T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2015/6705 Karar No. 2015/16192 Tarihi: 04.05.2015 Yargıtay Kararları Çalışma ve Toplum, 2016/2 İlgili Kanun / Madde 4857 S.İşK/2 ASIL İŞİN TEKNOLOJİK NEDENLER VE İŞLETME GEREKLERİ NEDENİYLE BÖLÜNE- REK ALT İŞVERENE VERİLMESİ YASAYA UYGUN ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ ÖZETİ: Öncelikle asıl-alt işverenlik sözleşmesi belediye başkanlığı ile davalı şirket arasında yapılmıştır. Yapılan sözleşme 5393 sayılı Belediye Kanunu nun 67, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesine uygundur. Metro hattında kazı çalışması nedeni ile harfiyat dışında kültür ve tabiat varlığı çıkması ihtimaline binaen yasa gereği bakanlık tekelinde olduğu için çalıştırılacak arkeologların bakanlık vasıtası le belirlenmesi ve bundan sonra çalıştırılması, sözleşmenin tarafı olmayan Kültür Bakanlığı nı işveren yapmaz. Kaldı ki bakanlığın bu işleri belediyelere yaptırabileceği de hüküm altına alınmıştır. Diğer taraftan verilen iş uzmanlık gerektiren bir iştir. Arkeologların bu hizmette Belediye tarafından alt işveren yolu ile çalıştırılması, harfiyat işinin bir bölümünde teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması nedeni ile yasaya uygundur. Davacının bakanlık kriterlerine göre işe alınması, talimat alması, 2863 sayılı yasanın getirdiği düzenlemelerden kaynaklanmaktadır. Bu husus davacının bakanlık işçisi sayılmasını gerektirmez. 971
DAVA: Davacı, davalılar arasındaki muvazaalı iş ilişkisinin bulunduğu ve baştan beri davalı T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı işçisi olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılardan T.C. Kültür Ve Turizm Bakanlığı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı işçinin İstanbul Müzeler Müdürlüğü tarafından işe alındığını, çalışması bildirilen şirketin uzmanlık alanının hafriyat iş olduğunu, davacıya çalışma süresindeki tüm emir ve talimatların Kültür Bakanlığı na bağlı İstanbul Müzeler Müdürlüğü tarafından verildiğini, tüm çalışma düzeninin müdürlük tarafından belirlendiğini, yıllık izinlerin kullandırılma zamanlarının müdürlük tarafından tespit edildiğini, davacının işten çıkışının dahi müdürlük talimatı ile gerçekleştirildiğini, 4857 Sayılı Yasanın 2. maddesi ve Türk Borçlar Kanunu'nun 19. maddesi karşısında davacının hukuki konumunun, davalılar arasındaki muvazaalı iş ilişkisinin ve baştan beri davalı T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı işçisi olduğunun tespitini talep etmiştir. B) Davalılar Cevabının Özeti: Davalı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili ile T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı vekili ayrı ayrı davanın reddini talep etmişlerdir. Davalı Öz Şahinler Hafriyat Nakliyat İnşaat Tur. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. davaya cevap vermemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece özetle; 4857 sayılı İş Kanunu nun 2. maddesinin kapsamı ve sınırları belirtilmiş, davacının yaptığı işin arkeolojik işler olduğu, arkeologların yaptığı davaya konu işin toplumun tamamını ilgilendiren ve sadece Bakanlık eliyle yapılması ve denetlenmesi gereken bir iş olduğu, davacının yaptığı iş T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı na bağlı Müze Müdürlüğü nün kendisinin uzmanlık alanına giren ve asıl işlerden sayılan işlerden olduğu için asıl iş bölünerek veya başkasına devredilerek alt işverenlere verilemeyeceği gerekçesi ile davacının İş Kanunu nun 2. maddesi gereğince işin başlangıcından beri T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı nın çalışanı olduğunun tespitine, diğer davalılar yönünden husumet yokluğu gerekçesi ile davaların reddine karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalılardan T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir. 972
E) Gerekçe: Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı Belediye tarafından yapılan metro hattında arkeolojik kazıların alt işverene verilmesinin muvazaalı olup olmadığı, kazı hizmetlerinde arkeolog olarak çalıştırılan işçinin başlangıçtan itibaren hizmet alımı sözleşmesinin tarafı olmayan Bakanlığın işçisi sayılıp sayılmayacağı noktasındadır. Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir. 5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt 973
işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.). 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu nun 35. Maddesi uyarınca Bu kanun hükümlerine tabi, taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını meydana çıkarmak üzere, araştırma, sondaj ve kazı yapma hakkı, sadece Kültür ve Turizm Bakanlığına aittir. Bilimsel ve mali yeterliği Kültür ve Turizm Bakanlığınca takdir ve kabul olunan Türk ve yabancı heyet ve kurumlara araştırma izni, Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından; sondaj ve kazı yapma izni Kültür ve Turizm Bakanlığının teklifi üzerine, Bakanlar Kurulu kararı ile verilir, Su altında korunması gerekli kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu bölgeler, ilgili kurum ve kuruluşlarla işbirliği yapılarak Kültür ve Turizm Bakanlığınca tespit edilir. Aynı kanunun 10. Maddesine göre ise Her kimin mülkiyetinde veya idaresinde olursa olsun, taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının korunmasını sağlamak için gerekli tedbirleri almak, aldırmak ve bunların her türlü denetimini yapmak veya kamu kurum ve kuruluşları ile belediyeler ve valiliklere yaptırmak, Kültür ve Turizm Bakanlığına aittir. Dosya içeriğine davalı Büyükşehir Belediye Başkanlığı nın metro hattı çalışması yaptığı, yer ve su altındaki kazılar nedeni ile kültür ve tabiat varlıkları nedeni ile arkeologlar vasıtası ile bu çalışmanın yürütüldüğü ve Bakanlık kanalı ile izin verildiği, davalı belediye başkanlığının uzmanlık gerektiren bu işi diğer davalı alt işveren şirkete verdiği, ancak bu kazı işinde çalışacak arkeologların vasıflarının bakanlık korumasında olması nedeni ile bakanlık tarafından belirlendiği anlaşılmaktadır. Öncelikle asıl-alt işverenlik sözleşmesi belediye başkanlığı ile davalı şirket arasında yapılmıştır. Yapılan sözleşme 5393 sayılı Belediye Kanunu nun 67, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesine uygundur. Metro hattında kazı çalışması nedeni ile harfiyat dışında kültür ve tabiat varlığı çıkması ihtimaline binaen yasa gereği bakanlık tekelinde olduğu için çalıştırılacak arkeologların bakanlık vasıtası le belirlenmesi ve bundan sonra çalıştırılması, sözleşmenin tarafı olmayan Kültür Bakanlığı nı işveren yapmaz. Kaldı ki bakanlığın bu işleri belediyelere yaptırabileceği de hüküm altına alınmıştır. Diğer taraftan verilen iş uzmanlık gerektiren bir iştir. Arkeologların bu 974
hizmette Belediye tarafından alt işveren yolu ile çalıştırılması, harfiyat işinin bir bölümünde teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması nedeni ile yasaya uygundur. Davacının bakanlık kriterlerine göre işe alınması, talimat alması, 2863 sayılı yasanın getirdiği düzenlemelerden kaynaklanmaktadır. Bu husus davacının bakanlık işçisi sayılmasını gerektirmez. Keza somut olayda Dairemizce aynı gün temyiz incelemesi yapılan 2015/9229 Esas sayılı dosyada Yerel Mahkeme nin davaya konu olayda 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu nun 10. maddesinde açıkça görüldüğü üzere T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı bu işi 3. kişilere de yaptırabileceğine, bu nedenle davalılar arasında bir muvazaadan söz edilemeyeceğine yönelik kararı ile davacı işçinin Kültür Bakanlığı nın işçisi sayılmaya yönelik talebinin reddine ilişkin yerel Mahkeme kararı Dairemizin 26.02.2014 tarih, 2013/11868 E. ve 2014/6179 K. sayılı ilamı ile de onanmıştır. Bu nedenlerle davanın reddi yerine kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, 04.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. 975