Başvuruya ilişkin olarak 2014/1278 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Transkript

1 TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER: Başkan: Mahmut GÜRSES Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY BAŞVURU SAHİBİ: Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş., Adalet Mah. Hasan Gönüllü Bulvarı No: 17/A DENİZLİ İHALEYİ YAPAN İDARE: İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İZSU), Cumhuriyet Bulvarı No: Konak/İZMİR BAŞVURUYA KONU İHALE: 2013/ İhale Kayıt Numaralı Elektrik Enerjisi İhalesi KURUMCA YAPILAN İNCELEME: İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İZSU) tarafından tarihinde açık ihale usulü ile yapılan Elektrik Enerjisi ihalesine ilişkin olarak Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince tarih ve sayı ile Kurum kayıtlarına alınan tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2014/1278 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, bahse konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin firmaları tarafından verildiği, ancak tarih ve 1615 sayılı yazı ekinde yer alan komisyon kararında Aydem ve Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin yönetim kurullarında görev yapan bazı kişilerin aynı kişiler olduğu gerekçesiyle tekliflerinin 4734 sayılı Kanun un 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan bir istekli tarafından birden fazla teklif vermek kapsamında olduğuna karar verilerek her iki firmanın tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ayrıca bu firmalar için anılan Kanun un 4 üncü Kısmında belirtilen işlemlerin yapılmasına karar verildiği, bu konuda idareye yapılan şikâyet başvurunun reddedildiği, İdarece tesis edilen işlemin mevzuata aykırı olduğu, İhalede Kanun un 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan bir istekli tarafından birden fazla teklif verme durumunun gerçekleşmediği, Aynı ihalede ayrı ayrı teklif veren Aydem Elektrik Perekande Satış A.Ş. ile Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin bir kısmının ortakları ve bir kısım yönetim kurulu üyeleri aynı olmasına karşın farklı tüzel kişiler olması nedeniyle bu firmaların aynı kişi olmadıkları, 1

2 bahse konu ihalede her iki isteklinin de ayrı tüzel kişiliğe sahip olduğu, her iki şirketin ayrı ayrı yaptığı hukuki tasarrufun her ikisinin de birlikte yaptığı hukuki tasarruf olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, Kanun un anılan hükmü ile yasaklanan hususun bir teklif sahibinin yani aynı tüzel kişinin birden fazla teklif vermesi olduğu, eğer Kanun koyucu bu hükümle aynı gruplar içerisine farklı şirketlerin bir ihalede ayrı ayrı teklif vermesini yasaklamak isteseydi Kanun hükmünde bir isteklinin birden fazla teklif vermesini değil, aynı grup içindeki şirketlerin ayrı ayrı teklif vermelerini yasaklaması gerektiği, İhaleye katılamama ve ihaleden yasaklama gibi hususlar şirketler için anayasal bir temel hak ve özgürlük olan teşebbüs hürriyetini ve çalışma hakkının doğrudan kısıtlanması anlamına geleceğinden kanunlarda bu tür sınırlamaların açıkça yer alması ve dolaylı yorumlarla bu tür kısıtlamaların uygulanmaması gerektiği, bu tür yasak ve engeller idari yaptırım niteliğinde olduğundan açık yasal düzenlemelerin olması gerektiği, Kanun da, ilgili mevzuatta veya şartnamede katılımcıların ortaklık yapısına göre ihaleye girmesine engel bir düzenleme bulunmadığı, Aydem Elektrik Perekande Satış A.Ş. ile Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin birbirinin doğrudan ya da dolaylı hissedarı olmayan iki ayrı bağımsız tüzel kişilik olduğu, bu tüzel kişilerin tek faaliyet konularının elektrik olduğu dikkate alındığında aynı ihaleye katılmalarının mümkün ve hukuka uygun olduğu, katılımcı sayısının artması yönüyle idarenin lehine olduğu, Kanun un ihaleye katılamayacak olanların sayıldığı 11 inci maddesinde hissedarlarının veya imza yetkililerinin biri veya birkaçı aynı kişilerden oluşan şirketlerin ihaleye katılmalarının yasaklandığı, başka düzenlemelerde böyle yasak bulunmadığı, Şirketleri ile Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin yönetim mekanizmaları, genel müdürleri, satış müdürleri, ekipleri, ticari merkezleri, lisansları, markaları adres ve iletişim bilgileri farklı olan çok büyük iki ayrı yapı olduğu, bir kısım hissedarlarının veya bir kısım yönetim kurulu üyelerinin aynı olmasının bu şirketlerin aynı ihaleye katılmalarına engel teşkil etmediği, Söz konusu ihalede şirketleri adına şirket müdürü ve genel müdür tarafından ihaleye katılma kararının verildiği, umumi vekaletname ile kamu ihaleleri konusunda en geniş anlamda münferit hareket etme yetkisi verilen Fazıl Coşkun tarafından teklif mektubunun imzalanarak teklif dosyasının oluşturulduğu, şirketlerinin satış operasyonlarını sevk ve idare eden, yürüten kişilerin Bereket Enerji Üretim A.Ş. ile bir ilişkisinin bulunmadığı, Somut ihalede toplam 7 tekliften en avantajlı iki teklifin şirketleri ve Bereket Enerji Üretim A.Ş. tarafından verildiği, geçerli üç teklifin daha yüksek teklif olduğu, danışıklı teklif vermeyi ve idareyi zarara uğratmayı amaçlayan şirketin ihalede en düşük teklifi vermesi üzerine aynı ekonomik büyüklük içinde yer alan diğer şirketin bundan da düşük teklifi vermesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, Şirketlerinin 2013 yılı başından bu yana 227 adet kamu ihalesine katıldığı ve bu ihalelerden 78 ini kazandığı, İhalede şirketleri tarafından ,00 TL değerinde teminat mektubu sunulduğu, bu iş için emek, zaman ve para harcandığı, şayet Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin ihaleye katılacağını hatta kendilerinden daha düşük teklifle katılacağının biliniyor olması halinde 2

3 bunların yapılmasının mantıklı bir davranış olmayacağı, daha da önemlisi Aydın, Denizli ve Muğla illerinde 1,5 milyon abonesi olan yıllık cirosu TL olan büyük bir şirketin toplamda sattığı enerjiye nispeten çok küçük bir ihale için güven ve ticari hayatını tehlikeye atmasının söz konusu dahi olamayacağı, yaşanması muhtemel olan sorunların karşısında söz konusu ihaleden elde edilecek gelirin bir kıymetinin olmadığı, kamu üretim ihalelerine girecek, uluslararası faaliyetleri olan, itibar sahibi şirketin bu planlarını ve güveni tehlikeye atacak bir düşünceye tevessül etmesinin düşünülemeyeceği, En düşük iki teklifin ihale dışı bırakılması sonucunda enerji tedarikinin TL daha yüksek bedelle sağlanmasının kamu zararına neden olacağı, Şirketlerinde yönetim ve temsil yetkileri ile birlikte ihalelere katılmaya karar verme yetkisinin yönetim kurulu üyesi ve genel müdür Hakkı Kubilay Şakar a verildiği, Şirketin yönetim kurulunun tarih 15 sayılı yönetim kurulu kararı ile şirketin sevk ve idaresi ile bir takım yetkilerini devredenken resmi dairelerin yapacakları elektrik alım ihalelerine katılmaya karar verme konusunda üst düzeyde yönetim ve temsil yetkisinin aynı zamanda yönetim kurulu üyelerinden birisi olan genel müdüre devredildiği, kendisine yetki devri yapılan yönetim kurulu üyesinin Bereket te yönetim kurulu üyeliği, yönetim ve temsil gibi görev veya yetkisinin bulunmadığı, Bu durumda yönetim kurulu üyelerinin bu ihalelerden haberdar oldukları ve bir kişinin aynı ihaleye birden fazla teklif verdiği yönündeki yorumun isabetli olmadığı gibi söz konusu iki şirketin büyüklüğü itibarı ile böyle bir durumun fiilen de mümkün olmadığı, Bu iki şirketin maliyet yapıları ve tedarik koşullarının çok farklı olduğu, Bereket in kendi ürettiği elektriği satmakta iken şirketlerinin çok önemli bir bölümü kamudan olmak üzere elektriği alıp sattığı, dolayısıyla bu iki şirketin birlikte ve aynı seviyede teklif oluşturmasını beklemenin gerçekçi olmadığı, perakende satış lisansına sahip elektrik satıcılarının özel şirketler ve/veya kamu tarafından üretilen elektrik enerjisini satın alarak üzerine belli bir kar koyduktan sonra müşterilere sattığı, üretim lisansına sahip şirketlerin ise ürettikleri elektrik enerjisini müşterilere sattığı, şirketlerinin Bereket tarafından üretilen elektrik enerjisinin satışına aracılık etmediği, Kararda yer alan ihaleye katılan kişilere aynı kişiler tarafından vekaletname verildiği ifadesinin doğru olmadığı, şirketleri tarafından vekil tayin edilen kişinin Fazıl Coşkun olduğu, adı geçene yönetim kurulu üyeleri Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı tarafından verilen vekaletnamenin ise İZSU dan bağımsız tarihinde tüm ihalelere katılım konusunda düzenlenmiş genel bir vekaletname olduğu, Bereket Enerji Üretim A.Ş. tarafından sunulan vekaletnamenin ise yönetim kurulu üyesi Ali Yağlı tarafından sadece İZSU ihalesi için düzenlenmiş özel bir vekaletname olduğu, bu durumda idarenin aynı kişiler tarafından vekalet verildiği ifadesinin gerçek durumla örtüşmediği, Şirketlerinin teminat mektubu tutarının iki şirketin teklifi arasındaki farkın bir buçuk katı olduğu, bir an için bu şirketlerin art niyetli olduğu düşünülecek olursa şirketlerden birinin teminatını yakma pahasına ihaleden çekilmesi ve ihalenin diğer şirkete kalması gibi bir 3

4 maksat olsaydı bu iki şirketin teklifleri arasında farkın yakılması muhtemel teminat bedelinden yüksek olması gerektiği, kaldı ki böyle şeye de tevessül edilmediği, 4628 sayılı Kanun un mülga 3 üncü maddesinde yer alan Dağıtım şirketleri, üretim ve perakende satış faaliyetlerini 1/1/2013 tarihinden itibaren ancak ayrı tüzel kişilikler altında yürütürler hükmü gereği elektrik dağıtım ve perakende satış faaliyetleri Aydem Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından yürütülmekte iken anılan Kanun gereği 2012 yılı sonunda Aydem Elektrik Dağıtım A.Ş.nin kısmi bölünme yoluyla ayrışması sonucunda şirketlerinin kurulduğu, Kanun da sadece dağıtım ve perakende şirketlerinin değil üretim şirketlerinin de ayrı yapılar olması gerektiğinin vurgulandığı ve bu ayrışmaların her anlamda gerçekleştiği, 6446 sayılı Kanun ile şirketlerinin görevli tedarik şirketi olarak nitelendirildiği (Kanun un 3 üncü maddesine göre görevli tedarik şirketi: Dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin hukuki ayrıştırması kapsamında kurulan veya son kaynak tedariği yükümlüsü olarak kurul tarafından yetkilendirilen tedarik şirketidir), EPDK nın 4019 sayılı Kurul kararı gereği ile gerçekleşen ayrıştırma uygulamasının sektördeki rekabeti artırmaya, faaliyetler arasında kontrol ve çıkar birliğini engellemeye yönelik bir uygulama olduğu, bu amaçla da EPDK tarafından yapılan düzenlemelerle piyasa faaliyeti yapan şirketlerin birbirlerinden tamamıyla ayrıştığı, bağımsız ticari kararlar alma ve dolayısıyla sektördeki rekabetin sağlanabilmesi amacıyla muhasebe, satınalma vb. fonksiyonlar dahil olmak üzere finansal ve hukuki olarak ayrıştırmanın gerçekleştiği ve bu yanıyla şirketlerinin piyasa faaliyetlerinde bulunan ilgili şirketlerden zaten mevzuat gereği ayrıştığı, 6446 sayılı Kanun un 10 uncu maddesinin yedinci fıkrasında (7) Görevli tedarik şirketlerinin piyasada rekabeti kısıtlayıcı veya engelleyici etki doğuran davranış veya ilişkilerinin tespiti halinde ilgili tedarik şirketi, Kurulca öngörülecek tedbirlere uymakla yükümlüdür. Kurul, bu tedarik şirketinin yönetiminin yeniden yapılandırılması veya dağıtım şirketiyle sahiplik yada kontrol ilişkisinin belli bir program dahilinde kayıtlandırılmasını ya da sonlandırılmasını da içeren tedbirleri alır. hükmünü taşıdığı, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği nin 34 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (c ) bendinde Piyasada rekabeti kısıtlayıcı veya engelleyici etki doğuran davranış veya ilişkilere girmemek, bu tür davranış veya ilişkilerin tespiti halinde Kurulca öngörülecek tedbirlere uymak hükmünü içerdiği, Her iki şirketin faaliyet gösterdiği sektördeki yasal düzenlemelerin ve EPDK ikincil mevzuatının bu şirketlerin ticari karar verme süreçlerinde müşterek hareket etme olanağını kaldırdığı, Bahse konu ihalede rekabet ihlalinin söz konusu olmadığı, yasaklamaya ilişkin emsal kararların yer aldığı iddia edilmekte ve itirazen şikâyet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. Bahse konu ihale İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından işe başlama tarihinden itibaren 'e kadar her gün 24 saat boyunca kesintisiz olarak elektrik enerjisi alınmasıdır tarihinde yapılan ihaleye 7 istekli tarafından teklif 4

5 verilmiş olup, tarihli ihale komisyonu kararı ile bu isteklilerden CLK Uludağ Perakende Elektrik Satış A.Ş.nin geçici teminat mektubunun süresi yetersiz olduğundan, noter onaylı vekaletname sunulmasına rağmen vekilin noter onaylı imza beyannamesi bulunmadığından ve şirketin yönetim kurulu üyesi olan Sezai Bacaksız hakkında kamu davası açılmış olduğundan teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. ile Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin teklif dosyasında sundukları ticaret sicili gazetesi ve imza sirkülerinden anılan firmaların yönetim kurullarında bulunan ve şirketi müşterek veya münferiden atacakları imza ile temsil ve ilzama yetkili kişilerin aynı olduğu bu durumun 4734 sayılı Kanun un 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen fiili oluşturduğu gerekçesiyle her iki firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak anılan Kanun un 4 üncü Kısmında belirtilen işlemlerin yapılmasına karar verildiği, ihalenin Yağmur Group Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Fırat Elektrik Perekande Satış A.Ş.nin belirlendiği, komisyon kararının tarihinde yönetim kurulu tarafından onaylandığı, Akabinde Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. ve Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin şikâyet başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucunda alınan düzeltici işlem kararı üzerine alınan tarihli ihale komisyonu kararı ile CLK Uludağ Elekt. Par. Sat. A.Ş. ve Cengiz Elektrik Top. Sat. A.Ş.nin yönetim kurulu üyesinin aynı kişi olması nedeni ile 4734 sayılı Kanun un 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d ) bendinde belirtilen fiili oluşturduğu gerekçesiyle her iki firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak anılan Kanun un 4. Kısmında belirtilen işlemlerin yapılmasına karar verildiği, ihalenin Yağmur Group Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Fırat Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin belirlendiği, komisyon kararının tarihinde yönetim kurulu tarafından onaylandığı görülmüştür. Akabinde anılan istekliler hakkında yasaklama işleminin yapılması için yazı ve eklerinin İçişleri Bakanlığı na havale edilmesi hususunda İzmir Valiliğine tarih ve 1880 sayılı yazı ve tarih ve 3109 sayılı yazıların yazıldığı görülmüştür sayılı Kanun un Temel ilkeler başlıklı 5 nci maddesinin birinci fıkrasında İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. hükmü, Anılan Kanun un Yasak fiil veya davranışlar başlıklı 17 nci maddesinde İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek. e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak. 5

6 Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır. hükmü, Anılan Kanun un Dördüncü Kısım Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu bölümünün İhalelere katılmaktan yasaklama başlıklı 58 inci maddesinde 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir. Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler. Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür. hükmü yer almaktadır. Anılan mevzuat hükümleri uyarınca alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verilmesi yasak fiil ve davranışlar olarak belirtilmiş olup, bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanması gerekmektedir. Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin teklifi ekinde sunduğu tarih ve 17 sayılı Yönetim Kurulu Kararının tetkikinden şirketin yönetim kurulunun -Ceyhan Saldanlı yönetim kurulu başkanı -Ali Yağlı yönetim kurulu başkan yardımcısı -Ayser Erdemir yönetim kurulu üyesi -Ahmet Cemal Baflı yönetim kurulu üyesi (Tümaş Mermer San. Tic. A.Ş.ni temsilen) Olarak belirlendiği, 6

7 Bahse konu yönetim kurulu kararının şirketin temsil ve ilzamı başlıklı B maddesinde İmza yetkisi: Şirketimizi hakiki ve hükmü şahıslar ile tüm kamu kurum ve kuruluşları nezdinde temsil ve ilzam etmeye, şirketi taahhüt, borç ve yükümlülük altına sokacak tüm işlemleri yapmaya, taahhütnameler, ibranameler düzenlemeye, ahzu kabz, vekalet verme gibi işlemler yapmaya, ihaleye katılmaya, yönetim kurulu başkanı Ceyhan Saldanlı ve yönetim kurulu başkan yardımcısı Ali Yağlı nın münferiden şirket unvanı altında atacakları imza ile tarihi mesai bitimine kadar yetkili kılınmasına karar verilmiştir. Bahse konu ihalede Denizli 5. Noterliği tarafından düzenlenen tarihli ve sayılı Vekaletname ile İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İZSU) tarafından açık ihale usulü ile ihale edilen elektrik enerjisi mal alımı ihalesine ilişkin olarak teklif mektubu ve ihaleye katılmak için gerekli belgeleri imzalamaya Umut Ekiztepe Bereket Enerji Üretim A.Ş. adına yönetim kurulu başkan yardımcısı Ali Yağlı tarafından vekil tayin edilmiştir. Anılan ihalede Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin Umut Ekiztepe tarafından imzalandığı anlaşılmıştır. Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. teklifi ekinde sunduğu ve tarihli 2 adet Ticaret Sicili Gazetesi ve diğer belgelerinin incelenmesinde, tarihli şirketin esas sözleşmesine ilişkin Ticaret Sicil Gazetesi nde şirketin yönetim kurulunun (geçici 1. madde), -Ceyhan Saldanlı yönetim kurulu başkanı -Ali Yağlı yönetim kurulu başkan vekili -Fatma Elif Yağlı Ece yönetim kurulu üyesi (Elsan Elektrik A.Ş.ni temsilen) -Fehmi Saldanlı yönetim kurulu üyesi (Tümaş Mermer San. Tic. A.Ş.ni temsilen) -Hakkı Kubilay Şakar yönetim kurulu üyesi (Küre İletişim A.Ş.ni temsilen) Olarak belirlendiği, Bahse konu Ticaret Sicili Gazetesi nde yer alan esas sözleşmesinin şirketin vazife taksimi ve şirketin temsil ve ilzamı başlıklı geçici 2 nci maddesinde Şirketi, bilcümle devlet, iktisadi devlet teşekkülü, katma ve özel bütçeli idareler, hakiki ve hükmi bütün şahıslar gibi resmi ve hususi kurum ve kuruluşlar nezdinde temsil ve ilzam etmeye, şirketi borç ve yükümlülük altına sokacak tüm işlemleri yapma, gibi şirket ile ilgili tüm konularda Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı müştereken imzaya veya imza edenlerden en az birisi Ceyhan Saldanlı ve veya Alı Yağlı olmak üzere Elsan Elektrik Gereçleri San ve Tic. A.Ş.ni temsilen Fatma Elif Yağlı Ece, Tümaş Mermer San. ve Tic. A.Ş.ni temsilen Fehmi Saldanlı, ve Küre İletişim Grubu San. ve Tic. A.Ş.ni temsilen Hakkı Kubilay Şakar dan herhangi birisinin şirket kaşesi veya unvanı altında atacakları müşterek imzaları ile ahzu kabza sulh ve ibraya, vekil, teşrik ve azle dahi yetkili olmak ve bu sayılanlarla sınırlı olmak üzere tarihi mesai bitimine kadar şirketi her hususta en geniş şekliyle istisnasız temsil ve ilzam etmelerine karar verilmiştir. Bahse konu ihalede Denizli Noterliği tarafından düzenlenen tarihli Vekaletname ile Kamu İhale Kanunu ile ilgili yasalar gereğince ihalelerde açık artırma, 7

8 eksiltme ve ya pazarlığa iştirake, kapalı zarf vermeye, Hayrettin Üçüncü, Yaşar Baydaş, Ercan Ulu, Burcu Düdükçü, Hakan Ayan ve Fazıl Coşkun un tarihi mesai bitimine kadar münferiden Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. adına Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı tarafından vekil tayin edilmiştir. Anılan ihalede Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin Fazıl Coşkun tarafından imzalandığı anlaşılmıştır. Mevcut bilgiler ışığında Bereket Enerji Üretim A.Ş. ile Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin yönetim kurulu başkan ile başkan yardımcısının ve her iki şirketin temsil ve ilzamına yetkili kişilerin aynı kişiler olduğu (Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı) dikkate alındığında idarece anılan isteklilerin tekliflerinin 4734 sayılı Kanun un 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu istekliler hakkında anılan Kanun un 58 nci maddesi hükümlerinin uygulanması işleminde yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, Esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi. Mahmut GÜRSES Başkan Kazım ÖZKAN II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR Kurul Üyesi Mehmet Zeki ADLI Kurul Üyesi Hasan KOCAGÖZ Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ Kurul Üyesi Mehmet AKSOY Kurul Üyesi 8

9 EK GEREKÇE Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirtilen iddiası kapsamında Kurulca, başvuru sahibi Bereket Enerji Üretim A.Ş. ile Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. nin şirket hissedarlarının çoğunluğunun aynı kişilerden oluştuğu, her iki şirketin yönetim kurulu başkan ile başkan yardımcısının ve her iki şirketin temsil ve ilzamına yetkili kişilerin aynı kişiler olduğu (Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı) dikkate alındığında dikkate alındığında idarece anılan isteklinin tekliflerinin 4734 sayılı Kanun un 17 nci maddesinin (d) bendi kapsamında değerlendirilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve hakkında anılan Kanun un 58 nci maddesi hükümlerinin uygulanması işleminde yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmadığına ilişkin İtirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir. Başvuru sahibinin iddiası hakkında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde geçici teminata ilişkin yapılan inceleme sonucunda; tarihli ihale komisyonu kararı ile, isteklilerden CLK Uludağ Perakende Elektrik Satış A.Ş. nin geçici teminat mektubunun süresinin yetersiz olduğu, noter onaylı vekaletname sunulmasına rağmen vekilin noter onaylı imza beyannamesi bulunmadığı ve şirketin yönetim kurulu üyesi olan Sezai Bacaksız hakkında kamu davası açılmış olduğu gerekçeleri ile teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. ile Bereket Enerji Üretim A.Ş. nin teklif dosyasında sundukları ticaret sicili gazetesi ve imza sirkülerinden anılan firmaların yönetim kurullarında bulunan ve şirketi müşterek veya münferiden atacakları imza ile temsil ve ilzama yetkili kişilerin aynı olduğu bu durumun 4734 sayılı Kanun un 17/d maddesinde belirtilen fiili oluşturduğu gerekçesiyle her iki firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak anılan Kanun un 4 üncü Kısmında belirtilen işlemlerin yapılmasına karar verildiği, ihalenin Yağmur Group Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş. nin üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Fırat Elektrik Perekande Satış A.Ş. nin belirlendiği, komisyon kararının tarihinde yönetim kurulu tarafından onaylandığı, akabinde başvuru sahibi Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. ve Bereket Enerji Üretim A.Ş. nin şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucunda alınan düzeltici işlem kararı üzerine alınan tarihli ihale komisyonu kararı ile CLK Uludağ Elekt. Par. Sat. A.Ş. ve Cengiz Elektrik Top. Sat. A.Ş. nin yönetim kurulu üyesinin aynı kişi olması nedeni ile 4734 sayılı Kanun un 17/d maddesinde belirtilen fiili oluşturduğu gerekçesiyle her iki firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak anılan Kanun un 4 üncü Kısmında belirtilen işlemlerin yapılmasına karar verildiği, ihalenin Yağmur Group Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Fırat Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin belirlendiği, komisyon kararının tarihinde yönetim kurulu tarafından onaylandığı, Ayrıca anılan istekliler hakkında yasaklama işleminin yapılması için yazı ve eklerinin İçişleri Bakanlığı na havale edilmesi hususunda İzmir Valiliğine tarih ve 1880 sayılı yazı ve tarih ve 3109 sayılı yazıların yazıldığı anlaşılmıştır. İhale işlem dosyasında yapılan incelemede, başvuru sahibi Bereket Enerji Üretim A.Ş. ile Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. nin şirket hissedarlarının çoğunluğunun aynı 9

10 kişilerden oluştuğu, her iki şirketin yönetim kurulu başkan ile başkan yardımcısının ve her iki şirketin temsil ve ilzamına yetkili kişilerin aynı kişiler olduğu (Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı) durumunun idarece 4734 sayılı Kanun un 17 nci maddesinin (d) bendi kapsamında değerlendirilerek başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve hakkında anılan Kanun un 58 nci maddesi hükümlerinin uygulandığı görülmüştür. Başvuru sahibinin yukarıda açıklanan fiili durumunu 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendindeki ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek hükmü kapsamında değerlendirilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve anılan Kanunun 58 inci maddesinde belirtilen işlemlere başlanılması yönünde idarece verilen idari işlem kararı Kurulca da yerinde bulunmuştur. Başvuru sahibinin belirtilen fiili durumu hakkında 4734 sayılı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılmasına ilişkin idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olduğu yönündeki Kurulca yapılan değerlendirme yerinde bulunmuş olmakla beraber, anılan isteklinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi veya kaydedilmemesi hususlarında yapılan incelemede ise; 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında; Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. hükmü yer almaktadır sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması durumunda geçici teminatın gelir kaydedileceği hükme bağlanmış, ihalelerdeki yasak fiil ve davranışlara ilişkin 17 nci maddesinin (d) fıkrasında, alternatif teklif verebilme halleri dışında, isteklilerin kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek, yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında, Kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kanunun dördüncü kısmında, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri ve yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği hükme bağlanmıştır. Anılan Kanunun 37 nci maddesinde, tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği hükmüne yer verilmiştir. Başvuru sahibi Bereket Enerji Üretim A.Ş. ile Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin şirket hissedarlarının çoğunluğunun aynı kişilerden oluştuğu, her iki şirketin yönetim 10

11 kurulu başkan ile başkan yardımcısının ve her iki şirketin temsil ve ilzamına yetkili kişilerin aynı kişiler olduğu (Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı) bu durumda, 4734 sayılı Kanun un yukarıda anılan hükümleri doğrultusunda, isteklilerce ihalelerde alternatif teklif verebilme halleri dışında, kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verilmesi yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığından, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır. Ayrıca, istekli tarafından verilen taahhüde aykırı olarak birden fazla teklif verilmiş olması nedeniyle geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve istekli hakkında Kanunun dördüncü kısmında hükme bağlanan yasaklamaya ilişkin cezai müeyyidenin uygulanması gerekmektedir tarih ve sayılı resmi gazetede yayınlanarak yayınlandığı tarihte yürürlüğe giren Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 1 no lu ekinde yer alan KİK015.3/M no lu Birim Fiyat Teklif Mektubu Standart Formu nun 3 üncü maddesindeki, İdari şartnamede alternatif teklif verilmesine izin verilmesi halleri dışında, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ediyoruz. ibaresinin formdan çıkarılmış olmasına rağmen, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinin Kanunda amir hüküm olarak bulunması karşısında başvuru sahibinin ihaledeki fiili durumunun 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinin hükmü karşısında gerçeğe aykırı taahhütte niteliği de taşıdığı değerlendirildiğinden, anılan isteklinin geçici teminat mektubunun da irat kaydedilmesi gerekmektedir. Diğer yandan, bu tür fiil veya davranışların sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkması durumunda bile, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih başlıklı 21 inci maddesinin ilk fıkrasındaki, Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. hükmü uyarınca, kesin teminat ve varsa ek kesin teminat irad kaydedilirken, bu işlemin 4734 sayılı Kanun sürecinde aynı hallerin ortaya çıkması durumu için konunun şeklen düzenlenmiş olmasının idarenin geçici teminatın gelir kaydedilmesine engel teşkil etmeyeceği açıktır sayılı Kanunun suç sayarak ceza verilmesinin öngördüğü fiillerin vuku bulması hali Kamu düzeninin korunması açısından Kanunun caydırıcı olma özelliğini ortadan kaldırmamaktadır. Öte yandan, Kanunda ve ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan hallerde Kamu İhale Kurumunun düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır. Benzer bir hususta, konu, İHALE AŞAMASINDA GERÇEK DIŞI BEYANDA BULUNMAK SURETİYLE İHALEYİ HİLE SONUCU ALDIĞI SAPTANAN LİMANA YAPILAN İHALENİN İPTALİ ÜZERİNE FİRMADAN ALINAN GEÇİCİ TEMİNAT MEKTUBUNUN İADESİNDE İDARENİN MENFAATİ BULUNMAMASI NEDENİYLE TEMİNAT İRAD KAYDEDİLMESİ GEREKTİĞİ hakkındaki Danıştay I. Dairesinin içtihat niteliğinde ve istişari görüş olarak verilen E;1995/86 ve K;1995/102 sayılı kararı incelendiğinde; 11

12 Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihaleye çıkartılan işle ilgili olarak uygun teklif verdiği belirlenen şirkete yapılan ihalenin, şirketin yeterlik belgesi komisyonuna gerçekdışı beyanda bulunmak suretiyle gerçekleştiğinin saptanması sonucu iptal edilmesi üzerine, şirketten alınan geçici teminat mektubunun iadesi için 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi gereğince Danıştay I. Dairesince içtihat niteliğinde verilen görüşe ilişkin kararda;. Görüldüğü gibi ihaleye gerçek dışı belge vererek ihaleyi almış olan isteklinin ihale safhasında, iptal edilen ihale nedeniyle geçici teminatının ne olacağı hakkında hüküm mevcut olmadığı gibi, sözleşmesi yapılanlardan da sözleşmenin bozulması halinde kesin teminat hakkında ne gibi işlem yapılması gerektiği konusunda hüküm bulunmamaktadır. Kanunun İhale işlemlerinde yasaklar ve sorumluluklar başlıklı kısmının 83, 84 ve 85. maddelerinde de yasak fiil ve davranışlar tarif ve tadat edilmekte, geçici yasaklama ve ceza sorumluluğu ve sonuçları hükmü bağlanmakta, ancak bu maddelerde de ihalesi iptal edilen istekliye ait geçici teminat hakkında ne yolda işlem yapılacağı konusunda bir hüküm vazedilmemektedir. Bilindiği gibi cezai niteliği olan bir konunun (teminatın irad kaydedilmesi) ancak kanunla düzenlenmesi gerekli olup, açıklık olmayan hallerde lehte yorum yapılması genel hukuk prensibi gereğidir. Nitekim 2886 sayılı Kanunun 6. maddesine göre ihaleye katılmayacak olanların ihalelere girmesi halinde yapılacak işlemler hakkında kanunda mevcut olan boşluk şu ana kadar Bakanlar Kurulu kararı eki Tip Şartnamelerin 4.maddesinde 2886 sayılı Kanunun 6.maddesinde yazılı kimseler doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar. Bu yasağı saymayarak ihaleye girenin üzerine ihale yapılmış bulunursa ihale bozularak geçici teminatı, sözleşme yapılmışsa bozularak kesin teminatı gelir kaydolunur şeklinde düzenlenmiş ise de ihtilaf halinde yargıda, savunmada karşılaşılabilecek güçlükler düşünülerek söz konusu hükmün Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca hazırlanan ve halen TBMM'de bulunan "2886 sayılı Devlet İhale Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı" taslağının 3.maddesi ile kanunun 6. maddesine ithal edilmesi de bu düşünceyi doğrulamaktadır. Öte yandan teminat genelde banka teminat mektubu şeklinde verilmekte olup, bu mektupların metinlerinde de Devlet İhale Kanununun yukarıda belirtilen maddelerinde öngörülen sebeplerin gerçekleşmesi ve mektup konusu bedelin idarece istenmesi halinde derhal ödeneceği belirtilmekte olup, metinde yazılı sebeplerin dışında bir sebeple gelir kaydı isteminin teminat veren bankalarca da ihtilafa dönüştürülmesi ihtimali bulunmaktadır. İşbu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır. Genel Müdürlüğümüz ise kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı, cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir. Genel Müdürlüğümüz geçici teminatı iade ettiği takdirde sadece teminat miktarı kadar bir paradan mahrum kalacaktır. Buna mukabil gelir kaydetmesi halinde doğacak ihtilafın idare aleyhine sonuçlanması durumunda ise yine teminat tutarı kadar bir meblağ 12

13 iade etmek zorunda kalacağı gibi teminatın irad kaydedilmesi nedeniyle yüklenicinin bankalar nezdindeki ticari itibarının olumsuz etkilenmesi nedeniyle munzam bazı külfetlere katlanma olasılığı doğabilecektir.. Görüldüğü üzere, isteme konu husus, 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi kapsamında idare ile yüklenici firma arasında çıkan hukuki ihtilafların sulh yoluyla halli için Danıştayın uygun görüşünü gerektiren bir nitelik taşımamakta geçici teminat mektubuyla ilgili olarak, Danıştayın ön izni söz konusu olmaksızın, 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde, idarece işlem yapılması zorunlu bir alana ilişkin bulunmaktadır sayılı Devlet İhale Kanununun 25. maddesinde, İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin % 3'ü oranında geçici teminat alınır. hükmü yer almaktadır. Kanunun 54. maddesi, sözleşme yapılmadan önce kesin teminatı yatırmayan yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği; 57. maddesi de, verilen süre içinde geçici teminatı kesin teminata çevirmeyen ve noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi idareye vermeyen yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği, hükmünü içermektedir. Bunların dışında, 2886 sayılı Yasada geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin başkaca bir hüküm bulunmamaktadır sayılı Yasanın 62. maddesinin son fıkrasındaki, gelir kaydedilen kesin teminatın yüklenici veya müşterinin borcuna mahsup edilemeyeceği yolundaki hükümden de anlaşılacağı üzere, teminatın gelir kaydı bir cezai şart niteliğindedir. Cezai şart niteliğinde olan gelir kaydının yasal bir hükme dayanması gerekmektedir. Olayımızda ise, yukarıda belirtilen geçici teminatın gelir kaydına olanak tanıyan yasa hükümlerinin tatbiki mümkün görülmemektedir. Bu sebeple yasal dayanaktan yoksun olması nedeniyle söz konusu geçici teminatın gelir kaydına olanak bulunmamaktadır. Bu durumda gelir kaydı mümkün olmayan geçici teminatın iadesi işleminin de, 6200 sayılı Yasanın 35.maddesinde ifadesini bulan, bir hakkın tanınması veya yararın terkini niteliğini taşımadığı açık bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle istemin, 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına girmediğine ve incelenmesine olanak bulunmadığına karar verilmesi gerektiği" yolundaki usul yönünden ayrışık oylarına karşı 6200 sayılı Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinde; bir mukavele mevcut olsun olmasın, Umum Müdürlük ile diğer Devlet daireleri, müessese ve teşekküller veya hakiki ve hükmü şahıslar arasında çıkan ve henüz kaza mercilerine, mahkeme ve icraya intikal etmemiş bulunan hukuki ihtilafların sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde, bir hakkın tanınmasını veya menfaatin terkinini tazammun eden anlaşmalar yapmaya 1995 yılı Bütçe Kanununda Danıştayın uygun görüşünü gerektiren 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi için gösterilen parasal sınırı aşan miktar olan ve geçici teminatı oluşturan TL lik teminat mektubunun firmaya iade edilmesi halinin, sonuçta bir menfaatin terkinini gerektirdiği görüşüne oyçokluğuyla varılmakla işin esastan incelenmesine geçildi. 13

14 Geçici teminatın hangi hallerde gelir kaydedileceği de Yasanın 54. ve 57. maddelerindeki hallere münhasır kılınmış olup, ihaleye fesat karıştırma konusunu düzenleyen 84.maddede teminatlara ilişkin herhangi bir hüküm yer almamıştır. Kuşkusuz, ihalenin feshine neden olunması dolayısıyla idarenin uğrayacağı zararı telafi edebilmesinin hukuki yolları her zaman için saklı olacaktır. Teminatın idarenin uğradığı ya da uğrayacağı zararla herhangi bir illiyet rabıtası söz konusu değildir. Öyle olsaydı, teminatın idarenin zararından fazla olması halinde, ya da idarenin zararı söz konusu olmayan hallerde, feshe rağmen teminatın kısmen ya da tamamının iadesi söz konusu olmak gerekirdi sayılı Yasada düzenlenen teminatlar, açıklanan nedenlerle ancak yasal ceza niteliğinde olduğundan, yorum yoluyla yasada belirlenen haller dışında teminatın gelir kaydedilmesi mümkün olmamak gerekir. İhaleye fesat karıştırma sorunu, 84. maddede öngörülmüş müeyyideler dışında teminatları da kapsayacağı söz konusu olduğunda, bu olayda olduğu gibi, aynı suçu işlemiş olduğu saptanan diğer beş firmaya da aynı müeyyidenin uygulanması gerekirdi. Çoğunluk görüşünün genel ceza ilkelerine aykırı sonuçlar doğuracağı, açıklanan nedenlerle istemin kabulü gerektiği yolundaki ayrışık oylarına karşılık, dosyanın incelenmesinden... Pompaj Sulaması II. Kısım İnşaatı işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca kapalı teklif usulü ile ihaleye çıkartıldığı, ihaleye katılma belgesi alan 36 istekliden 34 ünün teklif verdiği ve aynı Kanunun 28. maddesi gereğince ihale komisyonun değerlendirmesi sonucu,... İnşaat A. Ş. nin teklifinin uygun teklif olarak belirlendiği, gününde ihale komisyonu kararının genel müdür tarafından onaylandığı, bu karar Maliye Bakanlığında vize aşamasında iken Genel Müdürlüğe intikal eden iki ihbar dilekçesi üzerine yapılan soruşturma sonucunda ihaleyi kazanan... A. Ş. firmasının da aralarında bulunduğu altı firmanın yeterlik belgesi komisyonuna gerçek dışı beyanda bulunarak idareyi yanılttıklarının ve... İnşaat A.Ş. nin ihaleyi hile sonucu aldığının saptanması üzerine Genel Müdürlüğün yanılmaya maruz kalarak verdiği kararın Genel Müdürlükçe onaylanmamak suretiyle tarihinde ihalenin iptal edildiği, yeterlik belgesi komisyonuna gerçek dışı beyanda bulunan firmalar hakkında 2886 sayılı Kanunun 84. maddesine göre ihalelere katılmaktan geçici yasaklama kararı alındığı gibi firma yetkililerinin suç oluşturan fiilleri için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, anlaşılmaktadır. İhale, 2886 sayılı Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri ifade ettiğine göre, taraflara, bu aşamada bile bazı hukuki yükümlülükler tahmil etmektedir. İhale üzerinde bırakılan istekli, müteahhid olarak anılma hakkını kazanmaktadır. İhaleye katılan tüm isteklilerden geçici teminat alınmasının amacı da, ihale üzerinde kalan firmanın, sözleşmeyi imzalaması ve kesin teminat vermesinin garanti altına alınmasını temin etmektir. Müteahhit, yasal tarifinden ve kelimenin anlamından da belirgin bulunduğu üzere, taahhüdü üstlenmiş kişidir. İhalenin, yazılı bir sözleşmeye bağlanması genel bir koşul olmakla beraber, yasada öngörülen özel hallerde sözleşme yapılması zorunlu da değildir. Bu hususlara işaret etmemizin nedeni, sözleşmenin yazılı 14

15 biçimde imza altına alınmadan önce de salt ihalenin yapıldığının ilgilisine bildirilmesinin de hukuki yaptırımı olduğunu belirtmektir. Olayımızda da, firmalardan geçici teminat alınmış ve ihale sonuçlandırılarak, müteahhidin... İnşaat A. Ş i olduğu belirlenmiştir. Bu aşamada müteahhit, kesin teminat vermeyip, sözleşme imzalamaktan da imtina etmiş bulunsa idi, geçici teminatın irat kaydedilmesinde herhangi bir duraksama olmayacaktı. Geçici teminat mektubunun işlevi, müteahhidi sözleşme imzalamaya ve giderek, üstleneceği işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun biçimde yapmaya yöneltmek olduğuna göre, idarenin müteahidin kötü niyetini işin hemen başında saptayıp ihaleyi fesh etmesini, müteahhidin imzadan kaçınmasından daha az bir yatırımla karşılanacağını, ihaleyi kazanamayan isteklilerle bir tutulup, teminat mektubunun iade edileceğini düşünmek, bir hakkın sırf gayri izrar eden suistimalini Kanunun himaye etmiyeceği genel ilkesini gözardı etmek demektir. İdare anılan müteahhidin, daha işin başında yasal olmayan bazı işlemlere başvurduğunu belirleyip, ihaleyi fesh etmiştir. Bu ihaleyi bozmakta, idarenin haklı bir nedeni varsa ki vardır, geçici teminatı hazine lehine irat kaydetme hakkı da oluşmuştur. İdarenin ihaleyi haksız bozması halinde, yüklenicinin ihaleye girmek ve teminat vermek için yaptığı masrafları istemeye hakkının doğacağına da kuşku yoktur. İdarenin sözleşmeyi haksız bozmasının nasıl bir yaptırımı varsa, haklı fesih halinin de idareye, olası zararlarını karşılamak için bir olanak sağlaması, hukuki himayeye mazhar olmalıdır. Gerçekte, idare bu fesih işleminden başkaca bir zarara uğramış ise onun tazminini de ayrıca isteyebilir. Bu anlamda, teminat mektuplarının irat kaydedilmesi, bu zararın mahsubuna da olanak vermez; ayrı ayrı hukuki sonuçları vardır. Bu taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesine engel oluşturan eylemler yükleniciden gelmiş ve idare de bunu belirlediği için haklı olarak ihaleyi bozmuştur. Bunun doğal sonucu da geçici teminatın irat kaydedilmesidir. Teminat mektuplarının Hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, amme cezası olarak nitelemekte, olanaksızdır. Bu cezai şart, Borçlar Kanununun 19.maddesinde öngörülen, sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucudur. Bu durumda, geçici teminat mektubunda belirli bedelin gelir kaydedilmesi gerektiğinden, teminat mektubunun iadesinde idarenin menfaatinin bulunmaması nedeniyle istemin reddine ve dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına usul ve esasta karar verildi. denilmiştir. Görüldüğü üzere, idarenin, İş bu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır. Genel Müdürlüğümüz ise, kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı, cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir. gerekçesine dayanılarak irad kaydettiği geçici teminatın iadesi yönündeki iradesi karşısında, Danıştay I. Dairesi, irad kaydeden idare işlemlerinin iadesine ilişkin teminat mektuplarının hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, Borçlar kanununun 19 uncu maddesindeki sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucu hükmü ile ilişkilendirilerek, işlemi 15

16 amme cezası olarak nitelendirmemiş olup, isteği menfaat terkini gerektirdiği gerekçesiyle reddedilmiştir. Netice itibariyle, isteklilerin ihale sürecinde kullandıkları belgelerin ve belgelerdeki bilgilerin gerçekliğinden sorumlu oldukları bu çerçevede, şikayete konu ihaleye katılan başvuru sahibi Bereket Enerji Üretim A.Ş. ile Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin şirket hissedarlarının çoğunluğunun aynı kişilerden oluştuğu, her iki şirketin yönetim kurulu başkan ile başkan yardımcısının ve her iki şirketin temsil ve ilzamına yetkili kişilerin aynı kişiler olduğu (Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı) durumunun somut ihale bağlamında Kanun un 17 nci maddesinin (d) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu, bu nedenle, anılan istekli hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesini yönündeki idare kararını yerinde bulan Kurul kararının yerinde olduğu, ancak, söz konusu istekliye ait geçici teminat mektubunun da gelir kaydedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiası hakkında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde geçici teminata ilişkin yapılan inceleme sonucunda; şikayete konu ihaleye katılan başvuru sahibi Bereket Enerji Üretim A.Ş. ile Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. nin şirket hissedarlarının çoğunluğunun aynı kişilerden oluştuğu, her iki şirketin yönetim kurulu başkan ile başkan yardımcısının ve her iki şirketin temsil ve ilzamına yetkili kişilerin aynı kişiler olduğu (Ceyhan Saldanlı ve Ali Yağlı) durumunun somut ihale bağlamında Kanun un 17 nci maddesinin (d) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu ve söz konusu fiili durumuna ilişkin olarak söz konusu istekliye ait geçici teminatın yukarıda aktarılan gerekçeler üzerinden gelir kaydedilmesi de gerektiği ve bu gerekçenin de Kurul kararı gerekçeleri içinde yer alması gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunca verilen karar gerekçesine katılıyorum. Ali Kemal AKKOÇ Kurul Üyesi 16