardır yargısal görevi çerçevesinde görev yaptığı Altıncı Daire Başkanlığında, -bizler de aynı düşüncelere katılarak- hizmet süreci içinde yargıç olarak bu konudaki çok kısa görüşlerini özlü olarak ifade ettikten sonra sözü değerli konuşmacılara bırakacağım. Biliyorsunuz, hukukun, çevrenin korunması amacına hizmet eden etkili bir araç olabilmesi için, bu amacı gerçekleştirmeye uygun mekanizmalarla donatılması gerekmektir; başka bir deyişle, etkin, özerk, kendi amacına uygun ilke ve kavramlara sahip bir çevre hukukunun Türk yazılı hukuku içinde yerini alması büyük bir zorunluluktur. Ancak, mevcut hukuk düzenimiz içinde çevre hukukunun özerkliğini ve etkinliğini sağlayan, bu hukuka özgün kavram ve ilkelerin bulunduğunu söylemek pek mümkün gözükmemektedir. Örneğin, Türkiye nin de taraf olduğu birçok uluslararası sözleşmede ve Avrupa Birliği hukukunda yer alan ihtiyat ilkesi ne Çevre Kanunumuz ve ilgili yönetmeliklerde yer verilmemiştir. Bu ilke, çevreye zarar konusunda bilimsel belirsizliğin olduğu durumlarda, gelecek nesillerin haklarının korunması amacıyla, zarar ihtimaline öncelik verilerek gerekli düzenlemelerin yapılmasını öngörmektedir. Avrupa Birliği nin İşleyişi Hakkındaki Anlaşmanın 11 inci maddesinde düzenlenen entegrasyon ilkesi ne göre, çevrenin korunması hakkında konulan koşullar, Birliğin diğer politika ve faaliyetlerinin tanım ve uygulamalarına mutlaka entegre edilmelidir. Çevre hukukuna özgü bu ilke, çevrenin korunması amacının ancak bütüncül bir bakış açısıyla gerçekleştirilebilecek olmasının bir sonucudur. Çevre Kanunumuz ve ilgili mevzuatımızda bu yönde de bir hüküm maalesef bulunmamaktadır. Çevre hukukuna özgü bir diğer ilke olan işbirliği ve eşgüdüm ilkesi, çevrenin korunması konusunda hem uluslararası, hem disiplinlerarası, hem de idarelerarası sağlıklı ve düzenli bir iş birliğini öngörmektedir. Bu şekilde bir iş birliğini hayata geçirecek mekanizmaların hukukumuzda yer aldığını söylemek de ne yazık ki mümkün değildir.

Türk çevre hukukunun özerk ve etkin bir hukuk dalı haline gelmesine engel olan eksikliklerin hepsini ortaya koyma iddiasından uzak olarak sizlere birkaç örnek vermek istedim. Avrupa Birliği yle uyum çerçevesinde özerk bir çevre hukuku geliştirmemiz gereğini bir kere daha yineleyerek sözü Sayın Hayrettin KARACA Beyefendiye bırakıyorum. 7

ÇEVRE VE İNSAN Hayrettin KARACA Sayın Başkan, değerli konuklar, Çevre ve İnsan konulu bir konuşma için huzurunuzdayım. Uygarlığımıza uzaktan bakarak genel bir projeksiyon yaparak başlamak istiyorum. Bugün tüm dünya insanlığının muhtelif sorunlarına çare bulmak için oluşturulmuş, adına Birleşmiş Milletler dediğimiz bir kuruluş var. Kurumun, her ne kadar özünde bu amaca hizmet etmediğini hepimiz bilsek de, yine bu çatı altında oluşturulmuş Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Beyannamesi var; benim insan olarak yaşam haklarımı tanzim ediyor, bana yaşama hakkı veriyor. Demek ki, bireyin yaşam hakları en üst düzeyden teslim edilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası na bakıyorum, yine bana aynı hakkı veriyor ama, üzülerek belirtmeliyim ki, bugün o hak bende yok, pek çoğumuzda yok. O hakkımı kullanamıyorum, gasp ediliyor haklarımız. Neden ve hangi uğurda, kim tarafından? İşte sorun burada. Siyasal erki kendine maşa yapan sermaye beni yaşatanları öldürmek için adeta savaş veriyor, aleyhte yasalar çıkartıyor ve ne yazık ki, hukuk ona bir şey yapamıyor. Birleşmiş Milletlerin verdiği bilgiye göre, günümüzde iki milyar sekizyüz milyon insan iki dolar ve altında gelire sahip. Bunlar neden bu yoksulluğa düştüler? Onların varlıkları, yaşam hakları ellerinden alındı da onun için. Dünyada böyle bir hukuksuzluğa suskun kalınabilir mi? Sermaye bugün hukukun üzerindedir ve hiçbir güç, kurul, sistem bu denklemi tersine döndüremez; benim şahsi kanaatim budur. Bunun tek çıkış yolu yine bireyin kendisindedir. Bundan bir ay önce Silivri ye gittim; 30-35 yaşında bir genç savunuyor, Sayın hakimler 18 aydır buradayım, çoluğum çocuğum aç, bunu siz de biliyorsunuz, ama suçumu bilmiyorum, ne olursunuz suçumu söyleyin de savunmamı hazırlayayım diyor. 18 ay! Daha ne kadar tutulacağını da bilemiyoruz. Bunun yanında meşhur Deniz Feneri olayı var; ama oraya daha besmeleyi çekemedik. Örttük üstünü gitti. Buna siyaset mi, sermaye mi hakim bilemiyorum. Hukukun hakimiyetinin söz konusu olmadığı malum. Hukukun üstünlüğü bugün ancak bir kavram olarak var. Hukuk var ama, uygulayamıyoruz; bütün mesele burada. Pekala, bu durumda suçlu kim? Suçlu ben, ben! Ben varsam, bunu yapamazlar. TEMA Vakfı Onursal Başkanı

10 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu Kriz varmış. Evet, var. Krizden kurtulmak gerekir. Kimi kurtaracağım ben? Sermayeyi. Obama 780 milyar dolar buldu ve otomobil sektörünü kurtardı; ama açlık devam ediyor, ona ayrıca para yok. Bu parayı vermezse Obama yı da orada tutmazlar, o da piyon. Sermayenin piyonu. Türkiye yi de idare etmediğimizi artık biliyoruz. Dış kaynaklar bizi idare ediyor, o belli oldu artık. Cargill çok toz üretiyor, yani zararlı bir tatlandırıcı; elimde öyle belgeler var, onları size sunarım. Cargill davası 6 senede bitiyor ve suçlanıyor, artık orayı terk etmesi lazım. Tesadüf müdür nedir, Başbakan o günler Amerika da; Bush diyor ki, bunu hallet. Başbakan telefon ediyor, ben gelinceye kadar bunu halledin, size 24 saat müsaade ediyorum diyor. Ziraat Bakanlığı toplanıyor, Cargill i de oraya çağırıyorlar ve hallediyorlar. Böyle rezalet olabilir mi, hukuk böyle müdahalelere, keyfiyete açık olabilir mi? Dediğim gibi o halde Türkiye yi ben idare etmiyorum. Peki, ne yapacağız, çare nedir? Şikayet etmekle bir yere varamıyoruz. Bu canavarı nasıl halledeceğiz, devletlerarası hukuka dahi kulak asmayan bu canavarı ben nasıl dize getirebilirim? Yaşam koşullarımı elimden alıp götürenlere ben ne yapabilirim? Gücüm var mı? Var, işte onu bilmiyoruz. Sermaye büyümek ve bunun için beni kullanmak zorundadır. Bugün reklam yapan firmalar harcamalarını masraf olarak yazıyorlar, vergiden düşüyorlar; olmaz böyle bir şey. Onu kendi kârından ödemesi lazım. Reklamla bana, Al, tüket! yani, Yok et, kirlet! diyor. Bu sarmalın sonu benim de yok oluşuma doğru uzanıyor. Bunun farkına varmalıyız. O halde, sorumlu benim. Uyuyorum, onun dediğini yapıyorum, sonra da şikayet ediyorum. Peki, o vakit ne yapacağız? Çare var. Onun ürettiği kadar değil, benim ihtiyacım kadar üreten bir ekonomiyi kurmadığımız sürece barışa varamayız. Nedir benim ihtiyacım, nerede durmam lazım gelir? Doyacağım, barınacağım, eğitim ve sağlık; orada biter. Ben bir kasaba çocuğuyum. Yunan harbinin içine doğdum. Ülkemiz fakirdi, ama açımız yoktu. Olanın olmayana borcu vardı. Komşusu aç yatanın yediği helal değildi; komşuya düşerdi. Zenginliğinle övünemezdin, o çok ayıptı. Bugün en tehlikeli olan bir başka şey de, bu kültürün yok olmaya yüz tutması. Dört gün evvel Sarıkeçililer in bayramı vardı, Toroslar a çıktım, o kültürü bir daha yaşadım. O kültür gidecek diye ödüm kopuyor. Maalesef en değerli varlığımız olan dilimizi ve kültürümüzü kaybediyoruz; bu giderse biz de yokuz. Kültürümüzü yaşatmamız lazım. Efendim, bunu konunun dışında gibi kabul ediyorum ama, -bu konuyu çok önemsediğim için- fırsat bulmuşken dile getirmek istedim.

Çevre ve İnsan 11 Anayasanın 44 üncü maddesi, devlet, toprağın verimli olarak işletilmesini korumak ve geliştirmek, erozyonla kaybedilmesini önlemek için, -hepsini okumuyorum- gerekli tedbirleri alır diyor. Almış mı? Yok. Hem de tam aksini yapıyor, Anayasaya karşı hareket ediyor. Bir örnek vereyim: 1982 seçimi yapılacak, Orman Bakanı ndan, seçimden sonra orman affı var diye bir havadis gitmiş. 2B lerin yolu bu aflarla açıldı. Bu esnada ben de bir kızılağacı görmek için Manavgat a gittim. İşletme müdürü, seni oraya çıkaramayız dedi. Neden dedim. Çok meşgulüz, ama bu genç oraya doğru gidiyor, onun arabasına bin, eğer vakti kalırsa seni oraya kadar götürür dediler. Arabada giderken, bir yerde kesim yapıldığını görünce durduk. Ormancı genç tutanak tutup gel bunu imzala, ormanı açıyorsun dedi. Tutanağa nereleri yazdın diye sordu ağaçları kesen zat. Buraları dedi. Hayır, orayı da açacağım, orayı da yaz dedi. İşte devlet, işte toprağın verimli olarak işletilmesini korumak, genişlettirmek, erozyonla kaybedilmişi önlemek; görüyor musunuz? Abdüllatif Şener in verdiği bilgiye göre, Türkiye Büyük Millet Meclisinde 300 sanık ve suçlu varmış; öyle diyorlar. Peki, Türkiye Büyük Millet Meclisinde bu kadar sanık olur da, Türkiye Cumhuriyeti bunlara emanet edilebilir mi? Vatandaşlarım hukuk nerede? Bunları ben seçmiyorum; bu ne biçim Seçim Kanunu? Parti başkanları seçiyor, ben gidip o partiye mühür basıyorum; altında kimler var bilmiyorum ki! Parti Başkanları onlara biat edecekleri koyuyor listesine, suçluları koruyor; ne biçim hukuk, hak? İşte bu çarpıklıklar, bugün sistemi kitlemektedir. Ancak, herşeye rağmen vicdan sahibi vekillerimiz de var tabii ki. Mera Yasası ve Toprak Koruma Yasası diye iki yasa var; 3-5 yıl evvel bunları çıkarabildik. Mera Yasası nın kahramanı Musa Demirci dir; Fazilet Partisi nde Tarım Bakanı ydı. O olmasaydı, 38 yıldır çıkarılmayan Mera Kanunu çıkmazdı. Fazilet Partisi fikrine katıldığım bir parti değil. Bir diğer örnek de AK Parti Tarım Bakanı Sami Güçlü. O olmasaydı Toprak Koruma Yasası nın çıkması mümkün değildi. Olumsuzlukları dile getirirken, iyi şeyleri de söylemek lazım. Benim icraatlarına katılmadığım siyasi kadroların içinde bunlar da var. Birkaç örnek de bireysel iradenin gücü üzerine vereyim. Mayın tarlaları temizlenecek. Başbakan diyor ki, merak etmeyin, orada Türk işçileri çalışacak. Ama, bu toprakların kullanım hakkının İsrail e verileceği konusundaki girişimleri herkes biliyor. Toplumsal tepkiyle bunu halledebildik. Yine son günlerde yaşadığım bir olay var. Fethiye de Yuvarlakçay Köyü var. Orada baraj yapılmasını engellemek isteyenler üç aydır orada yatıp kalkıyorlar, gitmiyorlar; sayıları 300 kişiden aşağı düşmüyor. Onları çıkarmak için asker geliyor, 1000 kişi yollara yatıyor, bizi öldürün, ondan

12 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu sonra diyorlar, kaymakam geliyor askerleri alıp götürüyor. Orayı ziyaret için bir-iki kere gittim. Buruşuk nineler de orada oturuyorlar. Siz burada ne yapıyorsunuz dedim. Nöbet bekliyoruz dediler. Nöbet bekliyorlarmış. Ne nöbeti dedim. Gündüz nöbeti, gece başkaları gelecek dediler. İşte, toplumsal dayanışmanın gücü. Suçlu benim, bu gidişi ben durdurabilirim derken, kişinin bireysel kararı ve örgütlü hareketinden bahsediyordum. Bizler gibi düşünen yeterince birey biraraya gelir ise, işte bunun karşısında hiçbir güç duramaz. Unutmayalım ki, siyasiler en çok kamuoyunun tepkisinden çekinirler. O halde önce bilgi sahibi olmamız gerekir. Okumak ibadet, okumamak ülkeye ihanettir. Yaşamak için yaşatmak zorundayız. Kimi yaşatacağım? Sermayeyi değil, bana hayat verenleri; mikroorganizmaları yaşatacağım, gözle göremediklerimi yaşatacağım, toprağı yaşatacağım, planktonları yaşatacağım, doğal eko sistemini yaşatacağım. Onlar giderse ben de gidiyorum. O vakit, bunun suçlusu benim; aşırı tüketerek bu dengesizliği ben yarattım, suçlusu ben oldum. Ne yapacağım o vakit? Söyledim; ihtiyacım kadar tüketmeyeceğim, arzum kadar değil. Sözlerime son vermeden evvel, TEMA Vakfı olarak Danıştay a çok medyunuşükranız; hükümetimizin kendi çıkardığı yasalara uymadığını sayenizde tam 66 kere ispat ettik, 66 kere! Bunu, kurumunuzun, ülkemizin her alanında olduğu gibi, çevre kaynaklı sorunlarına karşı da ne kadar önemli bir görev ifa ettiğinin altını çizmek için huzurlarınızda dile getirmeyi bir borç bilirim. Yanımda kitaplar getirdim. Bunları size vereceğim; bunları lütfen okuyun, okutun. Efendim, bana bu kadar zaman ayırdığınız için saygılar sunuyorum. Sağ olun, var olun.

ÇEVRE HAKKI - KURAMSAL VE AMPİRİK ÇERÇEVE, İLGİLİ TEMEL KAVRAM VE İLKELER: YARGININ ROLÜ Prof. Dr. Nükhet YILMAZ TURGUT GİRİŞ Çevre sorunsalının ve öneminin 1970lerde algılanmasına koşut olarak girişilen çözüm çabalarında çevre hakkına anayasalar ile insan hakları metinlerinde yer verilmesi görüşü ve buna ait tartışmalar ulusal ve evrensel, resmi ve akademik düzeylerde önemli bir yer tutmuştur 1. Bu çabaların temelinde birbiriyle ilintili iki yadsınamaz gerçek vardır. Bunlar, insan haklarının bütün dünya için çok önemli bir ortak payda, anayasaların da hukuk normları hiyerarşisindeki en temel metin olmasıdır. Böylelikle, çevre bozulmasıyla daha etkili mücadele edilebileceği inancından yola çıkan, bu girişimler, günümüzde, ulusal düzeylerde önemli ölçüde sonuca ulaşmakla birlikte, kimi ülkelerle uluslararası boyutta hala gündemdedir. Çevre hakkı konusundaki anayasal hükümler ve daha genelde çevrenin korunması, belirtilen önem nedeniyle, yargı içtihatlarında da inceleme konusu yapılmıştır. Hatta çevre hukukunun gelişmesinde bu içtihatların önemli bir yeri olmuştur ve bu işlev günümüzde de artarak devam etmektedir. Burada, bu rolün evrensel, bölgesel ve ulusal düzeylerde nasıl olduğu konusunda, çevre hakkı ve ödevi ile genelde insan hakları ve çevre hukukunun genel esaslarına ilişkin önemli içtihatlardan hareketle, genel gözlem ve irdelemelerde bulunulacaktır. I. AMPİRİK ÇERÇEVE: ÇEVRE HAKKININ DÜZENLENMESİ A. Anayasalardaki Durum Günümüzde önemli sayıda (BM e üye devletlerin yaklaşık üçte ikisi) ve her kıtadan ülkenin anayasasına çevrenin korunmasına ilişkin hükümler dahil edilmiştir. Bunlardan çevre hakkı şeklinde olanlar bu sayının yarısından az olup diğerlerindeki düzenlemeler çevrenin korunmasına ilişkin amaç ve/veya kamu yönetimi politikası ilkelerine yer verilmesi şeklindedir. Anayasalarda düzenleme yapılmasının çok sayıdaki yararlarından birisi çevresel menfaatlerin de anayasada düzenlenmiş, ekonomik nitelikli olanlar Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Çevre Hukuku Öğretim Üyesi nturgut@atilim.edu.tr 1 Bu konuda öne sürülen farklı görüşlerle girişimler ve ilgili dipnot ve kaynaklar için bk. Turgut, Çevre Politikası ve s. 73-75, 84-85. Daha geniş açıklama için bk. Turgut, Çevre Hukuku...,146-154.

14 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu dahil, diğer menfaatlerle aynı düzeyde ele alınma şansına sahip olmasıdır 2. Bunun önemi menfaat çatışmalarının çözümünde belirginleşmekte olup bunları dengeleme işleminde çevreyi korumak için kimi bireysel özgürlüklere sınırlamalar getirilebilecektir. Bu savın en önemli dayanağı demokratik rejimlerde anayasaların özel bir çoğunlukla ve uzlaşmaya dayalı bir çabanın sonucunda hazırlanmasıdır. Anayasasında henüz çevreye ait hüküm getirmeyen ülkelerde ise çevre bir yandan anayasadaki bazı haklar (sağlık ve mülkiyet, yaşam, kişiliğin korunması hakkı) veya diğer bazı hükümlerle (devletin ödevleri, sosyal devlet) bağlantı kurularak korunmuş, hatta bu hükümlerin yorumuyla çevre hakkına ulaşılmış; öte yandan, buna ek olarak ya da tek başına, çevreye özgü yasalarda çevre hakkına yer verilmiştir. Anayasalardaki düzenlemeler genelde aşağıdaki üç şıktan birine göre yapılmış olup ilgili hükme de büyük ölçüde buna bağlı olarak ya haklar bölümünde veya devlet organlarının işleyişine ilişkin temel ilkeler ve hükümler ya da, az sayıda anayasada görüldüğü üzere, başlangıç kısmında yer verilmiştir. 1. Ödev şeklinde düzenleme (kamu yönetimi politikası ilkeleri): Burada çevreyi korumanın bir ödev olduğu vurgulanmış olup bu da, çoğunlukla devlet esas alınmak suretiyle, kimi zaman devletin yanı sıra birey veya yurttaşlar da belirtilerek bazen de herhangi bir ayırım yapılmaksızın herkes sözcüğü çerçevesinde yapılmıştır (örnekler: Almanya, Avusturya, Hollanda, İsveç, İsviçre, İtalya; Polonya, Romanya, Kazakistan, Estonya, Litvanya, Tacikistan, Türkmenistan, Özbekistan; Kanada, Meksika, Küba; Suudi Arabistan, İran, Kuveyt, Filistin, Katar, Birleşik Arap Emirlikleri, Hindistan anayasaları). 2. Çevre hakkı şeklinde düzenleme: Kimi ülkelerin anayasalarında çevre kavramını esas alan düzenlemeler sadece hak boyutu çerçevesinde yapılmıştır (örnekler: Belçika, Norveç, Arjantin, Azerbaycan, Şili, Kamerun, Paraguay, Kongo Demokratik Cumhuriyeti, Güney Kore, Ukrayna anayasaları). 3. Hak ve ödev şeklinde düzenleme: Burada hem çevre hakkını doğrudan veya dolaylı olarak belirtme hem de ya yalnızca devletin ya da bununla birlikte birey veya yurttaşların ödevine yer verme söz konusudur. Kimi ülkelerde hak ve ödeve ilişkin hükümler ayrı maddelerde belirtilmiştir. Bu tür düzenlemenin örnekleri hemen her kıtadan ülkenin anayasasında görülebilir (Fransa, İspanya, Portekiz, Finlandiya, Yunanistan; Rusya, Bulgaristan, Çeçenistan, Sırbistan, Macaristan, Kırgızistan, Makedonya, 2 Daha geniş açıklama ve ilgili kaynaklar için bk. Turgut, Çevre Politikası ve 74-75 ve Turgut, Çevre Hukuku..., 134-135. 74-75.

Çevre Hakkı - Yargının Rolü 15 Moldova, Latviya, Yugoslavya, Slovakya, Slovenya; ABD'ndeki bazı eyalet anayasaları -Illinois, Pennsylvania, Massachussetts, Rhode Island, Texas-, Almanya da Bavyera eyaleti; Brezilya, Kolombiya, Kosta Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nikaragua, Venezuela; Güney Afrika, Angola, Etopya, Nijer; Irak, Afganistan). Bu grupta Fransa ile Brezilya anayasasındaki düzenleme, aşağıdaki kısımlarda değinileceği gibi, çevre hukukunun önemli kavram ve ilkelerini de kapsadığından, ayrıksı ve özgün bir nitelik taşır. Fransa daki düzenlemenin ve bunun uygulanmasının, bu ülkenin hem, düzenlemenin içeriği ve klasik haklar ve sosyoekonomik hakları takiben çevresel haklar demeti şeklinde belirtilmesi nedeniyle, Avrupa kıtasında bir ilki oluşturması hem de idare hukukumuzun kökeniyle ilişkisi yüzünden yakından izlenmesi önemlidir. Hatta bu ilk olma durumu Fransız ihtilali ile ilişki kurularak aynen 1789 gibi bu alanda da öncü olma şeklinde açıklanmaktadır. Diğer Avrupa ülkelerinden daha sonra olmasına karşın en önemli düzenlemeyi yapmakla övünen bu ülkenin konuyla ilgili diğer bir övüncü, elitçi bir çerçevede hazırlanan anayasadaki diğer insan haklarının aksine, bu düzenlemenin yurttaşların da katıldığı tabandan gelen bir süreçte hazırlanmasıdır 3. Gerçekten 2004 yılında Fransız Çevre Şartı olarak hazırlanan yasa 2005 yılındaki anayasa değişikliğiyle, başlangıç kısmında, bu Şarta gönderme yapılmak suretiyle, anayasallaştırılmıştır. Bu gönderme, Fransız halkının 1789 ile tanımlanıp 1946 Anayasası ile teyit edilip tamamlanan insan haklarına bağlılığını ilan eder açıklamasının hemen devamına, Çevre Şartında belirtilen hak ve ödevlere ifadesi de eklenmek suretiyle yapılmıştır. Düzenlemenin içeriğine aşağıdaki konularda diğer anayasalarla birlikte değinilecek; ancak burada hemen vurgulanması gereken bir husus, bu düzenlemenin, Avrupa dakiler dahil bütün anayasalarla kıyaslandığında, ihtiyat ilkesine yer vermesi açısından da bir ilki oluşturmasıdır. 3 Bu Şart Cumhurbaşkanı Chirac ın 2001 yılındaki açıklamasını takibeden yoğun çabaları sonucunda hazırlanmıştır. 2002 de bir bilim insanı başkanlığında oluşturulan komisyon çalışmaları üstlenmiştir. Ekim 2002-Nisan 2003 arasında halkın ulusal ve yerel düzeyde görüşleri alınmış (anketler ve toplantılar yoluyla) ve yasa taslağı hazırlanmıştır. Bakanlar Kurulunca Haziran ayında kabul edilip parlamentoya sunulmuştur. Haziran 2004 te meclis ve takiben senatoda kabul edilmiştir. Şubat 2005 te anayasa değişikliği yapılmıştır. Geniş açıklama için bk. Prieur, La Charte, 134-39; Marrani, The Second..., 9-27; Drago, Principes...,133.

16 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu 4. Anayasaların Düzenlemelerindeki Hak ve Ödev Kavramlarının Değerlendirilmesi a. Hakkın ifade edilme şekli ve kapsamı: Düzenlemelerde hakkın öznesini göstermek için seçilen sözcükler çoğunlukla "herkes" ("her kişi" ve "kişiler") kimi zaman da yurttaşlar dır (Angola, Bulgaristan). Afganistan ve Arjantin Anayasaları ülkede ikamet edenlere bu hakkı verirken bu açıdan insanoğlu şeklindeki en kapsamlı ifadeyi Guatemala Anayasası kullanmıştır. El Salvador Anayasası ise bu hakkı çocuklara tanımasıyla özellik arzeder. Bu ifadeler karşısında bu hakkın yararlanıcıları, geleneksel haklarda olduğu gibi, gerçek ya da tüzel kişilerdir. Bu bağlamda geleneksel haklardan farklılık kimi Afrika ülkelerinin, bu kıtanın insan hakları sözleşmesindeki çevre hakkı maddesinden esinlenen, anayasal hükümlerinde bu hakkın öznesi olarak halk sözcüğünün (Namibya, Eritre, Gine, Malavi) ya da bütün gelecek kuşaklar (Sudan) gösterilmesidir. Böylece bu alandaki kolektif özellik bizzat anayasalara yansıtılmıştır. Anayasaların hakkı belirten düzenlemelerinde çevre, çoğunlukla genel bir sözcük olarak kullanılmasına karşın, kimi düzenlemelerde, hava, su, doğal kaynaklar gibi onun bazı unsurlarını ya da ekoloji biliminden esinlenip ekoloji sözcüğünü kullanmak suretiyle ve hakkın konusu olarak ifade edilmiştir. Bunun sözsel anlamı insan dışındaki canlı ve cansız varlıkların korunmasının ancak insanı koruma amacının gerektirdiği ölçü ve şekilde olacağıdır. Çevre hakkı düzenlemeleri ya açıkça (doğrudan) ya da dolaylı şekilde yapılmıştır. Doğrudan düzenlemede (Belçika, Norveç, İspanya, Portekiz, Yunanistan, Finlandiya, Arjantin, Brezilya, Rusya, Kore Cumhuriyeti, Siri Lanka, Güney Afrika, Uganda Anayasaları) çoğunlukla benimsenen ifade, kullanılan kimi niteleme sıfatlarını bir tarafa bırakıp hepsindeki ortak sözcükleri esas aldığımızda, herkesin çevre hakkına sahip olduğu şeklindedir. Çevre sözcüğünün başına getirilen niteleme sıfatları ise temiz, sağlıklı, dengeli, elverişli, güvenli, insani koşullara uygun, yaşanabilir, kişinin gelişmesine elverişli gibi kelimelerdir. Dolayısıyla düzenleme çevre hakkının çevre ve hak kelimeleri arasına insan hakları terminolojisindeki başka sözcükler getirilerek ifade edilmesidir. Fransa ve Türkiye deki düzenlemede araya getirilen sözcük yaşama olup herkesin... çevrede yaşamaya hakkı olduğu belirtilmiştir. Çevre sözcüğünün başına (noktalı kısma) ise yine, yukarıda değinilen, sağlıklı ve dengeli gibi değişik niteleme sıfatlarından biri ya da birkaçı getirilmektedir. Fransa da dengeli sözcüğü yeğlenmiştir. b. Ödevin ifade edilme şekli ve kapsamı: Anayasal düzenlemelerdeki ödevin alanı ve kapsamı kullanılan sözcüklere göre değişmektedir. Ödevi hak ile birlikte belirten düzenlemelerde, çoğunlukla

Çevre Hakkı - Yargının Rolü 17 çevre sözcüğü kullanıldığından, ödevin kapsamına ister istemez bütün çevresel unsurlar girmektedir. Oysa, sadece ödev şeklindeki kimi düzenlemelerde, çevre yerine, çevrenin bazı unsurları (doğal kaynaklar, yenilemeyen doğal kaynaklar, biyolojik çeşitlilik, hava, su, ormanlar, yabanıl yaşam gibi) belirtilmiştir ki bu durumda kapsam daralmaktadır. Ödev çoğu kez doğrudan bu sözcük kullanılarak açıkça vurgulanmakla birlikte kimi düzenlemelerde sorumluluk kavramıyla belirtilmiş, bazılarında ise yapar, alır, korur şeklinde emir normlarıyla belirtilmiştir. Ödevin kapsamında ise, kirliliğin kontrol edilip önlenmesi, çevrenin korunması, iyileştirilmesi ve geliştirilmesi; doğal kaynakların rasyonel kullanımı; ekolojik istikrarın gözetilmesi; sürdürülebilir kalkınmanın gerçekleştirilmesi gibi önemli konuların birçoğu esas alınmıştır. Bu konulara vurgulama özellikle devletin ödevi kapsamında yapılmıştır. Böylece, aşağıda yargı içtihatlarında açıklanacağı gibi, devletin ve kişilerin ödevi pasif ve aktif tutumları içeren geniş bir kapsama sahiptir. Anayasalardaki çevreye ilişkin düzenlemelerin hukuki nitelikleri, temel hak konumları, sosyal hak olarak talep edilebilirlik ve hak sahiplerince doğrudan uygulattırılabilme durumları, bunların yorumu yoluyla başka haklara ulaşılıp ulaşılamayacağı, mahkemelere başvuru için geleneksel hukuktaki mağduriyetin şart mı olduğu, gelecek kuşaklar adına da başvuru yapılabileceği mi şeklindeki sorular genelde ve ilgili ülkelerde öğretide tartışma konusu yapıldığı gibi yargı organları önüne de getirilmiştir ki bu son hususa aşağıda değinilecek. 5. T.C. Anayasası ve Çevre Kanununda Çevre Hakkına İlişkin Düzenleme Çevre kavramını esas alan düzenlemeye 1982 TC. Anayasasının Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler bölümünün 56ncı maddesinde "Sağlık Hizmetleri ve Çevrenin Korunması" başlığı altında yer verilmiştir. Bu maddenin yalnızca ilk iki fıkrası çevreye ilişkindir. a. 56. madde birinci fıkra hükmü- hak boyutu: Herkes sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Bu fıkrada çevre hakkı dolaylı bir ifadeyle belirtilmiştir. Çünkü "çevre için bir hak" ya da "çevre hakkı" ifadesi kullanılmamış, sözsel anlamda vurgulama, esasen yaşam hakkından ayrılamayacak olan, yaşama sözcüğüne yapılmıştır. Ancak, buradaki yaşama sözcüğünün tek başına değil de sağlıklı ve dengeli bir çevre ile bağlantı kurularak açıklanması karşısında, bu maddede çevre hakkının tanındığı konusunda kuşku yoktur. Ayrıca buradaki sağlıklı ve dengeli bir çevre deyimi esasen geniş bir kapsamı içermekte olup bu kapsamıyla klasik haklardan hem 17. maddedeki yaşam hakkıyla hem de özel yaşama saygı maddesiyle ilişkilendirileceği kuşkusuzdur. Bunu aşağıda değineceğimiz, AİHM dahil, yargı içtihatları da net şekilde ortaya koymuştur.