6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNUNDA YER ALAN İŞLEM DENETÇİSİ İLE İLGİLİ HÜKÜMLER 1. İşlem Denetçisinin tanımı ve nitelikleri ile ilgili hükümler 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda bağımsız denetçinin tanımı doğru veya yanlış yapılmış iken işlem denetçisinin tanımının yapılmadığı gibi sahip olmaları gereken niteliklerin de belirtilmemiş olduğu görülmektedir. Kanunun 400 ncü maddesinin 4 numaralı fıkrasında bu madde hükümleri, 554 üncü maddede öngörülen işlem denetçilerine de uygulanır. Kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmemişse, işlem denetçisi genel kurul tarafından atanır ve görevden alınır hükmü yer almaktadır. 1 400 ncü maddenin bütününe bakıldığında ise yeminli mali müşavir veya serbest mali müşavirlerin ve bunların ortak olduğu kuruluşlarca denetim faaliyetinin gerçekleştirileceği ve bir anlamda da bu kişilerin denetçi olabilecekleri ile denetçilerin uymaları gereken yasaklar ve koşullar hüküm altına alınmaktadır. Anılan maddenin gerekçesinde de söz konusu hükme dayanılarak bu denetçiler de 400 ncü maddedeki nitelik şartlarına tabidir denilmektedir. 400 ncü madde, yukarıda açıklandığı üzere denetçilerin kimlerden olacağı ve hangi hallerde denetçi olunamayacağı ile ilgili hususları belirlemekte, dolayısıyla anılan maddede yer alan hüküm işlem denetçilerinin sahip olmaları gereken nitelikleri belirtmekten ziyade işlem denetçilerinin de denetçilerin uymaları gereken yasaklara ve şartlara uymaları gerektiğini ifade eden bir hüküm olarak görülmektedir. Bununla birlikte 400 ncü maddede yer alan, bu madde hükümleri işlem denetçilerine de uygulanır hükmü ile gerekçede yer alan bu denetçilerin de 400 ncü maddedeki nitelik şartlarına tabidir cümlesinin birlikte ele alınıp ve geniş bir şekilde yorumlanması durumunda, işlem denetçilerinin de yeminli mali müşavir ve serbest muhasebeci mali müşavirlerden oluşması gerektiği sonucunu çıkartmak da mümkündür. Bununla birlikte Kanunun 351 nci maddesinde anonim şirketlerin kuruluşunda bir veya birkaç işlem denetçisi tarafından bir denetleme raporu düzenleneceği ifade edilmekte ve söz konusu maddenin gerekçesinde Kuruluş (işlem) denetçisi bir uzman bağımsız denetleme kurumu ve küçük ve kapalı anonim şirketlerde en az iki yeminli malî müşavir veya serbest muhasebeci malî müşavirdir. Denilmek suretiyle işlem denetçisini 400 ncü maddede ifade edilen denetçi kavramına benzer bir ifade kullanılmakta, diğer deyişle YMM ve SMMM ile işlem denetçisi özdeşleştirmiş bulunmaktadır. İşlem Denetçisi ile ilgili olarak 148 nci maddede yer alan bu konuda uzman bir işlem denetçisi deyiminden de, genel kurul tarafından, işlem denetçisi olarak YMM ve SMMM unvanına sahip kişilerin atanabileceği gibi bu unvana sahip bulunmayan uzman kişilerin de 1 458 nci maddede yönetim kurulu tarafından seçilen işlem denetçisinin sermaye artırım raporundan söz ediliyor. 1
atanabileceği anlaşılmaktadır. Esasen işlem denetçilerinin fonksiyonlarına bakıldığında bu kişilerin denetçi sıfatına haiz kişilerden seçilebileceği gibi, konusunda uzman diğer kişilerden de seçilebileceği anlaşılmaktadır. Ne var ki yeni Türk Ticaret Kanununda, denetçi tanımında olduğu gibi, işlem denetçisi kavramında da tereddüt yaratan ve net olmayan ifadelerin yer aldığı açıktır. 2. İşlem denetçilerine ilişkin yasaklar ile ilgili hususlar Yukarıda da ifade edildiği üzere Kanunun 400 maddesinde yer alan denetçiler ile ilgili yasaklamalar bu maddenin 4 numaralı fıkrası gereğince işlem denetçileri için de geçerli bulunmaktadır. 3. İşlem denetçilerinde sorumluluk Denetçilerdeki sorumluluk hükümleri işlem denetçileri için de geçerli bulunmaktadır. 3.1. Sır saklama sorumluluğu Kanunun 404 ncü maddesinde yer alan sır saklama dolayısıyla söz konusu olan sorumluluk denetçiler gibi işlem denetçilerine de uygulanmaktadır. İşlem denetçileri faaliyetleri sırasında öğrendikleri, denetleme ile ilgili olan iş ve işletme sırlarını izinsiz olarak kullanamazlar. Kasten veya ihmal ile yükümlülüklerini ihlal edenler şirkete ve zarar verdikleri takdirde bağlı şirketlere karşı sorumludurlar. Söz konusu yükümlülüklere uyulmaması dolayısıyla ortaya çıkan zarar sebebiyle, her bir denetim için yüz bin Türk Lirasına, pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketlerde ise üç yüz bin Türk Lirasına kadar tazminata hükmedilebileceği ifade edilmektedir. Söz konusu ifadeden de anlaşılacağı üzere tazminata ancak bir dava sonucunda hükmedilebilecektir. Maddenin 4 ncü fıkrasında sorumluluk hükmünün sözleşme ile kaldırılamayacağı veya sınırlandırılamayacağı da ifade edilmektedir 3.2. Faaliyetlerden doğan sorumluluk Kanunun 554 ncü maddesinde denetçilerin sorumluluğundan söz edildiği gibi, şirketin kuruluşunu, sermaye artırımını, azaltılmasını, birleşmeyi, bölünmeyi, tür değiştirmeyi, menkul kıymet ihracını veya şirketin herhangi diğer bir işlem ve kararını denetleyen işlem denetçisi ve özel denetçilerin kanuni görevlerinin yerine getirilmesinde kusurlu hareket ettikleri takdirde, hem şirkete hem de pay sahipleri ile şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarar dolayısıyla sorumlu oldukları hüküm altına alınmaktadır. Sorumluluk hükmünün uygulanabilmesi için işlem denetçisinin faaliyetinde kusurlu olduğunun ispatlanması gerekir. Diğer yandan Kanunun 404 ncü maddesinde yer alan sorumluluğun ihlal edilmesi dolayısıyla uğranılan zarar karşılığında uygulanacak tazmin miktarı maddede belli edilmiş iken, 554 ncü maddede uğranılan zarara karşılık uygulanacak tazminat miktarı belirtilmemiştir. Dolayısıyla iddia edilen zarar ile ilgili tazminat miktarına dava sonucu mahkemece karar verilmesi gerecektir. 2
3.3. Cezai sorumluluk Kanunun 562 nci maddesinin 5 numaralı fıkrasında 351 inci maddesine aykırı rapor veren kurum denetçisinin üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılacağı ifade edilmektedir. 351 nci madde ise işlem denetçilerinin anonim şirketlerin kuruluşları sırasında düzenledikleri denetim raporundan söz etmektedir. Dolayısıyla 562 nci maddenin 5 numaralı fıkrası uyarınca işlem denetçileri anonim şirketlerin kuruluşu sırasında, bu kanunun 351 nci maddesi uyarınca düzenlemiş oldukları denetim raporunu gerçeğe aykırı olarak düzenledikleri takdirde üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılacaklardır. Bununla birlikte 562 nci maddede ifade edilen kurum denetçisi, 400 ncü maddeye göre atanan denetçi olmayıp işlem denetçisini ifade etmektedir. Kurum denetçisi ibaresinin yanlış yazılmış olduğu anlaşılmaktadır. 4. İşlem denetçilerinin faaliyetleri İşlem denetçilerinin faaliyetleri kanunda ayrı maddeler şeklinde ifade edilmiştir. 4.1. Birleşme, bölünme ve tür değiştirme işlemlerinde denetim a) Birleşme halinde; Kanunun 148 nci maddesine göre şirketlerin birleşmeleri halinde birleşmeye katılan şirketler; birleşme sözleşmesini, birleşme raporunu ve birleşmeye esas oluşturan bilançoyu, bu konuda uzman olan bir işlem denetçisine denetlettirmek zorundadır. İşlem denetçisi; a) Devralan şirket tarafından yapılması öngörülen sermaye artırımının, devrolunan şirketin ortaklarının haklarını korumaya yeterli bulunup bulunmadığı, b) Değişim oranının ve ayrılma akçesinin adil olup olmadığı, c) Değişim oranının hangi yönteme göre hesaplandığı; en az üç farklı genel kabul gören yöntem ile karşılaştırma yapılarak, uygulanan yöntemin adil olup olmadığı, d) Diğer genel kabul gören yöntemlere göre hangi değerlerin ortaya çıkabileceği, e) Denkleştirme varsa, bunun uygun olup olmadığı, f) Değişim oranının hesaplanması yönünden payların değerlendirilmesinde dikkate alınan özellikler, Hususunda inceleme yapıp düzenleyeceği raporda bu konularda görüş açıklamakla yükümlüdür. Tüm ortakların onaylaması hâlinde, küçük ölçekli şirketler denetlemeden vazgeçebilirler. 3
b) Bölünme halinde Kanunun 170 nci maddesinde şirketlerin bölünme durumlarında bölünme sözleşmesinin veya bölünme planının denetlenmesine 148 inci madde hükmünün kıyas yoluyla uygulanacağı belirtilmektedir. Dolayısıyla birleşmede olduğu gibi bölünme durumunda da işlem denetçisi bölünme ile ilgili yukarıda belirtilen hususların incelemesini yaparak bir rapor düzenler. Kanunun 175 nci maddesinin 2nci fıkrasında bölünme ile alacaklıların alacaklarının tehlikeye düşmediğinin, bir işlem denetçisinin raporuyla ispatı hâlinde, teminat altına almak yükümü ortadan kalkar ifadesi yer almaktadır. Demek ki işlem denetçisi raporunda bölünme ile alacakların alacaklarının tehlikeye düşüp düşmediğini de araştırmak suretiyle raporunda belirtecektir. c) Tür değiştirme halinde Kanunun 187 nci maddesi uyarınca tür değiştirme hallerinde tür değiştiren şirketin, tür değiştirme planını, tür değiştirme raporunu ve tür değiştirmede esas alınan bilançoyu işlem denetçisine denetlettireceği hüküm altına alınmıştır. 4.2. Anonim şirketlerin kuruluşları ile ilgili işlemler Kanunun 351 nci maddesine göre anonim şirketlerin kuruluşunda bir veya birkaç işlem denetçisi tarafından şirketin kuruluşuna ilişkin denetleme raporu düzenlenir. Kuruluş Raporunda işlem denetçisi, Payların tamamının taahhüt edildiğini, kanunda veya esas sözleşmede öngörülmüş bulunan pay bedellerinin en az tutarlarının kanuna uygun olarak bankaya yatırıldığını; buna ilişkin banka mektubunun kuruluş belgeleri arasında yer aldığını; bu yükümlülüğün herhangi bir şekilde dolanıldığına ilişkin bir belirti bulunmadığını; Ayni sermaye ve devralınan ayınlar için mahkemece atanan bilirkişilerce değerleme yapıldığını, mahkemece bir kararla onaylanan raporun dosyaya sunulduğunu; Kurucu menfaatlerinin kanuna uygun olduğunu; kurucular beyanı ile ilgili açık bir uygunsuzluğun, aşırı değerlemenin, işlemlerde görünür bir yolsuzluğun bulunmadığını Diğer kuruluş belgelerinin mevcut olduğunu, gerekli noter onaylarının ve izinlerin alındığını Gerekçeleriyle ve hesap verme ilkesinin gereklerine uygun olarak açıklar. Denetleme raporu 336 ncı maddede belirtildiği üzere kuruluş belgesidir. Dolayısıyla kuruluş belgesi olması hasebiyle 336 ncı madde uyarınca sicil dosyasında ve bir örneğinin de şirket tarafından 5 yıl süreyle saklanılması gerekir. Denetleme raporu kuruluşla ilgili bütün olgulara, işlere, işlemlere, ilgili belge ve dayanaklarına ilişkin inceleme ve değerlendirme sonuçlarını içerir. Bu nedenle raporda yer alan bilgiler 351 nci maddede sayılanlarla sınırlı olmayıp kuruluşun tür ve özelliğine göre gerekli her türlü açıklamalar yapılmalıdır. Rapor doğru, açık, eksiksiz bilgi ve hesap verme ve 4
515 inci madde anlamında dürüst resim ilkesine göre hazırlanmalı, kesin ifadeler taşımalı, gerekli olan yerlerde ayrıntıya inmeli ve bir sonuçla son bulmalıdır. Raporun incelenmesinde, şirketin kuruluşunda mevzuata ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı tam olarak anlaşılmalıdır. Madde gerekçesinde ihtirazî kayıt içeren kuruluş raporunun, 403 üncü maddede yer alan görüş yazısı türlerine aykırılık oluşturabileceği ifade edilmektedir. Dolayısıyla kuruluş raporunun ihtirazi kayıtla verilmemesi gerektiği madde gerekçesinde bir anlamda ifade edilmiş olmaktadır. 4.3.Sermaye artırımı ve azaltılması ile ilgili işlemler 4.3.1. Sermaye artışı ile ilgili işlemler Kanunun 458 nci madde hükmü gereği işlem denetçileri anonim şirketlerin sermaye artırımlarında bir denetleme raporu düzenlerler. Bu raporda sermaye artırım işlemlerine ve yönetim kurulu beyanına ilişkin inceleme ve denetlemelerin sonuçları açıkça gösterilir, Kanuna ve Türkiye Muhasebe Standartlarına uygunluk veya aykırılık hususlarında görüş açıklanır. Raporun içeriğine anonim şirketlerin kuruluşu sırasında düzenlenen raporla ilgili 351 inci madde hükmü kıyas yoluyla uygulanır. Diğer bir deyişle raporda sermaye artırımına ilişkin bütün hususlar raporda yer alır. 4.3.2. Sermaye azaltılması ile ilgili işlemler Aynı şekilde kanunun 473 maddesinin 2 ve 3 numaralı fıkralarına göre İşlem denetçisinin raporuyla, sermayenin azaltılmasına rağmen şirket alacaklılarının haklarını tamamen karşılayacak miktarda aktifin şirkette varlığı belirlenmiş olmadıkça sermayenin azaltılmasına karar verilmez hükmünden hareketle işlem denetçisinin nelere bakması gerektiği ve önemi anlaşılmaktadır. Diğer bir deyişle işlem denetçisi raporunda mutlaka sermaye azaltılması sonucu kalan aktif değerin, şirket alacaklılarının haklarını tamamen karşılayacak miktarda olduğunu açık olarak belirtmek zorundadır. Bu alacakların haklarının korunması ilkesinin bir gereğidir. 4.4. Borçlanma senetleri ile ilgili işlemler Kanunun 505 nci madde hükmü gereğince Aksi kanunda öngörülmemişse, genel kurul herhangi bir menkul kıymetin çıkarılmasını ve hükümleriyle şartlarını saptamak ve bununla ilgili işlem denetçisi seçmek yetkisini, en çok onbeş ay için yönetim kuruluna bırakabilir hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla menkul kıymet ihracı ile ilgili hususlarda da işlem denetçisinin denetimine ihtiyaç duyulmaktadır. Buradaki yetki devri işlem denetçisi tayin etme ya da etmeme yönünde bir yetki olmayıp, doğrudan işlem denetçisinin kim olacağına ilişkin seçim yapma yetkisidir. Dolayısıyla menkul kıymet ihracı sırasında işlem denetçisi tarafından konu ile ilgili denetim raporu düzenlenmesi kanaatimizce zorunludur. 5
4.5. Ortağın şirketten ayrılması ile ilgili hususlar Limitet şirketlerde ortağın şirketten ayrılması durumunda kanunun 642 nci maddesinin 2 ci fıkrası uyarınca işlem denetçisi kullanılabilir özkaynak tutarını belirler. Bu tutar ayrılma akçesinin ödenmesine yetmiyorsa, işlem denetçisi esas sermayeden ne tutarda indirim yapılması gerektiğini de gösterir. Görülüyor ki burada da işlem denetçisinin durumu bir raporla tespit etmesi gerekmektedir. 6