T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2003/13-307 K. 2003/334 T. 7.5.2003 ÖZET : 21.03.1995 günlü sözleşme, hukuken geçerli bir adi ortaklık sözleşmesi niteliğinde olmakla, davalıların savunmasının ve hükme esas alınan bilirkişi raporundaki değerlendirmenin tersine, davalıların murisinin ölmesi, sadece eser sözleşmesi bakımından sonuç doğuracak nitelikteki B.K.nun 371. maddesi anlamında, sözleşmenin kendiliğinden sona ermesine neden olacak bir olgu olarak kabul edilemez. Yine, sözleşmenin 4. maddesinde, açıkça, taraflardan birinin ölmesi halinde, mirasçılarının sözleşmeyi uygulayacaklarının belirtildiğinden, davalıların murisinin ölmesi, Borçlar Kanunu'nun 535/2. uyarınca adi ortaklığın son bulması sonucunu da doğurmaz. Öyleyse, davalı mirasçılar, bu sözleşmenin ifa edilmesi bakımından davacıya karşı sorumlu olup, davacının davalıları hasım göstererek, adi ortaklığın fesih ve tasfiyesini istemesi mümkündür. M.K.nun 6. maddesi uyarınca, herkes, kendi iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Dolayısıyla davacı, anılan parayı davalıların murisinin banka hesabına yatırdığını kanıtlama yükümü altındadır. Somut olayda, yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, davacının, anılan adi ortaklık sözleşmesinin 10. maddesi uyarınca, 60.000 Doları davalıların murisinin banka hesabına yatırmış olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Mahkemece yapılması gereken iş, öncelikle, davacının sözleşmedeki 60.000 Dolar karşılığı TL.yi davalıların murisinin banka hesabına yatırma yükümlülüğünü yerine getirmiş olup olmadığının sağlıklı ve hükme yeterli olacak şekilde saptanabilmesi açısından; banka mevzuatı, bankacılık işlemleri, bu işlemlerin pratikte gerçekleştirilme biçimi, banka şubelerinin çalışma usul ve yöntemleri ile somut olayın özellikleri itibariyle dikkate alınması gereken tüm diğer unsurlar çerçevesinde; davacının anılan parayı davalıların murisinin banka hesabına yatırmış olup olmadığı hususunun tam ve hiçbir kuşkuya yer vermeyecek bir açıklıkla saptanabilmesi için, belirtilen konularda uzmanlığı bulunan bilirkişi veya bilirkişi kurulu görevlendirilip, keşif yoluyla ilgili banka şubesinin kayıtları üzerinde inceleme yaptırılarak; tarafların, mahkemenin ve Yargıtay'ın denetime elverişli, dayanakları gösterilmiş bir bilirkişi raporu; tarafların bu rapora itiraz etmeleri halinde, itirazlarını karşılayacak şekilde ek rapor alınmak; gerektiğinde yeni bir bilirkişi incelemesi dahi yaptırılmak suretiyle, ortaya çıkacak uygun sonuç çerçevesinde, adi ortaklığın fesih ve tasfiyesini gerçekleştirmeye yönelik bir karar vermektir. DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 14. Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 19.02.2002 gün ve 2000/305-2002/76 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 25.06.2002 gün ve 2002/4970-7698 sayılı ilamı ile; (...Davacı, davalıların murisi olan kardeşi O.T. ile 21.03.1995 tarihinde adi ortaklık sözleşmesi yaptıklarını, bu sözleşme gereğince kendisine ve kardeşine ait taşınmaz üzerine yapılacak binalardan birer adedini paylaşacakları diğer iki binanın da satılıp bedelinin paylaşılacağı, davalıların murislerine ait taşınmaz üzerindeki inşaatın belli bir seviyeye kadar ilerlemiş olması nedeniyle kendisinin kardeşine 60.000 dolar ödeyeceğinin kararlaştırıldığı ve bu ödemeyi
yaptığını, kardeşinin 30.06.1996 tarihinde vefatından sonra davalı olan mirasçılarının sözleşmeye uymadıklarını belirterek adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile uğradığı zarar karşılığı 100.000.000.000 TL.nın 31.07.1995 tarihinden itibaren faizi ile davalılardan tahsilini istemiştir. Davalılar, davacının sözleşme gereği üstlendiği edimini yerine getirmediğini belirterek davanın reddini dilemişlerdir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. Davacı ile davalılar murisi O.T. arasında 21.03.1995 tarihli sözleşme ile adi ortaklık kurulduğu anlaşılmaktadır. Davacı bu sözleşmedeki edimlerini yerine getirdiğini, ancak kardeşinin vefatı nedeniyle işin devam etmediğini bildirerek sözleşmenin feshine, adi ortaklığın tasfiyesine ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 100.000.000.000 TL.nin tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı taraf davacının sözleşmedeki edimlerini yerine getirmediğini bu nedenle adi ortaklığın gerçekleşmediğini, davacının yatırması gereken parayı yatırmadığını bildirerek davanın reddini savunmuştur. Taraflar arasındaki ihtilaf, sözleşme yapıldıktan sonra davacının sözleşmenin 10. maddesinde belirtilen edimini yerine getirip 60.000 dolar karşılığı TL. sını davalı kardeşi hesabına yatırıp yatırmadığı noktasında toplanmaktadır. Dosyada bulunan T...bank Necatibey Şubesi 10.10.2000-08.11.2000 ve 01.02.2001 tarihli yazılarında H.T. hesabındaki 60.000 doların TL'sına çevrilerek bunun 2.400.000.000 TL ve 100.000.000 TL.lık kısmının davalı murisi O.T. adına açılan hesaplara yatırıldığı açıkça belirtilmiştir. Dosyadaki bu yazılardan davacı tarafından sözleşmede belirtilen ediminin yerine getirildiği anlaşılmaktadır. Kaldı ki bu para yatırılmasa dahi davacı ile kardeşi arasındaki 21.03.1995 tarihli sözleşme ile adi ortaklık tesis edildiği de belirgindir. Davacı tarafından açıklandığı şekilde edim yerine getirildiğine göre, taraflar arasındaki adi ortaklığın gerçekleşmiş bulunduğunun kabulü ile B.K. 538 ve devamı maddeleri gereğince adi ortaklığın tasfiyesine girişilerek sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde yetersiz bilirkişi raporu ile davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: KARAR : Dava, adi ortaklık sözleşmesinin ifa edilmemesi nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararın tazmini istemine ilişkindir. Davacı H.T. vekili Av. Recep ÇERÇİ, davacı ile davalıların murisi O.T.'in kardeş olduklarını, aralarında düzenledikleri 21.03.1995 tarihli sözleşmede, muris O.T.'e ait 6 nolu parsel ile davacıya ait 8 parsel üzerinde ikişer adet dubleks bina yapımını kararlaştırdıklarını, O.T.'e ait 6 nolu parseldeki inşaatın, sözleşmenin düzenlendiği tarihte kısmen yapılmış olması nedeniyle davacının 60.000. Amerikan Doları ödemesi kaydıyla her iki parselde eşit ortak olmasının öngörüldüğünü; davacının sözleşmenin akabinde 60.000 Amerikan Dolarının o tarihteki Türk Lirası karşılığı 2.500.000.000. TL.yi T...bank A.Ş. Necatibey Şubesi nezdinde O.T. adına açılan hesaba yatırdığını, böylece ortaklığın kesin olarak tesis edildiğini, murisin bu hesaptan peyderpey para çekerek inşaata devam etmekte iken 30.06.1996 tarihinde öldüğünü; sözleşmenin 4. maddesinde, sözleşme hitamına kadar taraflardan birinin ölümü halinde, ölenin her türlü hak ve alacaklarının ailenin diğer fertlerince aynen uygulanacağının kararlaştırılmış olduğunu; muris O.T.'in ölümünden sonra davacının bizzat ve dostlar aracılığı
ile müracaatlarda bulunmasına ve 12.11.1998 günlü ihtarnameyi göndermesine rağmen davalıların sözleşme hükümlerini yerine getirmediklerini; delil tespiti yoluyla inşaatlara harcanmış olan para miktarının ve yapılması gereken harcama tutarının belirlendiğini, davacının bu tespit raporuna dayanarak sözleşme hükümlerinin 16 ay içinde yerine getirilmesi istemiyle davalılara 29.02.2000 günlü ihtarnameyi, onların cevabi ihtarı üzerine de 12.04.2000 günlü ihtarnameyi gönderdiğini, davalıların sözleşmeyi yerine getirmeyeceklerinin bu şekilde kesinlik kazandığını, taraflarının kardeş olması ve birbirlerine sonsuz güven duymaları nedeniyle sözleşmenin noterde yapılmadığını, bu durumda inşaatı davacının sürdürmesi halinde, murise ait parsel üzerindeki binanın satılmasına olanak bulunmayacağını, davacının katkısının sadece ödediği 60.000 dolardan ibaret olmadığını, sözleşme öncesinde ve sırasında sahibi olduğu ofisin idari ve teknik imkanlarını ücretsiz olarak ortaklığa sunduğunu ileri sürerek; 21.03.1995 tarihli sözleşmenin feshine ve tasfiyesine, sözleşmeden dolayı davacının uğradığı zarardan dolayı şimdilik 100 milyar TL. tazminatın, sözleşmenin hitam tarihi olan 31.07.1995 tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalılar A.T., B.T. ve C.T. vekili, davacı ile davalıların murisi arasında hukuken geçerli bir sözleşme bulunmadığını, 21.03.1995 tarihli sözleşmenin tapulu taşınmaz üzerinde yapılacak villaların mülkiyetine ortaklığı öngörmesi nedeniyle, geçerli olabilmesi için resmi şekilde yapılması gerektiğini, adi yazılı şekilde yapılması nedeniyle sözleşmenin geçersiz olduğunu, geçersiz bir sözleşmenin feshi istemiyle dava açılamayacağını, bir an için geçerli olduğu kabul edilse dahi, davalıların murisi O.T.'ın ölümüyle birlikte B.K.nun 347, 371 ve 535/2. maddeleri uyarınca sözleşmenin sona erdiğini, ölüm halinde inşaatın mirasçılarca devam ettirileceğine ilişkin sözleşme hükmünün de geçerli olmadığını, davalıların murisinin inşaat mühendisi olduğunu, sözleşmenin tarafı olmasının da bu sıfatından kaynaklandığını; sözleşme aslının davacı tarafından ibraz edilemediğini, dava zamanaşımının da gerçekleştiğini, davalının sözleşmenin varlığından davalıları murisin ölümünden çok sonra haberdar ettiğini, kötü niyetli olduğunu, istenilen tazminat miktarı fahiş bulunduğu gibi miktarın neye göre belirlendiğinin de belli olmadığını; davacının ortaklığa sermaye koyma yükümlülüğünü yerine getirmediğini, bu cümleden olarak sözleşmede belirtilen 60.000 Doları banka hesabına yatırmadığı gibi, 8 parsel nolu arsanın ortaklığa sermaye olarak konulmasına ilişkin yükümlülüğünü de ifa etmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Yerel Mahkemece verilen, davacının sözleşme uyarınca 60.000 Doları davalıların murisinin banka hesabına yatırdığının kanıtlanamadığı, böylece davacının sözleşme gereğini yerine getirmemiş olduğu gerekçesine dayalı, davanın reddine dair karar, Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuştur. Davacı ile davalıların murisi O.T.'in kardeş oldukları, Ankara Çayyolu'ndaki bir sitede her ikisinin de birer parselinin bulunduğu; projelerine göre, her iki parsel üzerinde ikişer adet dubleks ev yapılacağı; davalıların murisine ait parsel üzerindeki inşaatlara başlandığı, davacıya ait parselde ise herhangi bir inşaatın bulunmadığı bir aşamada, aralarında düzenlenen 21.03.1995 tarihli sözleşmeyle, her ikisinin, kendi parselleri üzerinde yapılacak olan ikişer adet evden diledikleri birer adedini alacaklarının, kalan iki evin ise aralarında ortak olacağının, bilahare bu iki evin satılıp, paranın eşit olarak paylaşılacağının, davacının 60.000 Dolar karşılığı Türk Lirasını davalıların murisinin banka hesabına aylık vadeli olarak yatıracağının kararlaştırıldığı, uyuşmazlık konusu değildir. Sözleşmedeki imzanın davalıların murisine ait bulunduğu da, mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesiyle saptanmıştır.
İçeriği yukarıda özetlenen 21.03.1995 günlü sözleşmenin hukuksal niteliği konusunda, yerel mahkemece gerek önceki kararda ve gerekse direnme kararında herhangi bir değerlendirme yapılmamış; türü ve niteliği belirtilmeksizin, ortada geçerli bir sözleşmenin bulunduğu, ancak davacının kendi edimini yerine getirmediği benimsenmek suretiyle sonuca kavuşulmuştur. Özel Dairenin bozma kararında ise, anılan sözleşmenin bir adi ortaklık sözleşmesi olduğu belirtilmiş, direnme kararında, bu benimsemeye karşı çıkılmamak suretiyle, sözleşmenin bu nitelikte olduğu yerel mahkemece de kabul edilmiştir. Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşme sırasında da, söz konusu sözleşmenin, bir adi ortaklık sözleşmesi olduğu benimsenmiştir. Öte yandan, 21.03.1995 günlü sözleşmede, öncelikle her bir tarafın kendi parseli üzerinde yapılacak ikişer adet dubleks evden dilediğini alacağı hükme bağlanmıştır. Her ne kadar, diğer iki evin taraflar arasında eşit paylarla ortak olacağı belirtilmiş ise de, bu iki ev yönünden tarafların birbirlerine mülkiyet devrini öngörmemiş bulunmaları, tersine, ortak olacağı kararlaştırılan evler satılmak suretiyle, elde edilecek satış bedellerinin paylaşılacağını kabul etmiş olmaları karşısında, tapulu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin bir yükümlülük içermediği için, sözleşmenin resmi şekilde yapılmasının gerekmediği, dolayısıyla, sözleşmenin şekil eksikliği nedeniyle geçersizliğinden söz edilemeyeceği de Hukuk Genel Kurulu'nca kabul edilmiştir. Bu noktada, ayrıca belirtilmelidir ki, 21.03.1995 günlü sözleşme, hukuken geçerli bir adi ortaklık sözleşmesi niteliğinde olmakla, davalıların savunmasının ve hükme esas alınan bilirkişi raporundaki değerlendirmenin tersine, davalıların murisinin ölmesi, sadece eser sözleşmesi bakımından sonuç doğuracak nitelikteki B.K.nun 371. maddesi anlamında, sözleşmenin kendiliğinden sona ermesine neden olacak bir olgu olarak kabul edilemez. Yine, sözleşmenin 4. maddesinde, açıkça, taraflardan birinin ölmesi halinde, mirasçılarının sözleşmeyi uygulayacaklarının belirtildiğinden, davalıların murisinin ölmesi, Borçlar Kanunu'nun 535/2. uyarınca adi ortaklığın son bulması sonucunu da doğurmaz. Öyleyse, davalı mirasçılar, bu sözleşmenin ifa edilmesi bakımından davacıya karşı sorumlu olup, davacının davalıları hasım göstererek, adi ortaklığın fesih ve tasfiyesini istemesi mümkündür. Somut olayda, yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, davacının, anılan adi ortaklık sözleşmesinin 10. maddesi uyarınca, 60.000 Doları davalıların murisinin banka hesabına yatırmış olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Bu noktada, öncelikle belirtilmelidir ki, geçerli bir adi ortaklık sözleşmesinde, taraflardan birinin sözleşmeyle taahhüt ettiği ayni veya nakdi sermayeyi ortaklığa koymamış olması, sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğurmaz. Eş söyleyişle, taahhüt edilen sermayenin konulmamış olması, adi ortaklık sözleşmesinin geçerliliği yönünden sonuca etkili değildir; ancak bu durumun, adi ortaklığın tasfiyesi sırasında gözetilmesi zorunludur Yukarıda belirtildiği üzere, sözleşmenin 10. maddesinde, davacının davalıların murisine 60.000 Dolar Karşılığı TL.yi vereceği hükme bağlanmıştır. Davacı bu yükümlülüğünü yerine getirdiğini ileri sürmüş, davalılar ise, böyle bir paranın murise ödenmediğini savunmuşlardır. M.K.nun 6. maddesi uyarınca, herkes, kendi iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Dolayısıyla davacı, anılan parayı davalıların murisinin banka hesabına yatırdığını kanıtlama yükümü altındadır.
Toplanan delillerden ve özellikle, davacı tarafından paranın yatırıldığı ileri sürülen T...bank Necatibey Şubesi'nin mahkemeye gönderdiği yazı cevapları ile bunların ekindeki belgelerden, sözleşmeden iki gün sonra 23.05.1995 tarihinde davacının anılan şubedeki döviz hesabından, 60.000 Doların TL.ye çevrildiği, karşılığı olan 2.520.000.000 TL. nin kendisine ait vadesiz başka bir hesaba geçirildiği, 120.000.000 TL. ve 2.400.000.000 TL. tutarında olmak üzere iki ayrı nakdi ödeme yapıldığı; aynı gün davalıların murisi O.T. adına bir ay vadeli bir hesap açıldığı, 2.400.000.000 TL. nin bu hesaba yatırıldığı, yine murisin başka bir vadesiz hesabına da yine aynı gün 100.000.000 TL. yatırılmış olduğu, tüm bu işlemlerin aynı gişede gerçekleştiği; işlem saatleri itibariyle, muris adına hesap açılmasının, davalı tarafından kendi hesabından para çekilmesinden iki dakika önce gerçekleştiği anlaşılmaktadır. 28.11.2000 günlü bilirkişi raporunda, özellikle işlem saatleri arasındaki bu farklılık vurgulanmak suretiyle, muris O.T. adına hesap açılmasından daha sonra davacının aynı miktardaki parayı kendi hesabından çekmiş olması karşısında, sözleşmedeki parayı murise ödediği konusunda kanaat sahibi olunamadığı, esasen, davacının aynı banka şubesindeki başka bir hesaba para yatırmak için kendi hesabından para çekmesinin gerekmeyeceği, bunu virman yaparak veya yazılı talimat vererek de gerçekleştirmesinin mümkün olduğu, davacının neden bu usulleri seçmediğinin anlaşılamadığı belirtilmiş, yerel mahkeme bu değerlendirmeleri benimseyerek, önceki kararını ve direnme hükmünü buna göre oluşturmuştur. Gerçekten de, açıklanan olgular karşısında, davacının sözleşmeyle yükümlendiği 60.000 Dolar karşılığı TL.yi davalıların murisinin banka hesabına yatırmış olup olmadığı hususu, dosyanın mevcut içeriği itibariyle tam ve kuşkudan uzak bir açıklıkla anlaşılamamaktadır. Gerek anılan banka şubesinin mahkemeye gönderdiği cevabi yazılar ve gerekse bu yazıların ekindeki belgeler, özellikle bankacılık işlemlerinin seyri, yöntemi ve izlenmesi gereken usuller açısından, değinilen yönü tam olarak ortaya koymaktan uzaktır. Her ne kadar mahkemece bu yönü de kapsayacak şekilde bilirkişi incelemesi yaptırılıp rapor alınmış ise de, oluşturulan bilirkişi kurulunda iki inşaat mühendisi ve bir hukukçunun yer aldığı, bankacılık işlemleri konusunda uzmanlığı bulunan herhangi bir bilirkişinin görevlendirilmediği görülmektedir. Oysa, yukarıda işaret edilen kuşkunun giderilebilmesi için, böyle bir bilirkişinin görüşüne ihtiyaç bulunduğu çok açıktır. O halde, mahkemece yapılması gereken iş, öncelikle, davacının sözleşmedeki 60.000 Dolar karşılığı TL.yi davalıların murisinin banka hesabına yatırma yükümlülüğünü yerine getirmiş olup olmadığının sağlıklı ve hükme yeterli olacak şekilde saptanabilmesi açısından; banka mevzuatı, bankacılık işlemleri, bu işlemlerin pratikte gerçekleştirilme biçimi, banka şubelerinin çalışma usul ve yöntemleri ile somut olayın özellikleri itibariyle dikkate alınması gereken tüm diğer unsurlar çerçevesinde; davacının anılan parayı davalıların murisinin banka hesabına yatırmış olup olmadığı hususunun tam ve hiçbir kuşkuya yer vermeyecek bir açıklıkla saptanabilmesi için, belirtilen konularda uzmanlığı bulunan bilirkişi veya bilirkişi kurulu görevlendirilip, keşif yoluyla ilgili banka şubesinin kayıtları üzerinde inceleme yaptırılarak; tarafların, mahkemenin ve Yargıtay'ın denetime elverişli, dayanakları gösterilmiş bir bilirkişi raporu; tarafların bu rapora itiraz etmeleri halinde, itirazlarını karşılayacak şekilde ek rapor alınmak; gerektiğinde yeni bir bilirkişi incelemesi dahi yaptırılmak suretiyle, ortaya çıkacak uygun sonuç çerçevesinde, adi ortaklığın fesih ve tasfiyesini gerçekleştirmeye yönelik bir karar vermektir. Yerel mahkemece, bu yönlere işaret eden Özel Daire Bozma kararına uyulmak gerekirken, eksik incelemeyle ve uyuşmazlığın üzerinde toplandığı konu hakkında uzmanlığı
bulunmayan, bu nedenle de yetersiz olan bilirkişi raporu benimsenerek direnme hükmü kurulması usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır. SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 07.05.2003 gününde bozmada oybirliği sebebinde oyçokluğu ile karar verildi.