HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI Kasım 2013 / SAMSUN

Transkript

1 HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI Kasım 2013 / SAMSUN Grup Adı Grup Konusu Grup Başkanı Grup Sözcüsü : 15. Daire : İdare Hukuku : Süleyman Hilmi AYDIN (Danıştay Üyesi) : Hüseyin AKDAŞ (Danıştay Tetkik Hâkimi) Raporlama Heyeti : M. Fatih IŞIK(Danıştay Tetkik Hâkimi), Ahmet MERT(Malatya İdare Mahkemesi Üyesi) TOPLANTI RAPORU 2013 YILINDA 2918 SAYILI KARAYOLLARI TRAFİK KANUNUNDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ 2918 sayılı Kanunda 2013 yılında yapılan değişiklik sonucu, alkollü araç kullanımına ilişkin yaptırımlarda, hususi otomobil dışındaki araçları alkollü olarak kullanan sürücüler bakımından promil alt sınırının 0,21 olarak uygulanacağı yönündeki düzenlemeyle, sadece hususi otomobil sürücüleri 0,50 promil sınırına tabi tutulmuş olup, böylece yolcu ve yük taşıması ile ticari araç tanımında yaşanan tereddütler sona ermiştir. Alkollü olarak araç kullanması nedeniyle son ihlalin gerçekleştiği tarihten itibaren geriye doğru 5 yıl içerisinde üç veya üçten fazla ihlalde bulunanlar hakkında, görevin adli yargı olduğu düşünülerek görev ret ve incelenmeksizin ret kararları verilmekteyken, yeni düzenleme ile geri alma işlemleri trafik zabıtası tarafından yapılacağından, üçüncü ihlal nedeniyle uygulanan idari işlem mahiyetindeki bu yaptırımlara yönelik açılacak davalarda İdari Yargının görevli olduğu değerlendirilmiştir. Alkol metreye üflemeyi kabul etmeyen sürücülere para cezası ve sürücü belgesinin 2 yıl süreyle geri alınması yaptırımı getirilmesi caydırıcı bir etki doğuracaktır. 1

2 2918 sayılı Kanunun 2013 yılında değiştirilmesine karşın, yeni düzenlemeye aykırı hükümler içeren Karayolları Trafik Yönetmeliğinde değişiklik yapılmamasının uyuşmazlıkların çözümünde sorun oluşturabileceği görülmüştür SAYILI KARAYOLLARI TRAFİK KANUNU VE KARAYOLU TAŞIMA KANUNUNDAN DOĞAN UYUŞMAZLIKLAR Alkol metreyle yapılan ilk ölçüme itiraz üzerine kan örneği alınarak yapılan tespitin en doğru neticeyi vereceği yolundaki içtihatlardan vazgeçilerek, kandan yapılan ölçümle alkol metre cihazı ile yapılan ölçüm arasında istatistiki olarak hiçbir fark bulunmadığı yolundaki Danıştay 8. Dairesinin tarih ve E2007/8946 sayılı dosyasında yer alan bilirkişi raporu ve diğer bilimsel değerlendirmeler dikkate alınarak, itiraz üzerine ölçüm yapılan cihazın süresinde kalibrasyon ayarı yapılmış olması koşuluyla, doğru sonuç vereceği değerlendirilmiştir. İtiraz üzerine sağlık kuruluşuna götürülen sürücünün, alkol metreyle yapılacak ölçüme izin vermemesi ya da vücudundaki alkol miktarının tespitine yönelik her hangi bir tıbbi müdahaleyi kabul etmemesi halinde, ilgili doktor tarafından düzenlenen genel sağlık raporuna itibar edileceği değerlendirilmiştir. Danıştay 15. Dairesince; ilk ölçümde 0,50 promilin üstünde alkol tespit edilmiş sürücünün itirazı üzerine hastanede yapılan ölçümde belirlenen orana bakılmaksızın, yine alkollü olduğunun tespit edilmesi durumunda, metabolizma hızı, açlık ve tokluk durumu, alkolle beraber alınan yiyecekler gibi nedenlerle vücuttaki alkol oranının düşüş hızı kişiye göre değişiklik göstereceğinden, yasal sınırın üzerinde alkollü olduğunun kabul edilmesi gerektiği yönünde kararlar verilmiştir. Yapılan değerlendirmede çoğunluk tarafından Dairenin görüşüne katılınmamıştır. Karşı görüşte ise; Adli Tıp Kurumunca vücuttaki alkol miktarının saate ortalama 0,15 promil azalacağına ilişkin belirlemenin dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Alkollü olduğu tespit edilen sürücünün, kendi imkânlarıyla gitmiş olduğu her hangi bir sağlık kuruluşundan alınan sağlık raporunun Yönetmelikte belirlenen usule uygun olmadığından geçerli olmayacağı, ancak itiraz halinde görevli zabıta nezaretinde sağlık kuruluşuna başvurulabileceği değerlendirilmiştir. Alkollü araç kullandığından bahisle hakkında işlem yapılan sürücünün, aracın başkası tarafından kullanıldığı, tespit esnasında aracın hareket halinde olmadığı, ya da hastaneye 2

3 götürülmediğini ileri sürmesi halinde, işleme esas alınan polis tutanağının hukuken doğruluk karinesinden yararlanması gerektiği, ancak polisin tarafsızlığını şüpheye düşürebilecek nitelikte, husumete binaen ya da başka saikle tutanak tutulduğu yolunda iddia ve delil olması halinde, durumun somut olaydaki delil durumu dikkate alınarak karar verilmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Davacı tarafından, alkolmetre çıktısı, idari para cezası tutanağı ve ehliyetin geri alınması tutanaklarından herhangi birinin imzalanmış olması halinde, alkollü olduğunu kabul ettiği ve buna itiraz etmediğinin kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Alkolmetre cihazına üfledikten sonra sonuç tutanağını ve sürücü belgesi geri alma tutanağını imzalamaması halinde itiraz ettiğinin kabulü gerektiği, ilgilinin hastaneye götürülmek istenmesine rağmen hastaneye gitmek istememesi halinde ise bu durumun tutanak altına alınması gerektiği kabul edilmiştir. Aynı yıl içerisinde 5 kez hız sınırının %30 undan fazla aşılması nedeniyle sürücü belgesinin 1 yıl süreyle geri alınmasına ilişkin işlemlerin değerlendirilmesinde, dava konusu işlem tesis edilirken daha önceki 4 işlem de dikkate alındığından, sonradan yapılan düzenlemeyle hız sınırlarının artırılması halinde, davacının lehine olan bu düzenlemenin dava konusu işlemin sebep öğesi olan diğer işlemlere de uygulanması gerektiği, bu durumda davacının 3. ihlali hız sınırının %30 dan fazla aşılması kapsamında kalmadığından, lehe olan düzenleme dikkate alınarak bir karar verilmesi gerektiği çoğunluk tarafından kabul edilmiştir. Karşı görüşte ise; idari işlemin tesis tarihindeki hukuki durumun irdelenmesi gerektiği, önceki işlemlerin irdelenemeyeceği belirtilmiştir sayılı Kanun un Ek 2. maddesi uyarınca, ilgili belediyeden izin almaksızın yolcu taşımacılığı yapıldığından bahisle aracın trafikten men edilmesi halinde, araçta ücret karşılığı şoför olarak çalışan kişinin, bu işlemin iptali istemiyle dava açması halinde, bu işlem nedeniyle hakkı ihlal olacağından dava ehliyetinin bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Güzergah tespiti veya mevcut hatlara yeni araç eklenmesi istemiyle yapılan başvurulara ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde, bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek olmadığı ve aşağıdaki ilkelerin dikkate alınması gerektiği değerlendirilmiştir: -Taşımacılık bir meslek değil kamu hizmetidir, önemli olan kamu yararının sağlanmasıdır. 3

4 - Taşımanın mahallin araçlarıyla yapılması önceliklidir. - Aktarma yapılması yerine tek araçla ulaşılması toplumsal fayda sağlamaktadır. - İdarece yerel ihtiyaçların tespit edilmesi, yeni güzergaha ya da araca ihtiyaç bulunup bulunmadığının açıkça ortaya konması gerekmektedir. Güzergah Yolcu sayısındaki mevsimsel değişikliklerde hangi döneme itibar edilerek sayının belirleneceği konusunda bir kriter getirilmesi gerektiği önerilmiştir. D4 yetki belgesi almak istemiyle yapılan başvurularda, idareler tarafından sadece başvuranın talebi değerlendirilmek suretiyle verilen uygunluk belgelerin eşitsizliğe ve keyfiliğe neden olabileceği kabul edilerek, bu tür başvurular halinde ilgili komisyonlar tarafından ihale usulü ile uygunluk belgesi verilmesi gerektiği değerlendirilmiştir sayılı Kanun kapsamında hizmet kusuru iddiası ile açılan tam yargı davalarında idare mahkemelerinin görevli olduğu, 19/01/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanunu'nun 14.maddesi ile 110. maddede getirilen değişikliğin, Devlet ve diğer kamu kuruluşlarına ait araçların sebebiyet verdiği zararlar başta olmak üzere idarenin ve idare ajanının karışmış olduğu trafik kazaları ve buna ilişkin sorumluluk kapsamındaki davalarla ilgili olduğu, hizmet kusurundan doğan davaları kapsamadığı, 110. maddede hizmet kusuruna bağlı olarak idare mahkemelerince yargılama yapılmasına engel bir hüküm bulunmadığı, hizmet kusuruna ilişkin genel hükümlerin uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır. Aksi yöndeki görüşte ise yolların bakım ve gözetimi gibi sorumlulukların 2918 sayılı Kanunda düzenlendiği, dolayısıyla 110. maddede bu kanundan doğan sorumluluk davalarının tamamının adli yargıya bırakılmış olması karşısında hizmet kusuru iddiası ile açılan davaların idari yargının görevine girmediği, nitekim 2918 sayılı Kanunun Geçici 21. Maddesinde "Bu Kanunun 110 uncu maddesinin birinci fıkrasının göreve ilişkin hükmü, yürürlüğe girdiği tarihten önce idari yargıda ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılmış bulunan davalara uygulanmayacağının belirtilmiş olmasının, kanun yürürlüğe girdikten sonra idari yargı mercilerince incelemeye yapılamayacağını ortaya koyduğu görüşü dile getirilmiştir. Danıştay ın İdari Yargı nın görevli olduğu konusundaki içtihadına karşılık uyuşmazlık mahkemesinin aksi yöndeki kararı ve Anayasa Mahkemesinin bir benzer olayda vermiş olduğu kararın belirsizliğe neden olduğu, Bölge İdare Mahkemelerince farklı kararlar verilmekte olduğu, mahkemelerin farklı dosyalarda görevlilik görevsizlik yönünde kararlar vererek kendileri ile çelişmesi durumu ortaya çıktığından, bu hususta yasal düzenlemenin 4

5 netleştirilmesi, Bölge İdare Mahkemeleri arasında hüküm farklılıklarının giderilmesi amacıyla Danıştay nezdinde bir yargı yolu getirilmesi ya da mahkemelere ısrar hakkı tanınması gerektiği değerlendirilmiştir. ATEŞLİ SİLAHLAR VE BIÇAKLAR MEVZUATINDAN DOĞAN UYUŞMAZLIKLAR Silah ruhsatının verilmesine ilişkin kanuni yetkinin valiye tanınmış olduğu dikkate alındığında, silah ruhsatı verilmesine ilişkin başvuruların vali adına vali yardımcısı tarafından sonuçlandırılamayacağı, ancak silah ruhsatı talebi kapsamında eksik belge nedeniyle başvurunun reddi gibi emniyet tarafından tesis edilen ön işlemlerde bizzat vali tarafından işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığı kanaatine varılmıştır. *Danıştay Onbeşinci Dairesinin E:2013 / 5521, K:2013 / 3442 sayılı kararı Silah ruhsat başvurusu kapsamında yapılacak değerlendirmede, hükmün açıklanması geri bırakılmış olan ceza mahkemesi kararlarının yargılaması devam eden davalar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. *Danıştay Onbeşinci Dairesinin E:2011 / 11350, K:2013 / 2600 sayılı kararı Hükmün ertelenmesi halinde ise hüküm infaz edilmiş sayıldığından, ilgilinin 16. madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiği çoğunlukça kabul edilmiş, karşı görüşte ise erteleme kararının hükmün açıklanmasının geri bırakılması gibi kabul edilmesi gerektiği savunulmuştur. Ateşli silahlar ve bıçaklar ile diğer aletler hakkında yönetmeliğin 16. maddesinin son fıkrasında yer alan "Bu madde kapsamında sayılan fiillerden dolayı yargılanması devam eden şahısların ruhsat verilme ve yenileme işlemleri, yargı kararı kesinleşinceye kadar durdurulur. Yargılama sonucuna kadar silah ilgili birimce emanete alınır." hükmünün, yargılama beraat ile sonuçlanmış olsa bile Yargıtay nezdinde temyiz incelemesinde bulunan davalarda henüz beraat kararı kesinleşmediği için silah ruhsatı taleplerinin yargılaması devam edenler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Silahın muhafazasında kusuru nedeniyle başkaları tarafından bir suç işlenmesine veya intihar ya da intihara teşebbüs edilmesine neden olanlar yönünden, kusurun tespitinde adli yargı kararı aranmayacağı, somut olaya göre değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. *Danıştay Onbeşinci Dairesinin E:2012 / 8316, K:2013 / 1518 sayılı kararı 5

6 Ruhsat alma şartlarının sona ermesi halinde 6 ay içerisinde bu durumun bildirilmemesi nedeniyle silah ruhsatlarının iptali işlemlerine ilişkin olarak, 6 aylık süre içerisinde silah ruhsatının verilmesine dayanak oluşturan aynı bent kapsamında silah alma şartlarının mevcut olması halinde bu durumun dikkate alınması gerektiği, bu gibi hallerde silah ruhsatının iptal edilemeyeceği, örneğin şirket yönetim kurulu üyesi olarak görev yapması nedeniyle silah ruhsatı verilen kişi bu şirket yönetim kurulu görevi sona ermiş olsa bile 6 ay içerisinde başka bir şirketin yönetim kurulu üyeliğini yürütmeye başlamış olması halinde bu durumun göz önünde bulundurulması gerektiği sonucuna varılmıştır. Karşı görüşte ise bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi hakkında yeni durumunun göz önünde bulundurulma imkânı olmadığı belirtilmiştir. *Danıştay Onbeşinci Dairesinin E:2012 / 6020, K:2012 / sayılı kararı 5233 SAYILI KANUNUN UYGULAMASINDAN DOĞAN UYUŞMAZLIKLAR 5233 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce terör veya terörle mücadele kapsamında uğranılan zararların yargısal içtihatlar ile doktrin görüşleriyle geliştirilen sosyal risk ilkesine göre tazmin edilmekteydi. Sosyal risk ilkesine göre; uğranılan maddi zararın tespit edilebilmesi için mahkemelerce bilirkişi incelemesi yaptırılmakta ve bilirkişi tarafından hazırlanan rapor hükme esas alınarak maddi tazminata, yine mahkeme heyeti veya hâkim tarafından takdir edilen manevi tazminata hükmedilmekteydi. Ancak; 5233 sayılı Kanunun amaç başlıklı 1. maddesinde bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemek olduğu, kapsam başlıklı 3. maddesinde de, bu Kanun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsadığı belirtilmiştir. Mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; 5233 sayılı Kanunun sadece maddi zararı öngördüğü, başka bir deyişle terör veya terör mücadele faaliyeti kapsamında uğranılan her türlü zarar nedeniyle artık manevi tazminat ödenmeyeceği, maddi tazminatın Kanunun öngördüğü sınır dâhilinde ödeneceği anlaşılmaktadır. 6

7 Bu durumun Anayasaya aykırı olduğundan bahisle Elazığ İdare Mahkemesi tarafından Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi'nin tarih ve E:2006/79, K:2009/97 sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiştir; Ancak, anılan Mahkeme kararları ile 5233 sayılı Kanun hükümlerini yorumlayan Danıştay ın gerek 10. ve gerekse 15. Dairelerince 5233 sayılı Kanunun manevi tazminatı öngörmediği, bu nedenle terör veya terörle mücadele sırasında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarara uğrayan kişilerin sadece maddi zararlarının karşılanacağına ilişkin kararlar verilmiş ve bu kararlar istikrar kazanmıştır. Katılımcıların çoğu tarafından da terör veya terörle mücadele sırasında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarara uğrayanların, kanun koyucu tarafından maddi zararlarının karşılanmasının amaçlandığı, manevi tazminatın bu kapsamda değerlendirilmediği hususu belirtilmiştir. Bazı katılımcılar tarafından ise, 5233 sayılı Kanunda manevi tazminat verilemeyeceğine ilişkin bir hükmün olmadığı, gerek Anayasa Mahkemesi kararının gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararının herkesi bağlayıcı olduğu, bu Mahkemelerinin kararlarında manevi tazminatın da istenebileceğinin belirtildiği gerekçeleriyle manevi tazminatın ödenmesi veya hükmedilmesine 5233 sayılı Kanunun engel oluşturmayacağı ifade edilmiştir sayılı Kanuna eklenen geçici bir maddeyle, bu madde uyarınca en son olarak tarihine kadar başvurulması halinde tarihinden Kanunun yürürlüğe girdiği tarihine kadar uğranılan zararların tazmin edileceği belirtilmiştir. Bu madde kapsamında terör veya terörle mücadele faaliyetleri nedeniyle köylerini ya da mezralarını terk ettiklerinden bahisle uğranılan zararın tazmini amacıyla yapılan başvurular üzerine çıkan uyuşmazlıklarla ilgili olarak uğranılan zararın tazmin edilebilmesi, Danıştay ın yerleşik hale gelmiş içtihatlarına göre köyün ya da mezranın tamamen boşalmış/boşaltılmış olması veya anılan yerleşim yerlerinde sadece geçici köy korucularının kalması gerektiği şartına bağlanmıştır. Çünkü terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddi zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemek amacıyla yürürlüğe konulan 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun 2. maddesinin (d) bendinde, terör dışındaki ekonomik ve sosyal sebeplerle uğranılan zararlar ile güvenlik kaygıları dışında kendi 7

8 istekleriyle bulundukları yerleri terk edenlerin bu sebeple uğradıkları zararlar, Kanunun kapsamı dışında tutulmuş; aynı Kanunun 7. maddesinde ise; hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar; yaralanma, sakatlanma ve ölüm hallerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri; terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddi zararların, bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla idarece ödeneceği kurala bağlanmıştır. Dolayısıyla terör olayları sonucu terk ettiği köyde bulunan mal varlığına ulaşamamasından kaynaklanan zararın, köyün tamamen veya köy korucuları ve bunların aileleri dışında kısmen boşaltılması halinde ve köyün boşaltılmasından köye dönüşün başladığı tarihe kadar geçen süreçle sınırlı kalmak kaydıyla tazmini olanaklı bulunmaktadır. Belirtilen durum karşısında; zarar tespit komisyonlarınca, bu kapsamdaki başvurularda köyün veya mezranın idarece veya köy halkı tarafından tamamen boşaltılıp boşaltılmadığı, uyuşmazlık konusu dönemde adı geçen köyde oturan olup olmadığı, seçim yapılıp yapılmadığı, sandık kurulu oluşturulup oluşturulmadığı, nüfus sayımı yapılıp yapılmadığı, varsa köy okulunda eğitim ve öğretime devam edilip edilmediği, elektrik ve su aboneliğinin olup olmadığı, araziler için herhangi bir destek yardımı alıp almadığı, köyde köy korucuları ve bunların aileleri dışında kalan olup olmadığı gibi konular göz önünde bulundurulmak ve gerekiyorsa bu hususların açıklığa kavuşturulmasından sonra bir karar verilmesi gerekmektedir. Şayet bu yapılmadan zarar tespit komisyonlarınca bir karar verilmiş ise bu hususların mahkemelerce araştırılıp ortaya konulduktan sonra bir karar verilmesi gerekmektedir. Öte yandan, yukarıda belirtilen verilerle ilgili bilgi ve belge yoksa köyün boşaltıldığının zarar tespit komisyonlarınca açıkça kabul edilmesi durumunda da Danıştay tarafından da artık köyün/mezranın tamamen boşaltıldığı kabul edilmektedir. Kişilerin, aile üyelerinden birisine yönelik terör saldırısı sonucunda bu kişinin ölmesi veya yaralanması halinde ikamet ettikleri yerleşim yerinden terör örgütünün bu eylemi nedeniyle göç etmeleri halinde bile, (mal varlığına ulaşılmasını engelleyen bir durum bulunmadığı gerekçesiyle) gerek Danıştay 10. Dairesi gerekse Danıştay 15. Dairesi göç edilen yerleşim yerinin tamamen boşalmış olması şartını aramaktadır. Katılımcılar tarafından mezranın boşaltılıp boşaltılmadığının araştırılması yönünden uygulamada karşılaşılan sıkıntılar dile getirilmiştir. 8

9 Bu konuda ortaya çıkan sorunlardan birisi de, bir yerleşim yerinde münferit zarara uğrayan kişilerin durumudur. Bir yerleşim yerinde bulunan evi yıkılan, aile fertlerine yönelik gerçekleştirilen terör saldırısı sonucu yakınlarını kaybeden ya da kendisine yönelik terör saldırısından zarar gören kişilerin münferit zararlarının (evin yakılması nedeniyle uğranılan zarar, ölüm ya da sakat kalma nedeniyle uğranılan zarar, ürünlere, ağaçlara verilen zarar gibi) 5233 sayılı Kanundaki şartları taşıması halinde idarece karşılanacağı açık olmakla birlikte, bu tür bir saldırıya maruz kalan kişilere yerleşim yerini terk etmeleri sonucu mal varlığına ulaşamama nedeniyle tazminat ödenebilmesi için de yerleşim yerinin tamamen boşalmış/boşaltılmış olması gerekmektedir. Çünkü yukarıda da açıklandığı gibi kişiden kişiye değişebilen bir duygu olan güvenlik kaygısının nesnel bir ölçüte dayandırılması, bu şekilde aynı yerleşim yerinde yaşayan kişiler açısından mal varlığına ulaşamamadan kaynaklanan zarar yönünden bir ayırım yapılmaması Kanunun amacına uygun düşmektedir. Dolayısıyla, yerleşim yerinin tamamen boşalmamış/boşaltılmamış olması halinde aynı yerleşim yerinde yaşayan kişilerin münferit bir terör saldırısına maruz kalıp kalmadığına bakılmaksızın mal varlığına ulaşamamadan kaynaklanan bir zararının varlığından söz edilemeyecektir. Bu konu ile ilgili olarak Danıştay tarafından geliştirilen içtihat katılımcıların çoğunluğu tarafından benimsenmiştir. Bu içtihada bazı katılımcılar ise şu gerekçelerle katılmamışlardır; 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun'un 12. maddesi ile kanun kapsamındaki maddi zararların sulhen karşılanması için özel bir usul öngörülmüştür. Buna göre, Kanunda belirtilen süreler içinde ilgili valiliklere yapılan başvurular, valilikler nezdinde oluşturulan komisyonlarca değerlendirmeye tâbi tutulmakta ve başvuranın zarara uğradığı sonucuna varılması halinde saptanan zararın ödenmesine karar verilerek bu miktar üzerinden düzenlenen sulhname tasarısı davet yazısı ile birlikte hak sahibine tebliğ edilmektedir. Davet üzerine gelen hak sahibi veya yetkili temsilcisinin sulh name tasarısını kabul etmesi halinde, bu tasarının kendisi veya yetkili temsilcisi ve komisyon başkanı tarafından imzalanacağı belirtilmiş, maddesinin son fıkrasında da sulh yoluyla çözülemeyen uyuşmazlıklarda ise ilgililerin yargı yoluna başvurma haklarının saklı olduğu hükme bağlanmıştır. 9

10 Sulhname tasarısı 5233 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılmış bulunan Terör veya Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin ekinde gösterilmiştir. Tasarıda, ''uğradığım zararımın tamamının karşılanmış olduğunu kabul ve taahhüt ederim.'' şeklinde beyan bulunmaktadır. Bu beyanın bulunduğu tasarının zarara uğrayan ya da yetkili temsilcisi tarafından imzalanması durumunda Danıştay ve mahkeme içtihatlarına göre uyuşmazlık ortadan kalktığı için dava açılamayacağı kabul edilmiştir. Zararın meydana gelmesinde zarar görenin de kusurunun olması konusu; 5233 sayılı Kanunla ilgili olarak bir başka hususta müterafik kusura yer verilmiş olması, zararın hesabında zarar görenin kusur veya ihmalinin göz önünde bulundurulması gerektiği konusudur. Çünkü, anılan Kanunun zararın tespiti başlıklı 7. maddesinde, zararların, zarar görenin beyanı, adlî, idarî ve askerî mercilerdeki bilgi ve belgeler göz önünde tutularak olayın oluş şekli ve zarar görenin aldığı tedbirlere göre, zarar görenin varsa kusur veya ihmalinin de göz önünde bulundurulması suretiyle, hakkaniyete ve günün ekonomik koşullarına uygun biçimde komisyon tarafından doğrudan doğruya veya bilirkişi aracılığı ile belirleneceği kurala bağlanmıştır. Bu nedenle zarar tespit komisyonlarınca, zararın meydana gelmesinde zarar görenin kusuru ya da ihmali varsa kusuru veya ihmali oranında zarar miktarından mahsup yapılması zorunlu bulunmaktadır. Başvurucuların (Hizmet Kusuru, Kusursuz Sorumluluk, Sosyal Risk Tercihlerinin Yargılamaya Etkisi): İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. Bununla birlikte; bilimsel ve yargısal içtihatlarla geliştirilen sosyal risk ilkesi ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağan dışı zararların da topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmıştır. 10

11 Belirtilen niteliğine göre, sosyal risk ilkesinin uygulanabilmesi için olayın tüm toplumla ilgilendirilmesi ve zararın toplumsal nitelikli bir riskin gerçekleşmesi sonucu meydana gelmesi yanında, olay ve zararın yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmaması, başka bir deyişle zarar ile idari eylem arasında bir nedensellik bağının da kurulamaması gerekmektedir tarih ve sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemek amacıyla kabul edilmiş olup; bu amaç, anılan Kanunun genel gerekçesinde "Devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçlayan terör eylemlerine hedef olan kişiler kendi kusur ve fiilleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olarak zarar görmektedirler.... Ortaya çıkan bu zararın paylaştırılması, toplumun diğer kesimleri ile zarara uğramış kişiler arasında fedakârlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet ve sosyal hukuk devleti ilkelerinin bir gereğidir.... İdarenin önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bu zararların, nedensellik bağı ve kusur koşulu aranmadan karşılanmasını kabul eden objektif sorumluluk anlayışına dayalı sosyal risk adı verilen bu ilke, bilimsel ve yargısal içtihatlarla da kabul edilmiştir.... Bu çerçevede yapılan çalışmalar sonunda, terör eylemlerinin ülkemizde yoğun olarak yaşandığı (olağanüstü hal ilan edilen) tarihi ile tarihi arasında, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının yargı yoluna gitmelerine gerek kalmadan, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması... amacıyla bu Tasarı hazırlanmıştır." şeklinde ifade edilmiştir. Anılan Kanunun 6. maddesinde, Kanunun yürürlüğünden sonra meydana gelen olaylar nedeniyle yapılacak başvurulara yönelik süreler belirlenmiş ve zarar görenin veya mirasçılarının, zarar konusu olayın öğrenilmesinden itibaren altmış gün içinde, her hâlde olayın meydana gelmesinden itibaren bir yıl içinde zararın gerçekleştiği veya zarar konusu olayın meydana geldiği il valiliğine başvurması gerektiği; ilgili valilik dışında diğer kamu kurum ve kuruluşlarına yapılan başvuruların, dilekçenin verildiği idarece ilgili valiliğe gönderileceği hükme bağlanmıştır sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesinde ise, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği, bu 11

12 isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde, bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabileceği hükme bağlanmıştır. Görüldüğü üzere; 5233 sayılı Kanun, yargısal ve bilimsel içtihatlarla kabul edilen "sosyal risk" ilkesinin yasalaşmış halidir. Bu nedenle, adı geçen Kanunun uygulama alanı yalnızca "sosyal risk ilkesi" uyarınca tazmini mümkün olan uyuşmazlıklarla sınırlı bulunmaktadır. Başka bir ifadeyle; zarar ile idari eylem arasında nedensellik bağının kurulabildiği hallerde sosyal risk ilkesinin uygulanmasına olanak bulunmadığından; idare hukuku kuralları çerçevesinde öncelikle hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın tazmin edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi; dolayısıyla idari eylemlerden doğan zararın, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri uyarınca tazmini gereken davalarda, 2577 sayılı Kanunun 13. maddesinin uygulanması gerekmektedir. Bu nedenle, hem zarar tespit komisyonları, hem de mahkemelerce uyuşmazlıklarda, öncelikle hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın tazmin edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi, kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulanamayacağının tespiti halinde ise 5233 sayılı Kanunun uygulanması gerekmektedir. Sosyal risk ilkesi ile hizmet kusuru ilkesi ya da kusursuz sorumluluk ilkelerinin iç içe girdiği durumlar; Başka bir konu da, zararın terörle mücadele faaliyetleri sırasında meydana geldiği; ancak olayda hizmet kusurunun bulunması ya da kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulanması gereken durumlarla ilgili bulunmaktadır. Başka bir ifade ile idarenin mali sorumluluğuna yol açan diğer sorumluluk nedenleri olan hizmet kusuru ilkesi ya da kusursuz sorumluluk ilkesi ile 5233 sayılı Kanunun yasal dayanağı olan sosyal risk ilkesinin iç içe girmesi hususudur sayılı Kanun sosyal risk ilkesinin yasal dayanağını oluşturmaktadır. Sorumluluk hukukunda da idarenin birden fazla nedenden sorumluluğu kabul edilmemektedir. Diğer bir deyişle idare, meydana gelen zarardan ya hizmet kusuru ilkesi ya kusursuz sorumluluk ilkesi ya da sosyal risk ilkesi yani 5233 sayılı Kanun uyarınca sorumludur. Hizmet kusuru ile kusursuz sorumluluk ilkelerinin söz konusu olduğu durumlarda 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 13. maddesinde yer alan bir ve beş yıllık süreler, sosyal risk ilkesinde ise 5233 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaktadır. 12

13 Ancak Danıştay tarafından 5233 sayılı Kanunun yürürlüğünden önce meydana gelen bazı olaylardan dolayı uğranılan zararın tazmini istemiyle açılan davalarda; olayda hizmet kusurunun bulunması ya da kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulanması gerekmekte iken 2577 sayılı Kanunun 13. maddesindeki bir ve beş yıllık sürelerin kaçırılması ya da hiç bir şekilde zararı karşılanmayan kişilerin uğradıkları zararların 5233 sayılı Kanunun amacı göz önüne alınarak bu Kanuna göre tazmin edilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Keşif Yapılmasına İlişkin Hususlar Yönetmeliğin 11. maddesinde keşfin, komisyonun gerek görmesi halinde yapılacağı belirtilmekle birlikte, kadastro görmeyen yerlerden göç eden kişilerin mal varlıklarının tespiti açısından keşif yapılmasının gerekliliği Danıştay 10. Dairesi ve 15. Dairesi kararlarında kabul edilmiştir. (E:2009/10941) Davacı veya temsilcisinin Tebligat Kanuna uygun bir şekilde keşfe davet edilmemesi nedeniyle keşfe katılamamaları halinde, keşfin usulüne uygun olarak yapılmadığı gerekçesiyle verilen iptal edilmesi gerektiği kabul edilmiştir. (E:2011/9181) Davalı idare tarafından mahallinde yapılan keşfe davacı usulüne uygun olarak davet edilmekle birlikte keşfe katılmamış ise söz konusu keşfin mahalli bilirkişilerin/muhtarın katılımı ile yapılmış olması halinde bu keşfin sonuçları geçerli ve doğru kabul edilmektedir. (Davacı veya temsilcisi usulüne uygun olarak keşfe davet edilmemekle birlikte keşfe katılmışlar ise keşifte elde edilen bilgiler davacı açısından geçerli kabul edilmektedir.) Davacı veya temsilcisi keşfe katılmış ve davacının mal varlığı olmadığının tespit edildiğine ilişkin keşif tutanağını imzalamışlar ise aksine bir belge ibraz edilmediği sürece mal varlığı olmadığı kabul edilmektedir. (Zilyetlik belgesi de geçerli bir belge olarak kabul edilmemektedir.) (E:2011/12190) 5233 Sayılı Kanundan doğan uyuşmazlıklar genellikle aynı konuya ilişkin seri dosyalar şeklinde olduğundan avukatlar tarafından gerekli olmadığı halde duruşma istenmek suretiyle duruşma usulünün suistimal edildiği değerlendirilmiştir. Duruşmalı dosyalarda vekalet ücretinin daha yüksek olması nedeniyle bu yolun tercih edildiği düşünülmektedir. Bu sorunun çözümü adına duruşma yapılmasının hakimin ya da mahkemenin taktirine bırakılması ya da seri davalarda avukatlık ücreti yönünden farklı bir düzenlemeye gidilmesi gerektiği tüm katılımcılarca belirtilmiştir. 13

14 SAĞLIK MEVZUATINDAN DOĞAN UYUŞMAZLIKLAR Sağlık tazminatına ilişkin dosyalarda bilirkişi olarak Adli Tıp Kurumundan yararlanılmaya devam edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir, ancak Üniversite Hastanelerinden alınacak raporların mahkemece yeterli görülmesi halinde Adli Tıp Kurumuna başvurulmasına gerek olmayacağı kabul edilmiştir. Katılımcılar tarafından Adli Tıp Kurumu hakkında; raporların uzun süreler geçmesine rağmen hazırlanmadığı, dosya teslim edildikten çok uzun süre sonra bir takım belgelerin temin edilmesi gerektiğinden bahisle dosyaların iade edildiği, belirtilen belgelerin temininden sonra ise bu sefer başka belgelerin eksik olduğundan bahisle dosyanın tekrar iade edilebildiği, raporlarda çelişkili kanaatler belirtilebildiği, varılan sonuçta bilimsel gerekçelerin açık ve net bir şekilde ortaya konulmadığı gibi nedenlerle Adli Tıp Kurumu'ndan beklenilen ve istenilen verimin alınamadığı belirtilmektedir. Bu bağlamda idari yargının tam yargı davalarına ilişkin olarak özellikle hizmet kusurunun tespitinde aradığı ilkelerin Adli Tıp Kurumu tarafından bilinmek suretiyle ve yukarıda anılan mahsurları giderecek şekilde Adli Tıp Kurumu'nun bu hususlarda bilgilendirilmesi, ara kararına ihtiyaç bulunması halinde, kurum tarafından arar kararı yapılabilecek şekilde düzenleme yapılması için gerekli yasal değişikliklerin sağlanması ve gerekirse bu hususların tartışıldığı toplantıların yapılması gerektiği teklif edilmektedir. Tıbbi hataların tespitine ilişkin bilirkişi incelemelerinin bu konuda resmi görevli olan Adli Tıp Kurumuna yaptırılması gerektiği ancak Mahkemelerce üniversite hastaneleri veya ihtisas hastanelerine yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanan raporların karara esas alınabilecek nitelikte bulunması halinde, bilirkişi incelemesinin Adli Tıp Kurumu'na yaptırılmayabileceği kanaatine varılmıştır. Sağlık Tazminatına ilişkin uyuşmazlıklarda hatalı uygulamada bulunduğu doktora da davanın mahkemece ihbar edilmesinde fayda olduğu taraflarca ortak kanaat olarak belirtilmiştir. Hasta dosyası ya da içindeki belgelerin eksikliği nedeniyle idarenin kusuru tespit edilemiyorsa, bu durumda idarenin hizmetin kötü işlemesi nedeniyle en azından manevi tazminata mahkûm edilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Muvazaalı Eczane konusunun genel olarak eczane açıldıktan sonra yeterli tespitle ortaya konması gerekmektedir. Ancak, internetten "eczacı arandığı" ilanı, daha önceki (ölen) eczacının çocuklarının eczanenin muvazaalı olduğunu beyan etmeleri bir arada değerlendirilerek muvazaa kararı kabul edilmiştir. 14

15 Eczane açıldıktan sonra, ikametgâh denetimi, emniyetin dinleme kayıtları ve işyeri denetimi gibi bilgi ve belgelerin yeterli görülmesi gerektiği kabul edilmiştir sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 9. maddesi uyarınca ölen eczacının eşi ve çocukları adına mesul müdür tarafından eczanenin 5 yıl çalıştırılması kabul edilmiş, çocuk reşit değilse reşit oluncaya ya da eczacılık fakültesine giderse mezun oluncaya kadar bunun devam edeceği belirtilmiştir. Çocuk eğitime ara vermeksizin lise son sınıfta reşit olmuşsa üniversite sınavı sonucuna kadar eczanenin işletilebileceği ve Eczacılık fakültesinin eğitime ara vermeksizin kazanılması gerektiği kabul edilmiştir sayılı Kanun'un 12. maddesi uyarınca, tabipler, diş tabipleri ve uzmanlar a) Kamu b) SGK ile anlaşmalı Özel Hastane c) SGK ile anlaşması olmayan Özel Hastane ve muayenehane Muayene ve tedavi giderlerinin SGK' ya yüklenmemesi için doktorların farklı bentlerde belirtilen sağlık kurumlarına çalışamayacağı kabul edilmiştir. Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin 39. maddesinde Acil Hizmetleri düzenlenmiş olup, son iki fıkrasında bunlara aykırı davranılması halinde üç ve on günlük hasta kabulünün durdurulması müeyyideleri öngörülmüştür. Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ve Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede bu yaptırımlara yer verilmemiş olsa da Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 9/c maddesinde Sağlık Bakanlığına özel sağlık kurumlarının düzenlenmesi yönünden geniş yetki verildiğinden, Yönetmelikle bu tür yaptırımların düzenlenebileceği kabul edilmiştir SAYILI KANUNDAN DOĞAN UYUŞMAZLIKLAR İlgiliye tebliğ edilen idari para cezasına karşı itiraz komisyonlarına başvurunun zorunlu bir yol olmadığı, bu bağlamda doğrudan para cezası işleminin iptali istemiyle açılan davalarda merciine tevdi kararı verilemeyeceği kanaatine varılmıştır. Bu hususta Danıştay 15. Dairesi'nin kanun yararına bozma kararı bulunmaktadır. 15

16 *Danıştay Onbeşinci Dairesinin E:2012 / 623, K:2012 / 1178 sayılı kararı Cezanın tebliğinden sonra 30 gün içerisinde itiraz komisyonuna başvurulmaksızın doğrudan açılan davaların süresi içersinde kabul edilmesi gerektiği, ancak kişi itiraz yolunu seçmiş ise komisyon tarafından başvurunun süresi içerisinde yapılmadığı gerekçesi ile başvurunun reddi halinde, Mahkemece başvurunun süresi içerisinde yapılıp yapılmadığı yönünde bir inceleme yapılarak eğer itiraz süresi geçirilmiş ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği, ancak komisyon kararında 15 günlük süre geçtiği belirtilmesine rağmen olayın esasına girilerek bir karar verilmesi halinde Mahkemece de davanın esasına girilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. *Danıştay Onbeşinci Dairesinin E:2011 / 820, K:2012 / 6304 sayılı kararı 5510 sayılı Kanunun 102. maddesinde özel bir itiraz müessesi öngörüldüğü için 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun'un 11. maddesinin uygulama imkânı bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Bu bağlamda idari yargıda farklı dava açma sürelerinin getirilmiş olmasının belirsizliğe sebebiyet verdiği, hak kayıplarının önüne geçilmesi için dava açma süresinin yeknesak hale getirilmesi gerektiği değerlendirilmiştir. İdari para cezalarına karşı açılan davalarda idarece prim tahakkuku yapılıp yapılmadığının özel olarak araştırılmasına gerek bulunmadığı, ancak hizmet akdinin oluşup oluşmadığı yönünde tereddüt hâsıl olması ve dosya içeriğinden hizmet tespit davası, prim tahakkukuna ilişkin açılmış bir dava veya menfi tespit davası açılmış olduğunun anlaşılması halinde bu hususların da araştırılması yoluna gidilebileceği, 15. Daire kararlarının da bu yönde olduğu, Aksi yöndeki görüşte ise; Yasada idareye prim tahakkuk ettirilerek ilgiliye tebliğ edilme yükümlüğü yüklendiği, ancak bunun yerine getirilmesi halinde ispat külfetinin ilgiliye geçerek tahakkukun iptali için iş mahkemesinde dava açılabileceği, bu bağlamda prim tahakkuk ettirilmeden uygulanan para cezalarının iptaline karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. *Danıştay Onbeşinci Dairesinin E:2012 / 5312, K:2012 / 6722 sayılı kararı 5510 sayılı Kanun'un 86. maddesi uyarınca, polis tarafından gece kulübü tarzı işyerlerine gerçekleştirilen uygulamalara ilişkin tutanaklara dayanılarak verilen para cezalarında, polis tutanağında ayrıntılı bir şeklide çalışmaya ilişkin tespit varsa cezaya esas alınabileceği, SGK 16

17 görevlisi tarafından yapılan bir tespit bulunmadığından bahisle iptal kararı verilememesi gerektiği görüşü kabul edilmiştir. *Danıştay Onbeşinci Dairesinin E:2012 / 245, K:2012 / 6729 sayılı kararı 5510 sayılı Kanun uyarınca verilen para cezalarının farklı unsurlardan oluşabileceği, bu işleme karşı açılan davalarda kısmi iptal kararları verilebileceği, örneğin birden çok çalışana ilişkin olarak işe giriş bildirgesinin verilmemesi nedeniyle kesilen para cezasında, bir çalışana ilişkin olarak somut tespit bulunmadığından bahisle cezanın tamamının iptal edilemeyeceği, her bir çalışan için değerlendirme yapılması gerektiği ve mevzuata aykırı olarak çalıştırıldığı tespit edilen kişiler yönünden davanın reddine diğer kişi veya kişiler yönünden ise iptaline karar verilebileceği kanaatine varılmıştır. *Danıştay Onbeşinci Dairesinin E:2012 / 5122, K:2012 / 5808 sayılı kararı 5510 sayılı Kanunda yapılan değişiklik ile fiil için öngörülen ceza tutarının azaltılması halinde yeni mevzuat hükmü dikkate alınarak lehe olan hükmün uygulanacağı, bu durumda da kısmi iptal karar verilmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Aynı işveren ve işyerine ilişkin birden fazla işçiye yönelik tek bir işlem ile ceza verilmesi durumunda, bu işleme karşı tek dilekçe ile dava açılabileceği, 2577 sayılı Kanunun 5. maddesi kapsamında dilekçe ret kararı verilmesine gerek bulunmadığı kanaatine varılmıştır. *Danıştay Onbeşinci Dairesinin E:2011 / 2360, K:2012 / 2365 sayılı kararı Asgari işçilik hesaplaması yapılarak belirlenen para cezasında, farklı delillerle ortaya konulamadığı durumlarda salt hesaplama üzerinden belirlenen işçi sayısına göre ceza verilemeyeceği, emsal işyerlerinin ve kanunda sayılan diğer unsurların dikkate alınması gerektiği, örneğin Karayolları Trafik Kanunun hükümleri uyarınca bir şoförün azami araç kullanım süresi esas alınarak 3 şoför çalışması gerektiğinden bahisle 2 şoför çalıştırmakta olan işveren hakkında para cezası uygulamasında, çalıştığı ileri sürülen şoförün somut olarak tespiti gerektiği, asgari işçilik uygulamalarında varsayımın asgariye indirilerek somut bilgi ve belgelere yönelinmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Aksi yönde bir görüşte ise, 5510 sayılı Kanunun 85. maddesi ile varsayıma dayalı olarak yaptırım uygulama imkânı tanındığı, buna ilişkin hesaplama yönetmelerinin ise yönetmelikle belirlendiği, buna göre incelemeye konu iş için usulüne uygun olarak gerçekleştirilen asgari 17

18 işçilik tutarının esas alınması için ayrıca somut bilgi ile desteklemeye gerek bulunmadığı belirtilmiştir. *Danıştay Onbeşinci Dairesinin E:2011 / 817, K:2012 / 2362 sayılı kararı Aylık hizmet ve işe giriş bildirgeleri verilmeyen bir kişi hakkında bu nedenlerle para cezası verilmiş olması durumunda bu kişiye ait aylık hizmet belgeleri veya işe giriş belgelerinin istenilmesine rağmen ibraz edilmediğinden bahisle para cezası verilmesi durumunda mükerrer ceza nedeniyle iptal kararı verilebileceği kanaatine varılmıştır sayılı Kanun uyarınca verilen para cezalarının tahsiline ilişkin olarak düzenlenen ödeme emirlerine karşı açılacak davalarda, Kanunda yer alan açık hüküm uyarınca, adli yargı mercilerinin görevli olduğu değerlendirilmiştir sayılı Kanun uyarınca verilen para cezalarına karşı açılan davalarda iptal kararı verilmiş olması halinde dava açılırken peşin olarak yatırılan harçların iadesine karar verilmemesi, harçların yargılama giderleri arasında gösterilerek davalı idareden alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. 18