Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyetlerine İlişkin Yeni Esaslar Yavuz AKBULAK SPK Başuzmanı 1. Giriş Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK), 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 93'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi (1), 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu'nun 11'inci, 12'nci ve 32'nci maddeleri (2) ile 90 sayılı Ödünç Para Verme İleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 12'nci ve 13'üncü maddeleri (3) uyarınca "Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmelik Taslağı hazırlamış olup söz konusu taslak ile 28.04.1992 tarih ve 21212 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Finansal Kiralama Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyetlerine İlişkin Yönetmelik, 08.07.1992 tarih ve 21278 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Finansal Kiralama İşlemlerinde Süre ve Sınırın Tespitine Dair Yönetmelik, 21.12.1994 tarih ve 22148 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Faktoring Şirketlerinin Kuruluş ve Çalışma Esasları Hakkında Yönetmelik ve 26.07.1994 tarih ve 22002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Finansman Şirketlerinin Kuruluş ve Çalışma Esasları Hakkında Yönetmelik ile ek ve değişiklikleri yürürlükten kaldırılmaktadır. Yönetmelik Taslağının amacı, finansal kiralama şirketleri (4), faktoring şirketleri (5) ve finansman şirketlerinin (6); a) kuruluş ve faaliyetlerine, b) ana sözleşme değişiklikleri ve hisse devirlerine, c) yöneticilerine, g) düzenleyecekleri sözleşmelere, d) işlem sınırlarına, e) birleşme, devir, bölünme ve tasfiyelerine ve gözetim ve denetimlerine ilişkin esasları düzenlemektir.(7) 2. Yönetmelik Taslağındaki Yeni Esaslar 2.1. Şirketlerin Kuruluşu Şirketlerin; a) anonim şirket şeklinde kurulması, b) ödenmiş sermayelerinin(5) milyon YTL'den (8) az olmaması, c) hisse senetlerinin tamamının nama yazılı ve nakit karşılığı çıkarılması, g) ticaret ünvanlarında "Finansal Kiralama şirketi", "Faktoring Şirketi veya "Finansman Şirketi" ibaresinin bulunulması, d) ana sözleşmelerinin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olması, e) kurucularının aşağıdaki koşulları taşıması ve f) kurucularının tüzel kişi olması durumunda BDDK'nın etkin denetimini engellemeyecek şeffaf ve açık bir ortaklık yapısının olması şarttır. Şirket kurucuları ile şirketin tüzel kişi kurucularında %10 ve üzeri paya sahip veya kontrolü elinde bulunduran gerçek ve tüzel kişilerin; a) 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre müflis olmaması, konkordato ilan etmiş olmaması, uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma başvurusunun tasdik edilmiş olmaması ya da hakkında iflasın ertelenmesi kararı verilmiş olmaması, b) İradi tasfiye dışında faaliyet izni kaldırılmış veya Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna (TMSF) devredilmiş bankalarda veya 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun yürürlüğe
girmesinden önce TMSF'ye devredilmiş olan bankalarda doğrudan veya dolaylık olarak %10 veya daha fazla paya sahip olmaması veya kontrolü elinde bulundurmaması, c) Tasfiyeye tabi tutulan bankerler ile iradi tasfiye haricinde faaliyet izni kaldırılan faktoring, finansal kiralama, finansman ve sigorta şirketleri ile para ve sermaye piyasalarında faaliyet gösteren kurumlarda doğrudan veya dolaylı olarak %10 veya daha fazla paya sahip olmamsı veya kontrolü elinde bulundurmaması, ç) taksirli suçlar (9) dışında, affa uğramış olsalar bile mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ve diğer kanunlar uyarınca ağır hapis veya 5 yıldan fazla hapis, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve diğer kanunlar uyarınca 3 yıldan fazla hapis cezasıyla cezalandırılmamış olması veya mülga 3182 sayılı Bankalar Kanunu'nun, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ile yürürlükten kaldırılan 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun, 2279 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Kanunu'nun ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu'nun hapis cezası gerektiren hükümlerine muhalefet yahut mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunlar uyarınca basit veya nitelikli zimmet, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartısı suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık suçları, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, kara para aklama, vergi kaçakçılığı suçlarından veya bu suçlara iştirakten hükümlü bulunmaması, d) Şirketin kuruluşunda taahhüt ettikleri sermaye tutarını karşılayabilir düzeyde mali güç ve itibara sahip bulunması zorunludur. 2.2. Şirketlerin Faaliyete Geçmeleri BDDK'ca kuruluş başvurusunun uygun görülmesi halinde kuruluş işlemlerinin ilgili mevzuat çerçevesinde tamamlanmasını müteakip şirketlerce; finansal faaliyet izin belgesi harç yükümlülüğünün yerine getirilmiş olması, ana sözleşmenin ticaret siciline tescil edilip Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde (TTSG) yayımlanmış olması, imza yetkisine sahip kişilerin belirlenmiş olması, uygun hizmet birimleri ile iç kontrol, muhasebe, bilgi işlem ve raporlama sistemlerinin kurulmuş, bu birimler için yeterli personel kadrosunun oluşturulmuş ve personelin buna uygun görev tanımları ile yetki ve sorumluluklarının belirlenmiş olması ve yönetim kurulu üyeleri ile genel müdürün Yönetmelik Taslağının ilgili maddelerinde belirtilen koşulları taşımaları kaydıyla faaliyet izni alınmak üzere BDDK'ya başvurulur. BDDK gerekli göreceği her bilgi ve belgeleri talep etmeye yetkilidir. Kuruluş iznini izleyen 180 gün içerisinde faaliyet izni almak üzere başvuruda bulunmayan şirketlerin kuruluş izinleri geçersiz sayılır. Faaliyet izninin alınmasını müteakip 1 yıl içerisinde faaliyete geçmeyen şirketlerin faaliyet izni BDDK'ca iptal edilir: Yurtdışında kurulu şirketlerin Türkiye'de ilk şubelerini açmaları Kurulun iznine tabidir. Yurtdışında kurulu bir şirketin Türkiye'de ilk şubesini açabilmesi için; a) Türkiye için ayırdığı sermaye tutarının Yönetmelik Taslağında belirtilen tutardan az olmaması, b) Türkiye'deki faaliyet konusuyla ilgili olarak kurulu olduğu ülkede en az 3 yıldan beri faaliyet göstermesi, c) yönetici olarak atanacak kişinin Yönetmelik Taslağında belirtilen genel müdürde aranan şartları taşıması zorunludur. Diğer yandan, yurtdışında kurulu şirketlerin Türkiye'de temsilcilik açması faktoring, finansal kiralama ve tüketici finansmanı işlemleri yapmamak ve ilgili diğer mevzuat hükümleri saklı kalmak kaydıyla serbesttir. (10)
Şirketlerin yurtiçinde şube açmaları BDDK'nın iznine tabidir. Yönetmelik taslağındaki işlem sınırlarına uyumlu olarak faaliyet gösteren şirketler şube açılışına ilişkin yönetim kurulu kararı ve şube açılma nedenlerini ayrıntılı olarak açıklayan fizibilite raporu ile BDDK'ya başvururlar. Yapılacak değerlendirme sonucunda BDDK'ca uygun görülmesi halinde şirketlere şube açma izni verilir. Şubeler BDDK'dan izin aldıktan sonra 90 gün içerisinde ticaret siciline tescil ve ilan ettirilerek faaliyete geçerler Bu sure içerisinde faaliyete geçilmemesi halinde şube açılış izni geçersiz olur. Şirketler yurtiçinde temsilcilik veya irtibat bürosu açamazlar, acentelik veremezler, yurtiçinde her ne ad altında olursa olsun şube dışında teşkilatlanmaya gidemezler. Serbest bölgelerde şube açılması yurtiçinde şube açma esaslarına tabidir. Şirketlerin yurtdışında teşkilatlanması, ilgili diğer mevzuat hükümleri saklı kaymak kalmak kaydıyla serbesttir. 2.3. Ana Sözleşme Değişikliği ve Hisse Devri Şirketlerin ana sözleşmelerinin değiştirilmesinde BDDK'nın uygun görüşü aranır. aranır. uygun görülmeyen değişiklik tasarıları genel kurulda görüşülemez. Sicil memuru, BDDK'nın uygun görüşü olmaksızın ana sözleşme değişikliklerini ticaret siciline tescil edemez. Bir kişinin, şirket sermayesindeki payının %10'u aşması veya şirket kontrolünün el değiştirmesi sonucunu doğuran pay devirleri BDDK iznine tabidir. Pay defterine kaydedilen hisse devirlerinin izne tabi olmasalar bile 1 ay içerisinde BDDK'ya bildirilmesi zorunludur. Şirket sermayesinde %10 ve üzeri paya sahip olan tüzel kişilerin kontrolünün el değiştirmesi sonucunu doğuran hisse devirleri BDDK iznine tabidir. İzne tabi hisse devirlerinde hisse devralacakların kurucularda aranan nitelikleri taşımaları şarttır. Hisse devralacakların kurucularda aranan nitelikleri taşıdıklarını tevsik edici belgelerin BDDK'ya verilmesi zorunludur. İzne tabi olup, izin alınmadan yapılan hisse devirleri pay defterine kaydolunamaz. Bu hükme aykırı olarak pay defterine yapılan kayıtlar hükümsüzdür. 2.4. Şirketlerin Düzenleyecekleri Sözleşmeler Kendilerine faaliyet izni verilen şirketlerin, mü ile müşterileri yapacakları işlemler için yazılı sözleşme düzenlemeleri zorunludur. Finansman şirketleri, kredilendirecekleri mal ve hizmetleri temin eden satıcılarla önceden genel bir sözleşme yaparlar. Finansman şirketlerince açılan krediler, genel sözleşmedeki esaslara göre tüketicinin nam ve hesabına mal veya hizmetin teslim ve temini ile birlikte, doğrudan satıcıya ödenir. Ancak kredi geri ödemeleri adına kredi açılanlar tarafından finansman şirketlerine yapılır. Finansal kiralama sözleşme süreleri; a) teknolojik niteliği veya ekonomik yararlanma ve işletme süresi itibariyle kullanımının dört yıldan kısa olduğu BDDK'ca onaylanan mallar, b) yurt içinde ve yurt dışında yerleşik finansal kiralama şirketleri tarafından yapılan kiralama işlemlerinde, ilk sözleşmenin devamı mahiyetinde, yeniden finansal kiralama sözleşmesine konu olan mallar, c) yurt içinde ve yurt dışında savaş hali ile savaşa yol açabilecek durumlar veya sabotaj, yangın ağır kaza ve tabii afetler sebebiyle zarar gören mallar ile bu sebeplerle kiralayanı ya da kiracısı zarar gören mallar için 4 yıldan kısa olabilir. 2.5. Şirketlerin Yapamayacakları İş ve İşlemler
Şirketler; a) Anafaaliyet konulan dışında faaliyette bulunamazlar, b) teminat mektubu veremezler, c) 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa göre menkul kıymet ihracı ile uluslararası piyasalardan ödünç para alınması dışında mevduat veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı para toplayamazlar. Yukarıdaki hususlara ilave olarak faktoring şirketleri kambiyo senetlerine dayalı olsa da, bir mal veya hizmet satışından doğmuş olduğu fatura veya benzeri belgelerle tevsik edilemeyen alacakları satın alamazlar veya tahsilini üstlenemezler. 2.6. Şirketlerin İşlem Sınırı ve Karşılıklar Finansal kiralama şirketlerinin kiralama işlemlerinin toplam tutarı, faktoring şirketlerinin faktoring alacaklarının toplam tutarı ve finansman şirketlerinin kullandırdıkları kredilerin toplam tutarı özkaynaklarının 30 katını geçemez (buna borçlanabilme kapasitesi, borçlanma takati veya solvabilite denilmektedir). Şirketler, kredileri ile diğer alacaklarından doğmuş veya doğması beklenen, ancak tutarı kesin olarak belli olmayan zararların karşılamak amacıyla BDDK tarafından belirlenecek esaslar çerçevesinde karşılık ayırmak zorundadırlar. 2.7. Muhasebe, Raporlama ve Denetim Şirketler, BDDK tarafından uluslararası standartlar göz önünde bulundurularak belirlenecek esaslara uygun olarak muhasebe sistemlerinde tekdüzeni uygulamak; tüm işlemlerini gerçek mahiyetlerine uygun surette muhasebeleştirmek; finansal raporlarını bilgi edinme gereksinimini karşılayabilecek biçim ve içerikte, anlaşılır, güvenilir ve karşılaştırılabilir, denetime, analize ve yorumlamaya elverişli, zamanında ve doğru şekilde düzenlemek zorundadır. Şirketlerin faaliyetleri, BDDK'nın yerinde denetim yapmaya yetkili meslek personeli tarafından denetlenir. Şirketler, BDDK'nın yerinde denetim yapmaya yetkili meslek personeli tarafından istenecek her türlü bilgi ve belgeyi vermek, defter ve belgelerini ibraz etmek ve incelemeye hazır tutmak zorundadırlar. Şirketlerin genel kurullarına sunulacak yıllık bilançoları ve gelir tablolarının, BDDK'ca belirlenen esaslar çerçevesinde ve BDDK tarafından uygun görülen bağımsız denetim kuruluşlarınca denetlenmesi şarttır. Şirketlerin yıl sonu bağımsız denetim sözleşmelerinin ilgili yılın Eylül ayının sonuna kadar, bağımsız denetim raporlarının ise izleyen yılın 15 Nisan tarihine kadar BDDK'ya gönderilmesi zorunludur. 2.8. Şirketlerin Sona Ermesi Yasaklanan faaliyetlerde bulunan, adres değişikliğini süresi içerisinde BDDK'ya bildirmeyen ve yapılan yasal tebligata rağmen adresinde bulunamayan, faaliyetlerine kesintisiz 1 yıl sure ile ara veren veya bir yıl içerisinde Yönetmelik Taslağındaki hükümlerine aykırı fiil veya işlemleri 2 defadan fazla gerçekleştiren şirketlerin faaliyet izni BDDK'ca iptal edilebilir. Ortakları kuruluşta aranan koşulları kaybeden şirketlere durumlarını Taslaktaki hükümlere uygun hale getirmeleri için 3 aya kadar sure tanınır. Bu süre zarfında durumlarını Yönetmelik Taslağındaki uygun hale getirmeyen şirketlerin faaliyet izni BDDK tarafından iptal edilir. Merkezi yurtdışında bulunan şirketlerin, merkezinin bulunduğu ülkenin yetkili denetim mercii tarafından faaliyetlerinin durdurulması veya yasaklanması veya Türkiye'de
faaliyetlerine devam etmesine ilişkin olumsuz görüş verilmesi durumunda faaliyet izni BDDK'ca iptal edilir. Faaliyet izni iptal edilen şirketlerin bu hususun taraflarına tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde "Faaliyet İzin Belgesi"ni BDDK'ya iade etmeleri gerekir. Faaliyet izni iptal edilen şirketlerin iptal tarihinden itibaren 3 ay içerisinde gene[ kurullarını toplayarak, şirket nevi ve unvanını değiştirmek veya tasfiye işlemlerini başlatmak, üzere karar almaları zorunludur. Faaliyet izni bulunmayanlar ve faaliyet izni iptal edilenler Yönetmelik taslağında belirtilen faaliyetlerle uğraşamaz, ticaret ünvanlarında, ilan ve reklamlarında veya işyerlerinde söz konusu işlerle uğraştıkları izlenimini yaratacak hiçbir kelime, deyim ve işaret kullanamazlar. 2.9. Birleşme, Devir, Bölünme ve Tasfiye Şirketlerin birleşme, devir ve bölünmesi BDDK iznine tabidir. Şirketlerin birleşme, devir ve bölünmesine ilişkin izin işlemleri çerçevesinde BDDK gerekli göreceği her türlü bilgi ve belgeyi istemeye yetkilidir. Şirketlerin faaliyetlerine son vermeleri ve tasfiyeleri BDDK'nın uygun görüşü alınmak kaydıyla genel hükümlere tabidir. 3. Sonuç Bu yazıda, BDDK'nın finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketlerinin kuruluş ve faaliyet koşullarına ilişkin olarak BDDK tarafından hazırlanan Yönetmelik Taslağında yer alan yeni düzenlemeler işlenmiştir. Kanaatimizce, söz konusu esaslar anılan sektördeki şirketlerin yeknesak uygulama ve denetimleri bakımından oldukça önem taşımaktadır. Söz konusu düzenleme ile ülkemiz finans sektöründe henüz yeterli paya sahip olamadığı düşünülen banka dışı kurumların en önemlilerinden olan finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketlerinin, daha istikrarlı bir güven ortamında gelişebilmelerine olanak tanınmış olacaktır. (1) 5411 sayılı BanK.m.93/f.1-c; "BDDK, bu Kanun ve ilgili diğer mevzuatın verdiği yetkiler çerçevesinde finansal piyasalarda güven ve istikrarın sağlanması, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışması, malt sektörün gelişmesi tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunması için; a) Bankalar ve finansal holding şirketleri ile diğer kanunlarda ve ilgili mevzuatta yer alan hükümler saklı kalmak kaydıyla finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketlerinin; kuruluş ve faaliyetlerini, yönetim ve teşkilat yapısını, birleşme, bölünme, hisse değişimi ve tasfiyelerini düzenlemek, uygulamak, uygulanmasını sağlamak, uygulamayı izlemek ve denetlemek," (2) Anılan maddeler sırasıyla; finansal kiralama şirketlerine ilişkin en az sermaye, kiralama işlemlerinde sınır (borçlanma kapasitesi, yani solvabilite) ve yönetmelik çıkarılmasıyla ilgilidir. (3) Anılan maddeler sırasıyla; kuruluş ve faaliyete geçme şartlarını ve düzenleme yetkisinin Hazine Müsteşarlığına verildiğini gösteren hükümleri içermektedir. (4) Finansal kiralama (leasing), kiracı tarafından seçilen bir yatırım malının mülkiyetinin finansal kiralama şirketinde kalarak, belirlenen kiralar karşılığında kullanım hakkının kiracıya verilmesini sağlayan bir finansman yöntemi olup, yatırım mallarının satın alınması yerine, kiralanarak kullanılmasını sağlayarak firmaların işletme sermayelerini diğer gereksinimlerinin karşılanmasında kullanılmasıyla verimliliğin ve karlılığın artmasında önemli rol üstlenir. (5) Faktoring şirketi, mal ve hizmet satışlarından doğmuş veya doğacak alacakları temellük ederek (devralarak), tahsilini üstlenen, bu alacaklara karşılık ödemelerde bulunarak, finansman sağlayan şirketlerini ifade eder.
(6) Finansman şirketi devamlı ve mutad iştigal konusu olarak her türlü mal ve hizmet alımını kredilendirmek üzere ödünç para veren tüketici kredi şirketlerini ifade eder. (7) Bu Yönetmelikte geçen; - Şirket: Türkiye'de kurulu finansal kiralama şirketleri, faktoring şirketleri ve finansman şirketleri ile yurtdışında kurulu bu kuruluşların Türkiye'de açılacak ilk şubelerini, - Şube: Şirketlerin bağımlı bir parçasını oluşturan ve şirketlerin faaliyetlerinin tamamını veya bir kısmını kendi başına yapan her türlü işyerini, - Özkaynak: ödenmiş sermaye, sermaye yedekleri, kar yedekleri ve dönem net karı toplamından varsa dönem zararı ve geçmiş yıllar zararının düşülmesi suretiyle elde edilen bakiye ile nitelikleri BDDK'ca belirlenecek sermaye benzeri borçları, - Kontrol: Bir tüzel kişinin; sermayesinin, asgari %51'ine sahip olma şartı aranmaksızın, çoğunluğuna doğrudan sahip olunması veya bu çoğunluğa sahip olunmamakla birlikte imtiyazlı hisselerin elde bulundurulması veya diğer hissedarlarla yapılan anlaşmalara istinaden oy hakkının çoğunluğu üzerinde tasarrufta bulunulması suretiyle veya herhangi bir suretle yönetim kurulu üyelerinin karara esas çoğunluğunu atayabilme ya da görevden alma gücünün elde bulundurulmasını, ifade eder. (8) Bu tutar her yıl Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan üretici fiyatları endeksinin 2 katının gerektirdiği tutarı geçmemek üzere BDDK tarafından artırılabilir. (9) Taksirli suç kişinin eyleminden doğacak sonucu bilmekte bu sonucu istememekte, ancak gerekli önlemleri almamakta veya yetersiz kalmakta olduğu suçları ifade etmektedir. (10) Yönetmelik Taslağında belirtilen asgari sermaye şartı yerine getirilmeden yeni şube açılamaz.