53
BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNDE CEZAİ ŞART VE BORÇLAR KANUNU 325 UYGULAMASI Karar İncelemesi Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Esas No: 2009/46225 Karar No: 2010/604 Tarihi: 21/01/2010 Karar Özeti: İş Hukuku nda İşçi Yararına Yorum İlkesi nin bir sonucu olarak sadece işçi aleyhine yükümlülük öngören cezai şart hükümleri geçersiz sayılmış ve bu yönde yerleşmiş içtihatlar öğretide de benimsenmiştir. Yine, Yeni Borçlar Kanunu Tasarısı nın 419. Maddesi nde "Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir" şeklinde kurala yer verilmiştir. Cezai şartın işçi ve işveren hakkında ve iki taraflı olarak düzenlenmesi gereği, işçi aleyhine kararlaştırılan cezai şartın işveren aleyhine kararlaştırılandan daha fazla olmaması sonucunu da ortaya koymaktadır. Başka bir anlatımla işçi aleyhine olarak belirlenen cezai şartın, koşulları ve ceza miktarı bakımından işverenin sorumluluğunu aşması düşünülemez. İki taraflı cezai şartta işçi aleyhine bir eşitsizlik durumunda, cezai şart hükmü tümden geçersiz olmamakla birlikte, işçinin yükümlülüğü işverenin sorumlu olduğu miktarı ve halleri aşamaz. Borçlar Kanunu nun 161/Son Maddesi nde fahiş cezai şartın hakîm tarafından tenkis edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. İşçinin belli bir süre çalışması şartına bağlanan cezalardan, sözleşme kapsamında çalışılan ve çalışması gereken sürelere göre oran kurularak indirime gidilmelidir. İlgili Mevzuat: 818 Sayılı B. K. Md. 158-161 Yargıtay Kararı Davacı, itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi B. Ünal tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: İş sözleşmesinde kararlaştırılan cezai şartın koşullarının oluşup oluşmadığı ve indirim hususu taraflar arasında uyuşmazlığı oluşturmaktadır. Cezai şart öğretide, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası halinde ödenmesi gereken mali değeri haiz ayrı bir edim olarak tanımlanmıştır (Tunçomağ, Kenan: Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul 1963). Borçlar Kanunu nun 158-161. Maddeleri arasında düzenlenmiş olup, İş Kanunları nda konuya dair bir hükme yer verilmemiştir. İş Hukuku açısından Borçlar Kanunu nun sözü edilen hükümlerini uygulamakla birlikte Dairemizce bazı yönlerden İş Hukuku na özgü çözümler üretilmiştir. İş Hukuku nda İşçi Yararına Yorum İlkesi nin bir sonucu olarak sadece işçi aleyhine yükümlülük öngören cezai şart hükümleri geçersiz sayılmış ve bu yönde yerleşmiş içtihatlar öğretide de benimsenmiştir. Yine, Yeni Borçlar Kanunu Tasarısı nın 419. Maddesi nde "Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir" şeklinde kurala yer verilmiştir. Cezai şartın işçi ve işveren hakkında ve iki taraflı olarak düzenlenmesi gereği, işçi aleyhine kararlaştırılan cezai şartın işveren aleyhine kararlaştırılandan daha fazla olmaması sonucunu da ortaya koymaktadır. Başka bir anlatımla işçi aleyhine olarak belirlenen cezai şartın, koşulları ve ceza miktarı bakımından işverenin sorumluluğunu aşması düşünülemez. İki taraflı cezai şartta işçi aleyhine bir eşitsizlik durumunda, cezai şart hükmü tümden geçersiz olmamakla birlikte, işçinin yükümlülüğü işverenin sorumlu olduğu miktarı ve halleri aşamaz. İşçiye verilen eğitim karşılığı belli bir süre çalışması koşuluna bağlı olarak kararlaştırılan cezai şart tek taraflı olarak değerlendirilemez. İşçiye verilen eğitim bedeli kadar cezai şartın karşılığı bulunmakla eğitim karşılığı cezai şart hükmü belirtilen ölçüler içinde geçerlidir. Sayı: 368 - Kasım 2010 2
Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN Belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce feshi koşuluna bağlı cezai şartın sonuç doğurabilmesi için öncelikle taraflar arasında iş sözleşmesinin belirli süreli olup olmadığının tespiti gerekir. Bundan başka asgari süreli iş sözleşmelerinde aynı türde hükümler konulması mümkündür. 4857 Sayılı İş Kanunu nun 21. Maddesi nde, kesinleşen işe iade kararı üzerine işçinin başvurusuna rağmen bir ay içinde işe başlatılmaması durumunda, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödeneceği öngörülmüştür. Aynı maddenin son fıkrasında ise, sözü edilen düzenlemenin mutlak emredici olduğu ve sözleşmelerle hiçbir şekilde değiştirilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Bu itibarla iş güvencesine tabi işçiler yönünden toplu iş sözleşmesinin iş güvencesi sağlayan hükümlerinin yasanın bu düzenlemesi karşılığında bir değeri kalmamıştır. Borçlar Kanunu nun 161. Maddesi ne göre taraflar cezanın miktarını seçmekte serbesttirler. Buna göre belirli süreli iş sözleşmesinin kalan süresine ait ücretlerinin ya da bunun katlarının ödenmesi gerektiği yönünde ceza miktarı belirlenmesi mümkündür. Böyle bir cezai şart hükmü, Borçlar Kanunu nun 325. Maddesi ne göre talep konusu yapılabilecek olan sözleşmenin kalan süresine ait ücret isteğinden farklıdır. Bu durum, konuya dair yasal düzenlemenin tekrarı mahiyetinde de değildir. Gerçekten tarafların iradesi özel biçimde cezai şart düzenlemesi yönünde ortaya çıkmış olmakla, iradeye değer verilmeli ve cezai şart hükümlerine göre çözüme gidilmelidir. Bu arada işçinin bakiye süre ücreti ölçüt alınarak kararlaştırılmış olan cezai şarttan başka sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin de Borçlar Kanunu nun 325. Maddesi ne göre talep edilip edilemeyeceği sorununa değinmek gerekir ki, ifaya eklenen cezai şart çözüme gidilmesi ve buna göre koşulların varlığı halinde sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin ayrıca talep edilebileceği belirtilmelidir. Gerçekten, Borçlar Kanunu nun 158/II. Maddesi ne göre, borcun belli zaman ve yerde ifa edilmemesi hali için cezai şart kararlaştırılmışsa, alacaklı hem ifa hem de cezai şartı talep edebilecektir. Borçlar Kanunu nun 161/Son Maddesi nde fahiş cezai şartın hakîm tarafından tenkis edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. İş Hukuku uygulamasında işçi aleyhine cezai şart düzenlemeleri bakımından konunun önemi bir kat daha artmaktadır. Şart ve ceza arasındaki ilişki gözetilerek işçinin iktisadi açıdan mahvına neden olmayacak çözümlere gidilmelidir. İşçinin belli bir süre çalışması şartına bağlanan cezalardan, sözleşme kapsamında çalışılan ve çalışması gereken sürelere göre oran kurularak indirime gidilmelidir. Somut olayda; cezai şart alacağından Borçlar Kanunu nun 161/Son Maddesi gereğince indirim yapılarak sonuca gidilmesi gerekirken, cezai şart alacağından bir indirim yapılmadan mahkemece yazılı şekilde cezai şart alacağına hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten bozulmasına peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21/01/2010 gününde oybirliği ile karar verildi. Kararın İncelenmesi 1. İnceleme konumuz Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararında Yüksek Mahkeme üç temel konuda görüşünü açıklamaktadır. Bunlardan birincisi iş sözleşmelerine konulan feshe bağlı cezai şart uygulaması, ikincisi kanunun iş güvencesine ilişkin hükümleri karşısında toplu iş sözleşmesinin iş güvencesi sağlayan hükümlerinin geçersizliği, üçüncüsü de belirli süreli iş sözleşmelerinin süresinden önce işveren tarafından feshi halinde, Borçlar Kanunu nun 325 inci Maddesi nin uygulanması ve bu uygulamanın sözleşmede öngörülen cezai şart ile ilişkisidir. Belirtilen bu üç temel konudan ilk ikisi hakkında Yüksek Mahkeme nin yerleşik görüşleri bu kararda da ifadesini bulmaktadır. 2. İnceleme konumuz kararda da ifade edildiği gibi Borçlar Kanunu nun 158-161 inci Maddeleri nde düzenlenen cezai şart konusunda iş kanunlarında bir düzenleme mevcut değildir. Ancak gerek Yargıtay 9. Hukuk Dairesi gerekse öğreti, İş Hukuku nda da uygulama yeri bulan cezai şart konusunda İş Hukuku na özgü bir takım çözümler üretmişler ve bu çözümler yerleşmiştir. Bunlardan en önemlisi sadece işçi aleyhine yükümlülük öngören cezai şart hükümlerinin geçersiz sayılmasıdır. Ancak bu kural belirli süreli iş sözleşmelerinin süresinden önce haklı neden olmaksızın feshi halinde öngörülen cezai şart düzenlemeleri için geçerlidir. Cezai şartı doğuran olayın işin niteliği gereği sadece bir tarafın eylemi ile gerçekleştiği durumlarda, cezai şartın, karşılıklı olması zorunluluğundan söz etmek mümkün değildir. Örneğin işçi için öngörülen rekabet yasağının ihlâlinde öngörülecek cezai şart sadece yasağı ihlâl etmesi sözkonusu olan işçi için öngörülebilecek, işveren için yasağın ihlâli gibi bir durum işin niteliği gereği sözkonusu olmayacaktır. Öte yandan kararda da belirtildiği gibi cezai şartın iki taraflı düzenlenmesi zorunluluğu; işçi aleyhine öngörülen cezai şartın işveren aleyhine kararlaştırılandan daha fazla olmamasını da gerektirir. İki taraflı cezai şartta işçi aleyhine eşitsizlik var ise cezai şart hükmü tümüyle geçersiz sayılmayıp işçinin yükümlülüğünün de işverenin yükümlülüğü kadar olduğunu kabulü gerekir. Öte yandan cezai şartın işçiye verilen eğitim gideri ile bağlantılı olarak düzenlenmiş olması halinde verilen eğitim bedeli kadar cezai şartın karşılığının bulunduğunun kabulü gerekir. Sayı: 368 - Kasım 2010 3
3. İnceleme konumuz kararda üzerinde durulması gereken ikinci konu 4857 Sayılı İş Kanunu nun iş güvencesine ilişkin hükümleri karşısında, toplu iş sözleşmelerinin işçiye iş güvencesi sağlayan hükümlerinin geçersizliğidir. Bilindiği gibi 4857 Sayılı İş Kanunu'nun iş güvencesine ilişkin hükümlerinin yürürlükte olmadığı; 1475 Sayılı İş Kanunu döneminde, işverenin iş akdini fesih hakkı toplu iş sözleşmelerinde yer alan bazı hükümlerle sınırlanmakta ve bu sınırlamalar toplu iş sözleşmesi özerkliği ve işçiyi feshe karşı koruma ilkeleri çerçevesinde Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararlarında da kural olarak geçerli kabul edilmekteydi. Ancak işverenin gerek haklı nedenle fesih hakkını gerekse süreli fesih hakkını tümüyle ortadan kaldıran düzenlemeler, sözleşme özgürlüğü ilkesine aykırı olduğundan geçersiz sayılmakta idi. 4857 Sayılı İş Kanunu'nun iş güvencesine ilişkin olarak getirdiği yasal düzenlemeler karşısında, işverenin fesih hakkını sınırlamak amacıyla getirilen toplu iş sözleşmesi hükümlerinin geçersiz olduğu kabul edilmelidir. Özellikle ve öncelikle belirtelim ki işverenin fesih hakkını ağırlaştırılmış parasal yaptırımlara bağlayarak sınırlayan ve öteden beri cezai şart niteliğinde olduğunu savunduğumuz ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından da bu şekilde nitelenen toplu iş sözleşmesi hükümleri bu açıdan önem taşımaktadır. Nitekim inceleme konumuz Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararında da Yüksek Mahkeme bu konuya ilişkin olarak da görüşünü ortaya koymaktadır. 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 21 inci Maddesi nin son fıkrası ile iş güvencesinin kapsamına giren iş ilişkilerinde işverenin fesih hakkını sözleşmelerle sınırlama serbestisi daraltılmıştır. İş Kanunu'nun söz konusu hükmüne göre; "Bu maddenin birinci, ikinci, üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir". Bu hüküm ile İş Kanunu'nun 21 inci Maddesi nin ilk üç fıkrası mutlak emredici hale getirilmiştir. Yasanın bu anlatımı karşısında işe iadesine karar verilen işçiyi işverenin başvuru tarihinden itibaren bir ay içinde işe başlatma zorunluluğuna, başvurmasına rağmen işverence işe başlatılmayan işçiye, mahkeme tarafından belirlenmiş olan en az dört en çok sekiz aylık ücret tutarındaki tazminatın ödemesine ve işçinin çalıştırılmadığı döneme ilişkin olarak en çok dört aylık ücretini ve diğer haklarını talep edebileceğine ilişkin hükümlerine aykırı sözleşme hükümleri geçersizdir. İster iş sözleşmesinin isterse toplu iş sözleşmesinin tarafları yukarıdaki hükümlere aykırı bir düzenleme yapamazlar. Buna karşılık inceleme konumuz kararda da "işgüvencesine tabi işçiler yönünden" sözleriyle Yüksek Mahkeme varılan bu sonucun iş güvencesine tabi olmayan işçiler için sözkonusu olmadığı, 4857 Sayılı İş Kanunu döneminde de iş güvencesi kapsamı dışında olanların iş akdinin feshinin cezai şart niteliğindeki parasal yaptırımlarla sınırlayan sözleşme hükümlerinin geçerli olduğu sonucuna vardığı ancak bu tür sözleşme hükümlerinin cezai şartın fahiş olup olmadığı açısından incelenebileceğine ilişkin bu yöndeki önceki içtihatlarını sürdüreceği anlaşılmaktadır. (Bu doğrultuda bir karar ve incelemesi için bak. F. Şahlanan Tekstil İşveren Eylül 2006 Sayı 320) 4. İnceleme konumuz kararda üzerinde durulması gereken üçüncü nokta Borçlar Kanunu nun 325 inci Maddesi nin uygulanması ve sözleşmede öngörülen cezai şart ile ilişkisidir. Belirli süreli iş sözleşmesinin sürenin bitiminden önce haklı bir neden olmaksızın sona erdirilmesinin hukuki sonuçlarını düzenleyen bir hüküm İş Kanunu'nda mevcut değildir. Buna karşılık konu Borçlar Kanunu'nun 325'inci Maddesi'nde düzenlenmiştir. Öğretide Borçlar Kanunu'nun 325'inci Maddesi'nde yer alan düzenlemenin açıklığı karşısında bu hükmün işverenin temerrüdünü düzenlediği ve bu temerrüt karşısında işçinin talep edebileceği miktarın bir tazminat değil ücret alacağı olduğu sonucuna varan görüşün (Tunçomağ/Centel İş Hukukunun Esasları 5. Bası İstanbul 2000 sh.10 vd.; Esener İş Hukuku 3. Bası Ankara 1978 sh.215/216; Reisoğlu Seza Hizmet Akdi Ankara 1968 sh.167 vd. Sümer 1997 Kararları Değerlendirilmesi sh.129) yanında belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin bitiminden önce haklı bir neden olmaksızın işverence feshinin haksız fesih niteliği taşıyacağı, bunun sonucunda işçinin kıdem tazminatı talep edebileceği gibi, bakiye süreye ilişkin talebinin ücret değil bir tazminat olduğu ileri sürülmüştür (Ekonomi İş Hukuku Cilt I İstanbul 1984, s.196; Şahlanan 1996 Yılı Kararları Değerlendirilmesi 132/133; Süzek 1998 Yılı Kararları Semineri 74 vd.; Alpagut 4857 Sayılı Yasa Çerçevesinde Belirli Süreli İş Sözleşmesi, Mercek Ocak 2004 sh.90). Gerçekten de kıdem tazminatına hak kazandıran haller açısından kanunda (1475 Md.14) belirli süreli-belirsiz süreli iş sözleşmeleri arasında bir ayırım yapılmadığına göre ve belirsiz süreli sözleşmelerinin işverence haklı bir neden olmaksızın feshi halinde de işçi kıdem tazminatına hak kazandığına göre İş Kanunu hükümleriyle çelişen Borçlar Kanunu Md. 325'in yarattığı boşluk yargıç tarafından doldurularak (Süzek 1998 Yılı Kararları Semineri sh.75 vd.) belirli süreli iş sözleşmesinin sürenin bitiminden önce haklı bir neden olmaksızın sona erdirilmesi haksız fesih olarak nitelendirilerek işçinin kıdem tazminatı ve sözleşme süresi sonuna kadar da alacağı ücreti esas alan bir tazminatın kabulü gerekmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de son yıllarda verdiği kararlarında işverenin 'belirli süreli iş sözleşmesi'ni haklı bir ne- Sayı: 368 - Kasım 2010 4
den olmaksızın feshetmesini haksız fesih olarak nitelemekte, işçinin kıdem tazminatı hakkının doğduğunu kabul etmekte; işçinin tazminat alacağı konusunda da B. K. 325'i uygulayarak bu maddeye göre gerekli indirimleri yaparak bakiye süre ücreti tutarında bir tazminat kabul etmektedir (Y9HD 21/05/2009-2007/41429-2009/13673 Bu kararın F. Şahlanan tarafından incelemesi için bak. Tekstil İşveren Aralık 2009 Sayı 357; Y9HD, 19/09/2003-2296/14832 Legal İHSGD Sayı 4 sh.1465; Y9HD, 01/07/2004-4300/16295 Legal İHSGD Sayı 5 sh.412; Y9HD, 22/01/2004-22636/534 Legal İHSGD Sayı 6 sh. 655 vd.) Burada üzerinde durulması gereken en önemli nokta belirli süreli iş sözleşmelerinde öngörülen sürenin bitiminden önce sözleşmenin haklı bir neden olmaksızın işveren tarafından feshinde sözleşmedeki cezai şartın Borçlar Kanunu nun 325 inci Maddesi karşısındaki durumudur. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, bu kritik konuda görüşünü ortaya koymaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ne göre; "Borçlar Kanunu nun 161. Maddesi ne göre taraflar cezanın miktarını seçmekte serbesttirler. Buna göre belirli süreli iş sözleşmesinin kalan süresine ait ücretlerinin ya da bunun katlarının ödenmesi gerektiği yönünde ceza miktarı belirlenmesi mümkündür. Böyle bir cezai şart hükmü, Borçlar Kanunu nun 325. Maddesi ne göre talep konusu yapılabilecek olan sözleşmenin kalan süresine ait ücret isteğinden farklıdır. Bu durum, konuya dair yasal düzenlemenin tekrarı mahiyetinde de değildir. Gerçekten tarafların iradesi özel biçimde cezai şart düzenlemesi yönünde ortaya çıkmış olmakla, iradeye değer verilmeli ve cezai şart hükümlerine göre çözüme gidilmelidir. Bu arada işçinin bakiye süre ücreti ölçüt alınarak kararlaştırılmış olan cezai şarttan başka sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin de Borçlar Kanunu nun 325. Maddesi ne göre talep edilip edilemeyeceği sorununa değinmek gerekir ki, ifaya eklenen cezai şart çözüme gidilmesi ve buna göre koşulların varlığı halinde sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin ayrıca talep edilebileceği belirtilmelidir. Gerçekten, Borçlar Kanunu nun 158/11. Maddesi ne göre, borcun belli zaman ve yerde ifa edilmemesi hali için cezai şart kararlaştırılmışsa, alacaklı hem ifa hem de cezai şartı talep edebilecektir." (Yargıtay'ın kararında yer alan bu görüş yönünde Ş. Çil İŞ Kanunu Şerhi Cilt Ankara 2007 Sh.572/573) Yüksek Mahkeme nin bu görüşü kanımızca tartışmaya açıktır. Öncelikle belirtelim ki belirli süreli iş sözleşmesinin kalan süresine ait ücretler tutarında ya da bunun katları tutarında bir tazminatın ödenmesi gerektiğine ilişkin sözleşme hükümlerini cezai şart olarak nitelenmesinin kanaatimce sınırlı olarak kabul edilmesi gerekir. Başka bir anlatımla tarafların sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin katları şeklinde yapacakları bir düzenleme cezai şart olarak nitelenebilirse de sözleşmede Borçlar Kanunu nun 325 inci Maddesi nin taraflarca tekrar edilmiş olmasına kanaatimce yasal düzenlemenin tekrarından başka bir anlam vererek, bunun B. K. 325'e göre talep edilebilenden başka işçiye ayrıca bir talep hakkı verebileceğini söylemek isabetli bir görüş değildir. Öte yandan B. K. 325'te öngörülenden başka ister B. K. 325'te öngörülen miktarın katları olarak isterse doğrudan doğruya bir rakam belirtilerek belirli süreli sözleşmede işveren aleyhine öngörülen cezai şartı, B. K. 158/II'den yola çıkarak ifaya eklenen cezai şart olarak nitelemek ve sonuç itibariyle de, bu durumda hem B. K. 325 e dayanan bir tazminatın hem de cezai şartın talep edilebileceğini söylemek B. K. Md.158'deki düzenlemeyle de bağdaşmamaktadır. Zira Borçlar Kanunu nun cezai şarta ilişkin 158 inci Maddesi nin Birinci Fıkrası nda, akdin icrasını ve cezai şartı ise isteyebilmek alacaklı için seçimlik bir hak olarak düzenlenmiş iken; Yargıtay kararında dayanak olarak gösterilen İkinci Fıkra da ise hem akdin icrası hem de cezai şartın (ifaya eklenen cezai şart) talep edilebileceği öngörülmüştür. Burada gözden kaçırılmaması gereken en önemli husus ister seçimlik olarak ister birlikte cezai şartın dışında "akdin icrası"nın da talep edilebilirliğinden söz edilmektedir. Oysa B. K. Md. 325 aykırı olarak haklı bir neden olmaksızın iş akdini fesheden işverenden B. K. 325 dayanarak hiçbir şekilde "akdin icrası" talep edilmemekte işverenin davranışı için, bakiye sürenin ücreti tutarında bir tazminat sözkonusu olmaktadır. Hal böyle olunca aynen ifanın sözkonusu olabildiği borç ilişkileri için öngörülen B. K. 158'deki düzenlemeyi B. K. 325 ile birlikte uygularken bu gerçeği gözden uzak tutmamak gerekir. Kanaatimce Belirli Süreli iş akdini haklı bir neden olmaksızın fesheden işverene karşı B. K. 325'e dayanan tazminat talep edebilme hakkını ağırlaştıran ya da B. K. 325'in dışında ayrıca açıkça rakam belirterek öngörülen cezai şart düzenlemelerini tarafların belirlediği götürü bir tazminat olarak nitelemek ve işçiye bu konuda B. K. 325'e dayanan veya sözleşmede öngörülen cezai şart arasında seçimlik bir talep hakkının verildiğini kabul etmek gerekir. Varılan bu çözüm şekli B. K. 158'deki cezai şart kurumunun diğer bazı borç ilişkilerinde olduğu gibi (örneğin eser sözleşmesinde) aynen ifasının istenemeyeceği iş sözleşmesinin niteliğine ve dolayısıyla B. K. 325'teki düzenlemeye de uygun olacağı söylenebilir. SONUÇ: Yüksek Mahkeme nin inceleme konumuz bu kararında yer alan yukarıda belirttiğimiz isabetli görüşleri dışında; Belirli Süreli İş Sözleşmesi nin haklı bir neden olmaksızın işveren tarafından feshedilmesi halinde sözleşmeyle öngörülen cezai şartın, B. K. 325 e dayanan talep hakkı dışında ifaya eklenen bir cezai şart olarak nitelendirilmesini paylaşmıyoruz. Sayı: 368 - Kasım 2010 5
Yargıtay Kararları Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Esas No: 2008/36374 Karar No: 2009/15159 Tarihi: 01/06/2009 Karar Özeti: İş Kanunu'nun 25'inci Maddesi nin II'nci Bendi nin (d) Fıkrası na göre, işçinin işverene veya ailesine karşı şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi veya davranışlarda bulunması ya da işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması veya işçinin işverene veya aile üyelerinden birine sataşması haklı fesih nedeni olarak sayılmıştır. Böyle durumlarda işçi, Anayasa nın 25 ve 26'ncı Maddesi ile güvence altına alınmış düşünceyi açıklama özgürlüğüne dayanamaz. Buna karşılık işçinin bu ağırlıkta olmayan işveren aleyhine sarf ettiği sözler çalışma düzenini bozacak nitelikte ise geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Sadece işverene karşı değil, işveren temsilcisine karşı yöneltilen ve haklı feshi gerektirecek ağırlıkta olmayan aleyhe sözler geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Bunun gibi, işçinin, işveren veya aile üyelerinden olmamakla birlikte, işverenin yakını olan veya işverenin yakın ilişkide bulunduğu veya başka bir işte ortağı olan kişilere hakaret ve sövgüde bulunması, bu kişilere asılsız bildirim ve isnatlar yapması özellikle işverenin şahsının önemli olduğu küçük işletmeler bakımından bu durum iş sözleşmesinin feshi için geçerli neden oluşturacaktır, işçinin, işverenin başka bir işçisine sataşması 25/II, d hükmü uyarınca haklı fesih nedeni sayılmıştır. Sataşma niteliğinde olmadığı sürece, diğer işçilerle devamlı ve gereksiz tartışmaya girişmek, iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek geçerli fesih nedenidir (Dairemizin 26/05/2008 gün ve 2007/37481 Esas, 2008/12505 Karar sayılı ilamı). İş Kanunu'nun 25'inci Maddesi kapsamında değerlendirilecek ağır sözleri, işçi işverenin veya vekilinin tahrikleri sonucu söylemesi, geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Yapıcı ve objektif ölçüler içerisinde belirli bir uzmanlık alanı ile ilgili eleştiri ya da işletmedeki bozukluk ya da uygunsuzluklara ilişkin eleştiri söz konusu olduğunda geçerli fesihten bahsedilemez. İlgili Mevzuat: 4857 Sayılı İş K. Md. 18-21, 25 Yargıtay Kararı Davacı, işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakîmi M. A. Bostancı tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Davacı vekili, müvekkili davacının, davalı işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin, davalı tarafça, haksız ve geçersiz şekilde feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, davacı lehine, boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin, davacının bir başka işçiye sataşması nedeniyle 4857 Sayılı Yasa'nın 25/2-d Maddesi ne göre haklı nedenle feshedildiğini beyanla davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davacının savunması alınmadan, söylediği sözün işyerindeki bir başka işçiye sataşma olarak ve tek taraflı olarak değerlendirilip araştırmaya gidilmeksizin işçinin bu konuda savunması alınmaksızın feshe gidilmesinin eylemle orantısız ağır bir yaptırım olduğu, işverene bağımlılıkları bulunan davalı tanıklarının savunmayı teyit eder beyanlarının objektif kabul edilemeyeceği, tanıkların beyanlarında geçen zarara ilişkin dosyada herhangi bir belge somut delil bulunmadığı, bu tespitler ışığında, dosya kapsamında davalı tarafından sunulan fesih sebebini kanıtlar nitelikte somut deliller bulunmadığı gibi mevcut delillerin de fesihte haklı kılar nitelikte olmadığı, gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 4857 Sayılı İş Kanunu nun 18. Maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlâle devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlâl eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih sözkonusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşme- Sayı: 368 - Kasım 2010 6
ye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. Maddesi nde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir, işçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmelerinin işçi tarafından ihlâl edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlâl ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlâli işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlâl etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir, işçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlâli nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir, işçinin kusurlu olarak (kasten veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlâlleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlâl etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlâl edilerek ihmali davranış ile ihlâli yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arz edebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır. İşçinin iş sözleşmesini ihlâl edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir. İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlâl ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür. İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerede, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler, işverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin sözkonusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini artırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması halinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması sözkonusu olabilir, işverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlâl eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu'nun 2'inci Maddesi nde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür. İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu'nun 25'inci Maddesi nin II'nci Bendi nin (h) Fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu'nun gerekçesine göre, işçinin "işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi" geçerli fesih nedenidir. Sayı: 368 - Kasım 2010 7
Bir iş ilişkisinde her yapılan hatalı üretim veya hizmet, iş sözleşmesini fesih hakkı vermez. Özellikle bir işçiden yapması beklenebilecek ortalama üretim veya hizmet hatası iş sözleşmesinin fesih nedeni olamaz. Ancak, bir işçiden yapması beklenebilecek hata payının, bir başka anlatımla tolerans sınırının üstünde hatalı bir üretim veya hizmet, iş sözleşmesinin feshi açısından önem arz edebilir. İşçinin az verimli çalışması kendi isteğinden kaynaklanabileceği gibi yetersizliğinden de kaynaklanabilir. İş görme edimini yerine getirmek istememek ile yerine getirememek arasında sınırı çizmek çoğu kere zordur, ilk hal, İş Kanunu'nun 18'inci Maddesi anlamında, işçinin davranışına dayanan süreli fesih nedeni iken, ikinci hal işçinin yetersizliğinden kaynaklanan süreli fesih nedenidir. Bununla birlikte, işçinin iş görme edimini yerine getirmek istememesi halinde, işçiye ihtar edilmesi ve ihtarda işçiye iş sözleşmesinin feshedileceği tehdidinde bulunulması, olumlu etki yaratabilir. Bu sebeple, her iki halde de işçiye ihtarın yapılması zorunlu olmalıdır. Zira ihtar, iş görme edimini hiç yerine getirmek istemeyen veya eksik yerine getirmek isteyen işçi karşısında olumlu etki doğurabilecek iken; iş görme açısından fiziki yeterliliğe hiç ya da eksik sahip olan işçi karşısında herhangi bir olumlu etkide bulunmayacaktır. Bu suretle, İş Kanunu'nun 18'inci Maddesi nde belirtilen işçinin yetersizliğinden kaynaklanan fesih nedeni ile gerekçede söz edilen ve işçinin davranışı nedeniyle iş sözleşmesini fesih hakkı veren işin yetersiz olarak yerine getirmesi arasında bir ayrım yapma olanağına sahip olunur. Böylece, işçinin yetersizliğinden kaynaklanan bir fesih sebebinin varlığından bahisle ihtara gerek olmadığına inanarak iş sözleşmesini fesheden işveren, gerçekte işçinin davranışına dayanan bir fesih sebebinin varlığının tespiti sonucunda, ihtar yapılmaması nedeniyle ortaya çıkan geçersiz feshin sonuçları (işe iade) ile karşılaşmak tehlikesinden kurtulur. Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar. İş Kanunu'nun 25'inci Maddesi nin II'nci Bendi nin (d) Fıkrası na göre, işçinin işverene veya ailesine karşı şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi veya davranışlarda bulunması ya da işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması veya işçinin işverene veya aile üyelerinden birine sataşması haklı fesih nedeni olarak sayılmıştır. Böyle durumlarda işçi, Anayasa nın 25 ve 26'ncı Maddesi ile güvence altına alınmış düşünceyi açıklama özgürlüğüne dayanamaz. Buna karşılık işçinin bu ağırlıkta olmayan işveren aleyhine sarf ettiği sözler çalışma düzenini bozacak nitelikte ise geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Sadece işverene karşı değil, işveren temsilcisine karşı yöneltilen ve haklı feshi gerektirecek ağırlıkta olmayan aleyhe sözler geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Bunun gibi, işçinin, işveren veya aile üyelerinden olmamakla birlikte, işverenin yakını olan veya işverenin yakın ilişkide bulunduğu veya başka bir işte ortağı olan kişilere hakaret ve sövgüde bulunması, bu kişilere asılsız bildirim ve isnatlar yapması halinde özellikle işverenin şahsının önemli olduğu küçük işletmeler bakımından bu durum iş sözleşmesinin feshi için geçerli neden oluşturacaktır, işçinin, işverenin başka bir işçisine sataşması 25/II, d hükmü uyarınca haklı fesih nedeni sayılmıştır. Sataşma niteliğinde olmadığı sürece, diğer işçilerle devamlı ve gereksiz tartışmaya girişmek, iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek geçerli fesih nedenidir (Dairemizin 26/05/2008 gün ve 2007/37481 Esas, 2008/125050 Karar Sayılı İlamı). İş Kanunu'nun 25'inci Maddesi kapsamında değerlendirilecek ağır sözleri, işçi işverenin veya vekilinin tahrikleri sonucu söylemesi, geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Yapıcı ve objektif ölçüler içerisinde belirli bir uzmanlık alanı ile ilgili eleştiri ya da işletmedeki bozukluk ya da uygunsuzluklara ilişkin eleştiri söz konusu olduğunda geçerli fesihten bahsedilemez. Somut olayda, mahkemece davanın kabulü ile davacının işe iadesi yönünde hüküm kurulmuşsa da, dosyada beyanına başvurulan ve davacı ile aralarında önceye dayalı husumet bulunmayan tanık anlatımı neticesinde, davacının, amirine hitaben, size ben de bir iyilik planlıyorum demek suretiyle kendisini tehdit ettiği, eylemin niteliği gözönüne alındığında, işveren açısından geçerli nedenle fesih gerekçesi oluşturduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle kabul hükmü kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 4857 Sayılı İş Yasası nın 20/3 Maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açılanan gerekçe ile 1) Mahkeme kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRIL- MASINA, 2) Davanın REDDİNE; 3) Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 4) Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı (36.00) TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, 5) Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 575 YTL olan vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6) Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine kesin olarak 01/06/2009 gününde oybirliğiyle karar verildi. Sayı: 368 - Kasım 2010 8