Zorunlu Din Dersi Konusunda AİHM in Yorumu ve Sorunun Bu Doğrultudaki Çözümü

Transkript

1 Uluslararası Hukuk ve Politika Cilt 8, Sayı: 29 ss.23-53, 2012 Zorunlu Din Dersi Konusunda AİHM in Yorumu ve Sorunun Bu Doğrultudaki Çözümü Baki ERKEN Özet Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) zorunlu din dersi konusunda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin (AİHS) Düşünce, Din ve Vicdan Özgürlüğü ve Ek Protokol ün Eğitim Hakkı ile ilgili maddeleri uyarınca içtihat oluşturmuştur. Özgürlüğün mutlak haklar, sistematik telkin, dini inancın açıklanmaya zorlanması, dini ayırımcılık ve ebeveyn inançlarına saygı biçiminde olup olmadığı önemlidir. Zorunlu din dersinin kendisi yasaklanmamasına karşın ders objektif, eleştirel ve çoğulcu bir şekilde anlatılmalı ve farklılıklara uygun muafiyet sistemi içermelidir. AİHM sözleşmeyi yorumlarken özgürlüklerin sınırlandırılmasında üye ülkelere hiçbir yetki tanımazken dersin zorunlu olup olmaması ve içeriği konusunda takdir yetkisi tanımıştır. Zorunlu din dersinin özgürlüklere ve eğitim hakkına aykırı olması durumunda bir ülkenin önünde iki yol vardır: dersin özgürlüklere ve demokratik ilkelere uygun biçimde anlatımın sağlanması ya da özgürlüklere ve eğitim hakkına uygun bir muafiyet sisteminin getirilmesi. Zorunlu din dersinin demokratik ilklere ve özgürlüklere uygun bir şekilde anlatılması sorunun tercih edilen ilk çözümüdür. AİHM Zengin / Türkiye kararıyla Türkiye nin zorunlu din dersinde Alevilik konusunda eğitim hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. AİHM in içtihatlarına göre, çözüm olarak Türkiye nin yapması gereken, öncelikle ders içeriğini demokratik ilkelere göre belirlemek ve bunun öğretmenler ve idare tarafından uygulanmasını sağlamaktır. Eğer bu mümkün değilse en azından din ve düşünce özgürlüğüne saygılı bir muafiyet sistemi uygulanmalıdır. Anahtar Kelimeler: Alevilik, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin Yorumu, Düşünce Din ve Vicdan Özgürlüğü, Eğitim Hakkı, Sorunun Çözümü, Zorunlu Din Dersi. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Çalışma Uzman Yardımcısı. 23

2 B. Erken GİRİŞ AİHS nin 9. maddesindeki Düşünce Din ve Vicdan Özgürlüğü ve Ek Protokol de yer alan Eğitim Hakkı ile ilgili AİHM önüne yıllardır dava gelmektedir. Bu maddelere ilişkin verilen Mahkeme kararları hakkında, Avrupa ülkelerinde din özgürlüğü gibi üzerinde ortak standarda ulaşılması çok zor olan insan hakları ile ilgili olduğundan hep tartışma olmuştur ve bu konuda ortak uygulamalara ulaşmak zordur. Bunlardan birisi de Sözleşmenin hem din özgürlüğü hem de eğitim hakkı ile ilgili olan zorunlu din dersidir. Birçok Avrupa ülkesinde devletin resmi bir dinin bulunması ya da hâkim din ya da inancın eğitimde verilmesi farklı inançlara sahip kişiler açısından eğitimde ve sosyal yaşamda özgürlüklerin ihlaline neden olmaktadır. Zorunlu din dersi konusunda AİHM, verdiği kararlarla içtihatlar ve ilkeler oluşturmuştur Yılı Folgero/Norveç ve Zengin/Türkiye kararları bu konuda temel ilkeleri şekillendirmiştir. Mahkemenin bir özgürlük ve hak konusunda içtihat oluşturmasında Sözleşmenin açık hükümleri konusunda önemli bir aracı da yorumdur. Yorum, sözleşme madde ve ilkelerinin somut olaylara uygulanışında yani AİHM in davalarda karar alma sürecinde büyük bir rol oynamaktadır. Her ne kadar Sözleşmede yorumda kullanılacak ölçütler belirtilmemişse de AİHM doğal bir yetki kullanarak sözleşmenin konu ve amacına uygun olarak boşluk bulduğunda yoruma başvurmaktadır. Mahkemenin yorumda kullandığı unsurlardan birisi de ulusal takdir yetkisi doktrinidir. AİHS, Avrupa çapında bir sözleşme olarak insan haklarının korunmasında ortak değerler oluşturacağı gibi bu hakların korunmasında birincil role sahip taraf ülkelerin yetkilerine (ulusal takdir marjı) de müdahale etmeyecektir. Sözleşmenin uygulanmasında bu iki taraf arasındaki dengeyi ise bir yorum metodu olarak takdir yetkisi belirleyecektir. Avrupa Konseyi nin üyesi olan ve AİHS yi yıllar önce imzalayan Türkiye insan hakları konusunda Sözleşmenin gereklerini yapmakla yükümlüdür. Türkiye, AİHM nezdinde hakkında en fazla dava açılan ülkelerin başında gelmektedir. Aleyhine yapılan başvuru sayısı itibariyle 47 devlet arasında üçüncü sırada olan Türkiye, derdest dava sayısı bakımından Rusya dan sonra ikinci sıradadır. Fakat Türkiye nitelik açısından aleyhine en çok dava açılan ülkedir. 1 Bu ihlallerden 1 Nisan 2011 itibarıyla Mahkemede bulunan 150 bin civarı davadan yaklaşık 20 binini Türkiye aleyhine açılan davalar oluşturmaktadır. Rusya, aleyhine en çok dava açılan ülke olmasına rağmen davaların ancak %10 u kabul edilebilirlik kriterlerine sahip. Türkiye aleyhine açılan davaların ise yaklaşık % 60 ı kabul edilebilir nitelikte. Rusya nın 150 milyonluk bir nüfusa sahip olduğu düşünülürse maalesef Türkiye nin nitelik açısından aleyhine en çok dava açılan ülke olduğu görülmektedir. Adalet Bakanlığı, AİHM Çalışma Ziyareti Raporu, 7/8 Nisan 2011, (Erişim Tarihi: 12 Kasım 2011) 24

3 Zorunlu Din Dersi Konusunda AİHM in Yorumu ve Sorunun Bu Doğrultudaki Çözümü dini inanç ve ifade özgürlüğü ve eğitim hakkı önemli bir sayıdadır ve uygulanma açısından önemli sorunlardır. Sonuçta Türkiye, istemeyerek de olsa Sözleşmenin yorumlanması ve geliştirilmesi açısından beklenmedik bir katkı sunmuştur. 2 Türk toplumunda birçok kökenden azınlıklar bulunmasına karşın ulusal devlet anlayışı ve Sünni-Müslüman din geleneği nedeniyle özellikle dini eğitimde farklılıklar yeterince yer bulamamıştır. Türkiye de çok uzun yılardır seçmeli olarak orta öğretimde okutulan din dersi 82 Anayasası ile zorunlu hale gelmiştir. Gayri Müslimler hem Lozan Antlaşmasıyla hem de dilekçe yolu ile zorunlu din dersinden muaf tutulmuşlardır. Ancak asıl itiraz Alevi gruplardan gelmektedir. 3 Bu itiraz aslında azınlıklar gibi toplumdaki farklı (geleneksel dini inanç sahiplerinden farklı) bir kesimin sesidir. Türkiye de resmi ve Ortodoks İslam 4 dışındaki dini inançların en önemlilerinden, yaygınlarından olan Alevilik 5 toplumun merkezinde değil, çevresinde yer alır. 6 Bu nedenle, Alevilerin zorunlu din dersine karşı çıkışı farklı dini kimliklerin kendilerini yansıtmasının sonucudur. AİHM ile zorunlu din dersi son dönemde Türkiye nin gündemine özellikle Zengin/Türkiye davası ile gelmiştir. Bir velinin ilköğretim okulu öğrencisi olan çocuğunun zorunlu din dersi eğitiminden muaf tutulması yönündeki başvurusunun reddine ilişkin İstanbul Valiliği aleyhine açtığı dava önce İstanbul İdare Mahkemesi nin sonra Danıştay ın reddi sonucunda AİHM e taşınmıştır. 7 AİHM in Türkiye nin zorunlu din dersi konusunda din ve vicdan özgürlüğünü ve eğitim hakkını ihlal ettiğini ortaya koyan 2007 yılı kararı 8 ve Avrupa Bir- 2 Serkan Cengiz, A.İ.H.M. Kararlarının İç Hukuka Etkisi, Kerem Altıparmak (ed.), 50. Yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Başarı mı Hayal Kırıklığı mı? (Ankara: Ankara Barosu Yayınları, 2009), s. 5 3 İlhan Yıldız, Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi Dersi: Zorunlu Mu Kalmalı Yoksa Seçmeli Mi Olmalı?, TÜBAV Bilim Dergisi, Cilt: 2, Sayı: 2, Yıl 2009, s Resmi ve Ortodoks İslam Türkiye de geleneksel ve merkezi İslam ı ifade eder. Resmi İslam devlet örgütü içerisinde ve özellikle Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından temsil edilen İslam anlayışıdır. Ortodoks İslam ise Kuran ın tez ve hükümlerinin ve Peygamberin yolunun mutlak doğruluğunu ve hiçbir şekilde değiştirilemeyeceğini ifade eden anlayıştır. Şüphesiz ki resmilik ve Ortodoksluk sadece İslam a ait sıfatlar değildir. Ayhan Yalçınkaya, Alevilikte Toplumsal Kurumlar ve İktidar, (Ankara: Mülkiyeliler Birliği Yayınları, 1996), s. 1 5 Ibid, s Türkiye de modernleşmeyle beraber bürokratik ve askeri elit toplum içerisindeki merkezi sınıfı oluştururken, köylü, esnaf ve diğer orta sınıflar çevreyi temsil eder. Dini açıdan Sünni-resmi İslam merkezin inancı iken Alevilik doğal olarak dışlanmış kesimlerin alanında kalmıştır. Şerif Mardin e göre, merkez çevre arasındaki çatışma Türk siyasetinin altında yatan en önemli toplumsal çatışmadır. Şerif Mardin, Center Periphery Relations: A Key to Turkish Politics?, Daedalus, Vol. 102, 1973, s Danıştay 8. Daire, E:2006/4107 ve K:2007/7481 sayılı Kararı 8 Zengin/Türkiye, 1448/04,

4 B. Erken liği nin ilerleme raporlarında belirttiği eleştirileri 9 sonrasında hükümet bu konuda çalışmalar yapmaya başlamıştır yılından itibaren düzenlenen Alevi çalıştayları sonucunda Milli Eğitim Bakanlığı (MEB) Aleviliğin din dersi kitaplarında yer almasına ilişkin kararlar almıştır. 10 Bu konudaki çalışmalar devam etmektedir. İşte bu makale AİHM kararları ve yorumları doğrultusunda bu çalışmalara ve genel olarak sorunun çözümüne ilişkin önemli bir yol gösterme amacındadır. Makalede önce sözleşmenin yorumu, sonra zorunlu din dersi konusunun 9. Maddedeki dini inanç özgürlüğü ve Ek Protokol deki eğitim hakkı, yorumu ve ilkeleri, sonra yükümlülük, zorunlu din dersi ve Alevilik ekseninde Türkiye açısından bir değerlendirme ve son olarak da belirtilen konuda Mahkeme kararlarının iç hukuka ve yorumun çözüme olan etkisi tartışılacaktır. AİHS NİN YORUMLANMASI, TAKDİR YETKİSİ VE ZORUNLU DİN DERSİ Bir sözleşmenin yorumu soyut normun somut olaya uygulanmasında ortaya çıkar. AİHM sözleşmeyi yorumlarken insan haklarının niteliği gereği, sınırları net belirlenmiş, kesin ilkeler koymak yerine, geliştirdiği asgari kriter ve içtihatları olaylara göre genişleterek kullanmıştır. Yorumun içeriği ve metotları açıkça belirtilmemişse de Antlaşmalar Hukuku na Dair Viyana Sözleşmesi nin göz önünde tutulacağı AİHM kararlarında belirtilmiştir. Sözleşmenin 31. maddesine göre iyi niyetle antlaşmada yer alan terimler olağan anlamında alınmak suretiyle ve antlaşmanın konu ve amacı da göz önünde tutularak yorumlanacaktır. AİHS nin bir yasa sözleşmesi olması nedeniyle genişletici bir yorumla Sözleşmeye yeni hüküm ekler gibi taraf devletlerin yükümlülüklerini arttırmak yerine konu ve amaca uygun düşecek bir yorum uygulamaya çalışmak Mahkemenin yapması gerekendir. Mahkeme hükümlerin yorumunda öncelikle sözleşmenin amacı ve konusuna bakacaktır. Sözleşmenin amacı insan hakları ve temel özgürlüklerin korunması ve geliştirilmesi; özgürlüklere saygılı ve hukukun üstünlüğüne dayalı gerçekten demokratik bir rejimin kurulmasıdır. Mahkemeye göre Sözleşmenin genel ruhu demokratik bir toplumun ideal değerlerini koruyup gerçekleştirmektir. 11 Sözleşmenin bu genel ruhu zorunlu din dersi konusunda Ek Protokol 2. maddesindeki Eğitim Hakkının 2. fıkrasıyla ilişkili olarak yer almıştır. Mahkeme bu 9 Avrupa Komisyonu, Türkiye İlerleme Raporları, (Erişim Tarihi: 10 Aralık 2011) 10 Talim ve Terbiye Kurulu nun tarih ve 328 ve 329 sayılı Kararları 11 Zengin/Türkiye, s

5 Zorunlu Din Dersi Konusunda AİHM in Yorumu ve Sorunun Bu Doğrultudaki Çözümü maddeyi dersin demokratik ilkelerinden çoğulculuğun uygulanması şeklinde yorumlamıştır. Eğitimde çoğulculuk AİHS kapsamında demokratik toplum un korunmasını amaçlamaktadır. Modern devletin yetkileri göz önüne alındığında, bu amaç her şeyden önce devlet öğretimi aracılığıyla gerçekleştirilecektir. Yine Mahkemenin birçok kararında vurguladığı din dersi içeriği ve anlatımının objektiflik ve çoğulculuk gibi demokratik ilkelere uygun olması Sözleşmenin ruhu doğrultusundadır. Viyana Sözleşmesi nin genel yorum kurallarının sağlıklı yorumlanması için Mahkeme tamamlayıcı yorum araçlarını hazırlık çalışmaları içerisinde kullanır. Hazırlık çalışmalarına genel kuralın anlamını pekiştirmek için ya da terimlere verilen anlamın muğlak ya da karanlık ve açıkça saçma ya da akıl dışı bir sonuca götürmesi hallerinde gerçek anlamı tespit etmek için başvurulabilir. 12 Örneğin, Belçika dil davasında Mahkeme dini ve felsefi terimlerin olağan anlamların saptırılmasına karşı çıkmıştır. 13 Yine, Kjeldsen ve diğerlerinin Danimarka ya karşı davasında hükümetin öğretim özgürlüğüne büyük önem verdiğini hazırlık çalışmaları içerisinde belirtmiştir. 14 Genel kurallara rağmen AİHM yorumları ayırt edici özellikler içermektedir. Bunlardan biri olan özerk (otonom) kavram ilkesine göre de yer alan kavramlar özerk bir varlığa yani özel bir anlama sahiptirler. Mahkeme sözleşme kavramlarını yorumlar, içerik ve kapsamını somutlaştırıp belirlerken, bunların ulusal hukuklardaki anlamlarıyla bağlı kalmayacak, bunları ulusal mevzuattan bağımsız olarak yorumlayabilecektir. Devletlerin niyetlerini araştırmadan sübjektif değil objektif bir metodu tercih etmiştir. Sonuçta, Sözleşmenin uygulanmadığı alanları mümkün olduğunca azaltmayı hedefleyen Mahkeme oluşturduğu kendi özerk kavramlarını Sözleşmenin konu ve amacının hizmetine sunacaktır. 15 Özellikle dini ve felsefi kavramların yorumlanmasında özerk kavram ilkesi kullanılmıştır. Sözleşmede yer alan normatif terimlerin anlamlarını ortaya çıkarmada Mahkeme, Sözleşmenin kaleme alınışından günümüze kadar Avrupa da yaşanan değişiklikleri göz önünde bulunduracaktır. Mahkemenin kullandığı dinamik yorumun temeli olarak yaşayan belge yorumu gereği Sözleşme yaşayan bir metindir ve bu nedenle günümüz hayat koşulları ışığında yorumlanması gerekir. 16 Bu nedenle Mahkeme önceki verdiği kararlardan yola çıkarak 12 Akif Emre Öktem, Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü, (Ankara: Liberte Yayınları, 2002), s Belçika da Eğitimde Kullanılan Diller Hakkındaki Kanunların Belli Yönlerine İlişkin Dava, 1474/62, 1968, s Kjeldsen ve Diğerleri/Danimarka, 5095/72, 1976, s Akif Emre Öktem, Uluslararası Hukukta İnanç, s Feyyaz Gölcüklü ve Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, (Ankara: Turhan Kitabevi, 2004), s

6 B. Erken ilke ya da içtihat oluştururken bir yandan da kendi takdir yetkisini genişleterek her ilkeyi yeniden değerlendirmektedir. Temel kural olarak hak ve özgürlükler geniş, bunlara istisna olan sınırlamalar ise dar biçimde yorumlanır. Sözleşmede koruma altına alınan hak ve özgürlüklerin sınırlılığı açıkça kabul edilmiştir. Sözleşmenin 9. maddesinde özgürlüğün hukukilik, meşru amaçlar ve demokratik gereklilik ile sınırlanabileceği belirtilmiştir. Fakat sistematik telkin ve ebeveyn inançlarına saygısızlığın bu şartların kendisine aykırı oldukları ve bir arada bulunamadıkları açıktır. O halde Mahkeme sınırlamanın gerekliliği ile ihlalleri bir arada karşılaştırarak değerlendirecek ve bunlardan birini tercih edecektir. Sınırlamanın dar yorumlanması ilkesi hangisinin tercih edileceğini göstermektedir. Sözleşmenin sınırlama konusunda koyduğu ölçüt; tedbirde ya da müdahalede ölçülülük ve orantılılık tır. Bu kavramlar; ulaşılmak istenen meşru amaçla, müdahalenin gerekçesi olan bu amaca ulaşmak için kullanılan araç arasındaki orantılılığı, ölçülülüğü ve ya sınırlama ile elde edilecek genel yarar ile sınırlamanın neden olduğu bireysel zarar arasındaki denge ve orantıyı ifade etmektedir. Ölçülülük oranlılıktan daha geniştir. 17 Sözleşmede yargılama usulü ile ilgili bazı kurallar varken ne Sözleşmede ne de uluslararası yargı mercilerinin kararlarında AİHM in iddiayı ispat konusunda açık ve kesin uygulaması gereken kurallar bulunmamaktadır. Mahkeme yargılama usulü ve ispat standardı konusundaki boşluğu içtihat yoluyla doldurmaktadır. Bu içtihat hukukunun oluşturmasında doğal olarak hukukun ve özellikle yargılama usulü hukukunun genel ilkelerinden esinlenmiştir. 18 Sözleşmedeki işkence yasağı ve yaşama hakkı ile ilgili davalarda olduğu gibi mahkeme bazen doğrudan kendisi delil araştırması yaparken bazen de dini eğitim hakkı ile ilgili olarak taraf ülkelerin hukuk ve mevzuatını adeta bir idare mahkemesi gibi inceleyip yazılı usul üzerinden davayı görmektedir. Yükümlülük, hukuki bir kavram olarak iki farklı şekildedir: negatif ve pozitif. Pozitif yükümlülükler devletlerin pozitif müdahalesini gerektirirken, negatif yükümlülükler müdahaleden imtina etmeyi gerektirmektedir. Avrupa Mahkemesinin görüşüne göre, pozitif yükümlülüklerin asıl karakteri şudur ki bu yükümlülükler uygulamada ulusal makamların bir hakkı güvence altına almak için gerekli tedbirleri almasını gerektirmektedir (Hokkanen/Finlandiya, 19823/92, 1994) ya da daha açık olarak ifade etmek gerekirse, ulusal makamların makul ve uygun tedbirler alarak bireyin haklarını koruması gerekmektedir (Ostra/İspanya, 17 Gölcüklü ve Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları, s Ibid, s

7 Zorunlu Din Dersi Konusunda AİHM in Yorumu ve Sorunun Bu Doğrultudaki Çözümü 16798/90, 1994). 19 AİHM, geniş yorumlama ile devletin yükümlülüklerini geniş tutmuştur. Mahkeme her davada yükümlülükleri ayrıca belirleyecektir. Zorunlu din dersi konusunda ise özellikle eğitim hakkında ülkelerin pozitif yükümlülüğü varken, din ve ifade özgürlüklerinin korunmasında genelde negatif yükümlülüğü vardır. Bu kriterler dışında takdir yetkisi, zorunlu din dersi konusunda yorumlamada ve içtihat oluşturmada son derece önemlidir. Sözleşme kurumu olan Avrupa Konseyi nin bir taraftan Sözleşmenin güvence altına aldığı insan hakları konusunda evrensel standartları oluşturması ve uygulaması, diğer taraftan da uluslararası hukukun genel ilkelerine göre taraf devletlerin egemenlik yetkilerine mümkün olduğunca saygı göstermesi gerekir. Mahkeme, hem Sözleşmenin uygulanmasında kendi rolünü belirlerken hem de Sözleşmenin düzenlediği hakların içeriğini ve taraf devletlerin Sözleşmeden kaynaklanan ödevlerinin kapsamını tespit ederken takdir yetkisi doktrinine başvurmaktadır. 20 Takdir yetkisi doktrini, Mahkeme içtihadıyla ortaya çıkmıştır. Sözleşmenin hiçbir yerinde takdir yetkisi kavramı yer almamakla birlikte Mahkeme, kararlarında sık sık bu kavramı kullanmış ve Sözleşmenin yorumunda önemli bir ilke haline getirmiştir. Mahkemeye göre Uluslararası koruma mekanizması insan haklarının korunmasında ulusal sistemlere göre ikincil niteliktedir; Sözleşme içerdiği hak ve özgürlükleri koruma görevini ilkin taraf devletlere bırakmıştır. Devletin resmi mercileri ülkelerin şartlarıyla doğrudan karşı karşıya olmaları nedeniyle bu koşullarının gereklerinin içeriği ve kısıtlamanın nedenleri konularında karar vermek için uluslararası mahkemeden ilke olarak daha elverişlidir. 21 Benzer bir biçimde, AİHM başkanlığını yapan Luzius Wildhaber Ankara da Anayasa Mahkemesi nde şu konuşmayı yapar: Şurası açıktır ki, ulusal otoriteler yerel bilgi ve deneyime ve her türlü müdahalede göreli bir sürate sahip olmaları nedeniyle, delilleri ve hukuku değerlendirmede daha iyi bir konumda bulunmaktadır ve bu nedenle de daha iyi ve etkin bir güvence sistemini gerçekleştirebilir. 22 Devletlerin sahip olduğu bu serbestîyete ulusal takdir yetkisi ya da marjı denilmektedir. Fakat devletlere tanınan bu takdir yetkisi sınırsız da değildir. Nitekim, Ulusal takdir marjı bir Avrupa denetimiyle birlikte ve onunla paralel olarak işlemektedir. 19 Jean, François Akandji ve Kombe, Avrupa İnsan Haklarının Uygulanmasına İlişkin Kılavuz Kitap Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Pozitif Yükümlülükler, İnsan Hakları El Kitapları No:7, çev. Özgür Heval Çınar ve Abdulcelil Kaya, (Strasbourg: Avrupa Konseyi, 2007), s Ibid, s Handyside /Birleşik Krallık, 5493/72, 1976, s Abdurrahman Eren, Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri, (İstanbul: Beta, 2004), s

8 B. Erken Üstlendiği görevi yerine getirmekle görevli olan Mahkeme, özgürlüklerin kısıtlanmasının Sözleşme ile bağdaşıp bağdaşmadığını kesin ve nihai olarak karar verme yetkisine sahiptir. 23 Fakat Mahkeme ulusal makamların yerine geçerek değil uygulamaların Sözleşmeye uygunluğunu denetleyerek karar verecektir. Zorunlu din dersi konusu, insan haklarının evrenselliği ile bu hakların korunmasındaki taraf ülkelerin egemenliği arasında, yani ulusal takdir marjı ile Mahkeme takdir yetkisi arasında kalmıştır. Konunun bu ikisi arasında nerde durduğunun belirlenmesi hem konu itibariyle hem de Sözleşme ilkeleri gereğince çok zordur. Sözleşme tarafından düzenlenen Özgürlük ve Güvenlik Hakkı, Düşünce Vicdan ve Din Özgürlüğü, İfade Özgürlüğü ve Ayrımcılık Yasağı gibi hak ve özgürlükler üzerinde anlaşılması ve hakkında ortak standart oluşturulması çok zor konulardır. Zorunlu din dersi içerik olarak Sözleşmenin hem 9. Maddesindeki inanç özgürlüğü ile doğrudan ve diğer birçok maddelerindeki ayrımcılık, eşitlik gibi yukarıda sayılan özgürlüklerle dolaylı olarak hem de Ek Protokol deki eğitim hakkı ile ilgilidir. Mahkeme bir yandan 9. Madde ile ilgili olarak özerk kavramlar kullanarak, ispat araştırmasında kendi inceleme yaparak ve hakların sınırlandırılmasının ve varlığının tespitini yaparak kendi takdir yetkisini genişletirken, diğer taraftan özgürlüklere dokunmamak şartıyla ulusal makamlara eğitim sisteminin belirlenmesinde doğal olarak geniş takdir yetkisi bırakmıştır. Konunun hangi yetkiye daha yakın olduğunun belirlenmesini zorlaştıran etkenlerden birisi de Sözleşmenin amacı olan demokrasi ile ilgisidir. Dini inançların açıklanmasında ve bir hak olarak derslerde verilmesinde demokrasinin evrenselliği mi yoksa o ülke şartlarının ürünü olan ulusal dini değerleri mi ağır basacaktır? Aslında ilke olarak bu konuda tarafsızlık ve eşitlik gibi evrensel değerlerin daha ağır basması gerekirken demokrasinin en iyi uygulan ülkelerden biri olarak görülen Norveç te bile tarafsız ve çoğulcu ders anlatımının ihlal edildiği düşünüldüğünde evrensellik ile yerellik arasındaki denge zorluğu ortaya çıkmaktadır. Ayrıca ülkelerin din- devlet ilişkileri ve laiklik sistemi, zorunlu din dersindeki hak ve özgürlük ihlali iddialarının Mahkeme tarafından değerlendirilmesinde ne kadar etkili olacaktır, bu belirsizdir. Mahkeme, zorunlu din dersi davalarında taraf devletlerin müfredat belirleme ve haklara uygun olarak ders içi uygulama yapma gibi ulusal takdir yetkilerini belirtilen maddelerdeki ilkelerle sınırlamıştır. Ülkelerin ilgili tüm mevzuatını en ince ayrıntısına kadar inceleyerek bunların hem ülke içinde başta anayasa olmak üzere diğer hukuki düzenlemelere hem de Sözleşmenin genel ilkelerine uygunluğuna bakarak, Mahkeme, kendi takdir yetkisini genişletmiştir. Burada akla şu 23 Gölcüklü ve Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları, s

9 Zorunlu Din Dersi Konusunda AİHM in Yorumu ve Sorunun Bu Doğrultudaki Çözümü sorular gelmektedir: Bu kararların verilmesinde bir ülkenin ulusal takdir marjını belirleyen o ülkenin ulusal şartlarının ve dini inançlarının değerlendirilmesi etkili olmuş mudur ya da ne kadar etkili olmuştur? RP ve Leyla Şahin / Türkiye kararlarında olduğu gibi Türkiye nin ulusal şartlarının davalarda çok ciddi bir şekilde değerlendirildiği ve kararlarda etkin olduğu açıktır. DÜŞÜNCE DİN VE VİCDAN ÖZGÜRLÜĞÜ, SÖZLEŞMENİN YORUMLANMASI VE İLKELER Din ve insan hakları arasında karmaşık bir ilişki bulunmaktadır. Her ikisi de normatif alanda yarışmakta ve bir dünya görüşünü yansıtmaktadırlar. Özellikle kamu alanında olmak üzere bazen tamamıyla karşı karşıya gelmektedirler. Din ve insan hakları ilişkisi konusunda temel tartışma dinin insan haklarını pozitif olarak etkileyip etkilemediğidir. Bir görüş dinin toplumsal sorumluluk ve ahlak bilinciyle demokratik toplumun oluşmasına katkı sağladığı yönündeyken, başka bir görüş baskının, çatışmanın ve şiddetin ardında dinin etkisinin olduğudur. Bu görüşler ne olursa olsun gerçek olan şu ki dünyanın birçok yerinde modernite ve laiklik dinle beraber bulunmaktadır. 24 Bu beraberliğin önemli bir sonucu da özgürlükler içerisinde dinin yer almasıdır. Dini özgürlük klasik bir özgürlük olup 16. yüzyıldan itibaren uluslararası sözleşmelerde yerini almıştır. 25 BM İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi nin 18. maddesine göre, Herkesin düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, din veya topluca, açık olarak ya da özel biçimde öğrenim, uygulama, ibadet ve dinsel törenlerle açığa vurma özgürlüğünü içerir. 26 Uluslararası hukukta düşünce, vicdan ve din özgürlüğü birçok özgürlükle ilişkilendirilmiştir ve bu özgürlüklerin hepsi korunmalıdır. Koruma sadece dine ait değildir, inanmama ve dini açıklamama özgürlüklerini de içermektedir. Bildirgenin 18. maddesinde belirtilen özgürlük alanı içerisine düşünce özgürlüğü ile ilgili her husus, kişisel inançlar ve kişisel ya da toplumsal alanda yaşansın yaşanmasın din ve inanç uygulamaları girer. Bu nedenle dini özgürlükler devletlerce dar yorumlanmamalıdır. 27 İçeriği ve ilgili olduğu Sözleşme maddeleri gereği AİHM zorunlu din dersi konusunda kararlarını verirken öncelikle dini inanç özgürlüğünün ve sınırlama- 24 Dominic McGoldrick, Human Rights and Religion: The İslamic Headscarf Debate in Europe, (Oxford: 2006), s bknz. Evans, Freedom of Religion, 26 İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, pdf (Erişim Tarihi: 12 Kasım 2011) 27 Eugene Cotran and Adel Omar Sherif, Democracy, the Rule of Law and Islam, (Londra: Kluwer Law International, 1999), s

10 B. Erken larının Sözleşmeye uygunluğunun incelemesini yapacak, sonra eğitim hakkı olarak din dersinin Sözleşmenin genel prensiplerine ve demokratik ilkelere uygunluğunu denetleyecektir. Ayrıca Sözleşmenin ifade özgürlüğü ve ayrımcılık yasağı gibi diğer hak ve özgürlük ihlali iddiaları varsa onları da inceleyecektir. Bu incelemeler yapılırken takdir yetkisi önemli ölçüde kullanılacaktır. AİHS nin Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğünü düzenleyen 9. maddesi iki fıkradan oluşmaktadır. İlk fıkra özgürlüklere sahip olma hakkını herkese tanımakta ve içeriğini açıklamaktadır. İkinci fıkra ise bu hakka ilişkin sınırlama şartlarını belirlemektedir. İlk bölümde yer alan Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü mutlak niteliktedir, hiçbir sınırlamaya konu olamaz. Forum internum olarak da adlandırılan bu dokunulmaz alan bireylerin istediği inanca sahip olabilme ya da hiçbir inanca sahip olmama özgürlüğünü içerir. Böylelikle bireyler inançlarını değiştirmeye ve açıklamaya ya da bazı inançları benimsemeye zorlanamayacak; belirli bir inanca sahip olabilmek ya da sahip olduğu inancı değiştirebilmek herhangi bir makamın onayına tabi tutulamayacaktır. 28 Kural olarak mutlak olan bir hakkın yorumlanmasında takdir yetkisinden söz edilemez, fakat Mahkeme hangi hakkın bu sınırlandırılamayan forum internum a girdiğini, hangi düşüncelerin din ya da inanç olarak kabul edilebileceğini ve hangi davranış ya da sözlerin bu özgürlüğe müdahale ettiğini belirlemede kaçınılmaz olarak kendi takdir yetkisinden yararlanacaktır. Fakat burada kesin olan şey ulusal takdir marjının yerinin olmayışıdır. Bu içsel alana müdahaleler Strasbourg organlarının kararlarına, devlet tarafından uygulanan ve bireyin düşünce yapısını değiştirmeyi amaçlayan sistematik telkinler (indoktrünasyon) olarak yansımakta ve bireylerin bu tür faaliyetlerden kurtulması amaçlanmaktadır. Aslında Sözleşme, devletleri objektif bilgi verilmek şartıyla dolaylı ya da doğrudan bilgi ya da öğretim yoluyla dini ya da felsefi fikir vermekten alıkoymamakta, hatta bütün eğitim sisteminin işlevsiz hale gelebileceği ihtimaliyle anne ve babalara müfredattan zorunlu dini derslerin çıkarılmasını isteme hakkını vermemektedir. Çünkü okulda öğretilen dersin az ya da çok felsefi imalara sahip olup olmadığının belirlenmesinin zorluğu düşünüldüğünde devletin bir dersi ailenin talebiyle müfredattan çıkartması eğitim sistemi açısından sakıncalıdır. Fakat aşılmaması gereken sınır anne-babaların dini ve felsefi inançlarına müdahale anlamı taşıyan telkin amacıdır. 29 Mahkemenin Zengin/Türkiye kararından sistematik telkin için bir tanım çıkarabiliriz. Buna göre sistematik telkin, öğrencilerin sürekli ve amaçlı bir biçimde bir dini eyleme ka- 28 Berke Özenç, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İnanç Özgürlüğü, (İstanbul: Kitap Yayınevi, 2006), s Kjeldsen ve Diğerleri/Danimarka, p.53 ve Zengin/Türkiye, s

11 Zorunlu Din Dersi Konusunda AİHM in Yorumu ve Sorunun Bu Doğrultudaki Çözümü tılmaya ya da dini bir fikre sahip olmaya yönelik yönlendirmeye veya baskıya maruz kalmasıdır. 30 Dolayısıyla, Mahkeme kendi takdir yetkisini kullanarak oluşturduğu ilkeler ile sistematik telkini özerk bir kavram olarak yorumlamıştır. Tersinden düşünürsek sistematik telkinin olmadığı zorunlu din derslerinde dini bilgiler objektif bir biçimde Mahkemenin belirlediği ilkelere göre verilmektedir. Sistematik telkin ilkeleri ve zorunlu din derslerindeki sınırı onunla beraber var olduğundan, Ek Protokol deki Eğitim Hakkı ile beraber tekrar değerlendirilecektir. Sistematik telkinde olduğu gibi AİHM in 9. madde ve onun temel olduğu Ek Protokoldeki eğitim hakkı ile ilgili olarak içeriği ve sınırı belirlenmesi gereken kavramlar din ve inançtır. Mahkeme yine burada ulusal makamlardan ve değer sistemlerinden ayrı olarak kendi takdir yetkisini kullanacak ve özerk kavramı oluşturan ilkeleri belirleyecektir. Her ne kadar Sözleşmenin din ve inanç kavramlarını tanımlamadığı söylense de içeriğinin ve ilkelerinin belirlenmesi bize Mahkemenin özerk kavram olarak kullandığını söyleme şansı verir. Mahkeme birçok kararında Hıristiyanlık, Yahudilik, Müslümanlık ve Budizm gibi dinleri kabul ettiği gibi Yehova Şahitliği, Scientology Kilisesi gibi yeni dini oluşumları da tartışmasız kabul edip incelemiştir. 31 İlk kez olmasa da Folgero/Norveç kararında ise Mahkeme inancın ilkelerini belirlemiştir. Buna göre, İnanç kavramı, tek başına alındığında fikir ya da düşünce ile eşanlamlı değildir; belirli bir seviyede tutarlılık, ciddilik, bütünlük ve önemlilik içerir. Yani buradaki inanç 10. maddedeki özgürlüğü belirleyen ifade den daha geniştir. Yine pasifizm, ateizm ve vejetaryanizm gibi din dışı inançlar da 9. madde kapsamında değerlendirilmiştir. 32 Türk Hükümeti her ne kadar Aleviliğin öğretilmesi için daha çok bilgi gerektiren felsefi düşünceye yakın bir inanç olduğunu iddia etse de, Mahkeme Aleviliği bir inanç olarak tartışmasız kabul etmiştir. Buna göre, Aleviliğin Türk toplum ve tarihinden derin köklere uzanan bir dini inanış olduğu tartışma götürmezdir. Fakat okullarda öğretilen Sünni İslam dan farklı olduğu da bir gerçektir madde ile güvence altına alınmış inanç özgürlüğü hakkı devlete dinsel inançların ya da bu gibi inançları ifade etmek için kullanılan araçların meşru olup olmadığını belirlemede bir takdir yetkisi tanımaz. 34 Dolayısıyla, her türlü dini inanç Sözleşme tarafından korunmuştur, okullarda öğretilen ya da öğretilmek istenen inancın doğruluğu tartışılmazdır. Fakat bu, ulusal makamları bir 30 Zengin/Türkiye, s. 52 ve Özenç, Avrupa İnsan Hakları, s Folgero ve Diğerleri/Norveç, 15472/02, 2007, s Zengin/Türkiye, s Özenç, Avrupa İnsan Hakları, s

12 B. Erken dinsel inancın ülke çapında topluma zarar veren bir hareket veya zararlı bir örgütün düşüncesi olup olmadığını araştırma hakkından yoksun bırakmaz. 35 Fakat 9. madde bir din ve inancın motive ettiği veya etkilediği her türlü eylemi de kapsamaz. 36 İçsel alana müdahale durumlardan biri de din ya da inancın açıklanmaya zorlanmasıdır. Özellikle nüfusun ağırlıklı olarak bir dine mensup olduğu ülkelerde toplumun bu büyük bölümünden farklı bir inanca sahip olanlar baskı görme riskiyle karşı karşıyadırlar. Okullarda eğitim konusunda Mahkemenin 9. madde ile ilgili verdiği ilk karar karnede yer alan din/ahlak dersine ait hanenin boş bırakılması ile ilgilidir. Ateist olan başvurucu bu hanenin boş bırakılmasının ve yazılmasının dinini açıklamak zorunda kaldığı bir durum olduğunu iddia etmiştir. Dinsel inançların açıklanmaması ya da sessiz kalınmasının bu özgürlük kapsamında olduğunu tartışmalı bulan Mahkeme, bu olayın başvurucuya ayrımcılık etkisinin olmaması nedeniyle ihlal iddiasını kabul edilmez bulmuştur. 37 Din ya da dini inancın açıklanmaya zorlanması zorunlu din dersi konusundaki olaylar ve davalarda çokça karşılaşılan bir durumdur ve bu konudaki iddiaları Mahkeme ciddi bulup incelemiştir. Bu durum özellikle muafiyet sistemlerinden yararlanacak öğrencinin ya da anne-babasının muafiyet talep edebilmesi için kendi inancını açıklaması gerektiği anlarda görülür. Zengin/Türkiye kararında Mahkeme muafiyetten yararlanma hakkı tanınan Hıristiyan ya da Yahudilerin annebabalarının mensubu olduğu dinini açıklamalarının 9. madde ile ilgili sorunlar çıkabileceğini belirtmiştir. 38 Fakat bu muafiyetten yararlanacakların dinini açıklamadan nasıl belirleneceği de bir muammadır. Tüm Avrupa ülkelerinde tarihsel ve geleneksel olarak nüfusunun büyük kısmının inandığı dinlere ayrımcılık tanındığı bir gerçektir. Burada kritik sorun, devletin dinsel örgütlenmelere sağlayacağı özellikle maddi yardım ya da imtiyazların hangi aşamada inanç özgürlüğüne ya da ayrımcılık yasağına aykırılık oluşturacağı ve sonuçta bireyler üzerinde sistematik telkine dönüşeceğidir. Avrupa da devlet kiliselerinin birçok ülkede olduğu ve devletin bir dini resmi din olarak kabul ettiği düşünüldüğünde bunun bir ayrımcılık yasağı yaratmayacağı ortadadır. Din-devlet ilişkisinin ayrımcılık oluşturabileceği bir durum ise eğitim sistemlerinde zorunlu din dersi konusunda ortaya çıkmaktadır. Buna göre, bir din ya da mezhebin baskın olduğu ülkelerde bu inançların anlatılması ayrımcılık yasağına ve düşünce özgürlüğüne aykırı mıdır? Mahkeme kendi takdir yetkisini dar tutacak şekilde devletlerin eğitim sistemlerine ve ders içeriklerine karışma- 35 Ibid, s Şenay Karaduman/Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, 16278/90, Özenç, Avrupa İnsan Hakları, s Zengin/Türkiye, s

13 Zorunlu Din Dersi Konusunda AİHM in Yorumu ve Sorunun Bu Doğrultudaki Çözümü mış ve kural olarak bir derste o ülke dininin anlatılmasının Sözleşme tarafından yasaklanmadığı kanaatine varmıştır. 39 Fakat denildiği gibi aşılmaması gereken sınır, sistematik telkin ve objektif ders anlatımıdır. 9. maddede güvence altına alınan hakların bir dine mensup olmama veya kurallarına uymama hakkını da kapsadığı açıktır. Buscarini/San Marino davasında İncil üzerine yemin etmek zorunda bırakılan iki milletvekilinin durumunu görüşen Mahkeme bunun bir ihlal olduğu kararını vermiştir. 40 Zorunlu din derslerinde bir dinin ağrılıklı olarak anlatılması dışında derslerde dinin uygulama olarak gösterilmesi, din özgürlüğünün o dinin kurallarına uymamayı ve inançlarını kabul etmemeyi de içerdiğini düşünürsek bu durum özgürlük açısından sorunlar yaratabilir. Zengin/Türkiye davasında Mahkeme, ders içeriğini ve uygulamalarını ayrıntılı olarak incelemiş; öğrencilerin Kuran daki sureleri içtenlikle öğrenmeleri ve İslam ın gusül, abdest ve namaz gibi uygulamalarını yapmaları gerektiği sonucuna ulaşmıştır. Bu uygulamaların 9. maddedeki özgürlüğe aykırı olduğu emsal kararlarla karşılaştırılarak çıkarılabilir. Fakat Mahkeme bu uygulamaları ders içeriğinin demokrat ilkelere uygunluğuyla beraber incelediğinden ayrı bir inceleme konusu yapmış değildir. Buraya kadar Mahkemenin yorumu doğrultusunda 9. maddedeki özgürlük ihlallerini devletin hiçbir şey yapmama ya da müdahale etmememe yükümlülükleri üzerinden inceledik. Her ne kadar maddenin birinci fıkrasında özgürlükler pozitif olarak düzenlenmemişse de, Mahkeme ve Avrupa İnsan Hakları Komisyonu geliştirdiği içtihatlarla devlete pozitif yükümlülük yüklemiştir. Bu anlamda devletin bireylerin dinsel duygularının korunmasında sorumlulukları vardır. Konuya ilişkin ilk kararında Komisyon, inanç özgürlüğü kavramının belli bir din ya da mezhebin eleştiriden muaf tutulma hakkını içermediğini, buna karşın dine yönelik taciz ve tahriklerin devletin sorumluluğunu doğurabileceğini belirtmiştir. Eğer dini inanç ve saygının korunması için gerekli yasal düzenlemelerin yapılmasını pozitif yükümlülük olarak değerlendirirsek bu anlamda da devletin yükümlülüğü olduğu söylenebilir. Zorunlu din dersi konusunda Mahkeme öncelikli olarak eğitim hakkı ve forum internum olan içsel özgürlükler ihlallerini incelediğinden, bu özgürlüklerin sınırlandırılmasını doğrudan incelememiş, bu konuda karar alıp ihlal bulmamıştır. Fakat konunun içerdiği hakların incelenmesi ancak sınırlandırılmasının değerlendirilmesi ile mümkün olacaktır. Ayrıca, Mahkemenin 9. madde özgürlüklerinin sınırlandırılması ile ilgili açıkça karar değerlendirmesi yapması çok muhtemeldir. 9. maddedeki Düşünce, Din ve Vicdan Özgürlüğü nün ikinci 39 Folgero ve Diğerleri/Norveç, s Buscarini ve Diğerleri/San Marino, 24645/94, 1999, s

14 B. Erken kısmı sınırlandırılabilir olan din ve inancını açığa vurma özgürlüğünün kapsamını ve sınırlandırma rejimini düzenlemektedir. Buna göre Din veya inancı açıklama özgürlüğü, ancak kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlığın veya ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerle ve yasayla sınırlanabilir. 41 Dini inanç özgürlüğünün sınırlandırma gereğinin belirlenmesinde ve sınırının çizilmesinde iki kriter içtihatla oluşmuştur: hukukilik ve demokratik gereklilik. Mahkeme, Sözleşme ile korunan bir hakka müdahale edildiğini tespit ederse sonra bu müdahalenin hukuki bir dayanağının olup olmadığını inceleyecektir. Burada sözü edilen hukuk, taraf devletlerin iç hukukudur; devlet iç hukukuna aykırı olan bir müdahale Sözleşmeye de aykırı olacaktır. Dolayısıyla, her ne kadar Sözleşme sınırlandırma nedenlerinin kapsamını belirtse de, devletler sınırlama nedenlerinin gerçekleşip gerçekleşmediğinde ve sınırlamayı nasıl yapacağını belirlemede takdir yetkisine sahiptir. Bu ulusal takdir marjı, Mahkeme kararlarına bakılmaksızın uluslararası hukuk ilkelerinden ve Sözleşmenin bahsedilen maddesinden çıkarılabilir. Genel bir çerçevede, Mahkemenin buradaki takdir yetkisi ise hakların korunmasındaki ikincil görev olarak sınırlamanın Sözleşmeye uygunluğunun denetimidir. 42 Zorunlu din dersi konusunda Mahkemenin hukukiliğe verdiği önem ve ulusal takdir yetkisinin genişliği kendini kararlarda göstermektedir. Folgero / Norveç ve Zengin / Türkiye kararlarında Mahkeme adeta bir idare mahkemesi gibi devletlerin anayasalarından kanun önerilerine kadar konuyla ilgili bütün hukuki düzenlemelerini incelemiştir. Konuyla ilgili kararlarda Mahkeme sadece hukuki düzenlemelerinin varlığına değil aynı zaman da neredeyse doğruluğuna da hükmetmiştir, sorun daha çok uygulamalardan kaynaklanmıştır. Kararlarda da öngörüldüğü gibi, özgürlüklere yapılan müdahalenin meşru sayılabilmesi için en önemli nokta, müdahale teşkil eden tedbirin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığının saptanmasıdır. 43 Sınırlama sebepleri bakımından taraf devletlere her hangi bir takdir yetkisi tanınmasa da bu sebeplerin oluşup oluşmadığını tespit etme yetkisi tamamen taraf devletlerin yetkisindedir. Bu yönüyle takdir yetkisinin en geniş olduğu alan, müdahale amacının meşruluğu ve gerekliğidir. Mahkeme demokratik toplumun gerekleri konusunda ulusal makamlara geniş bir alan bırakırken Sözleşmedeki özellikle dini özgür- 41 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, 9/2. madde, (Erişim Tarihi: 1 Kasım 2011) 42 Ali Rıza Çoban, Strasbourg da Herküllere İhtiyacımız Var mı?, Kerem Altıparmak (ed.), 50. Yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Başarı mı Hayal Kırıklığı mı? (Ankara: Ankara Barosu Yayınları, 2009), s Eren, Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında, s

15 Zorunlu Din Dersi Konusunda AİHM in Yorumu ve Sorunun Bu Doğrultudaki Çözümü lükleri sınırlandırıcı bir şekilde değerlendirmiştir. Dini özgürlüklerle ilgili özellikle başörtüsü ve ordudan atılma konularında Türkiye aleyhine başvurular sonucunda AİHM ve Komisyon neredeyse her kararında dini özgürlüklerin sınırlandırılmasını meşru saymış ve Türk makamlarıyla görüş birliği içerisine girmiştir. 44 Karaduman kararında Komisyon, kamusal alanda her zaman inancın emrettiği uygulamaların demokratik bir toplumun gerekleriyle örtüşmediğini belirtmiştir. 45 Zorunlu din dersi konusunda demokratik toplumun ve meşru amaçların gerekliliğin belirlenmesi son derece zordur. Çünkü bir ülkenin tarihsel çevresinde gelişen dini ve ahlaki değerlerin Avrupa nın tamamında üzerinde anlaşılabilecek bir şekilde olmadığı açıktır. Zaten, eğitim müfredatını ve dini ders içeriğini belirlemede geniş takdir yetkisine sahip bir devlet bunları sınırlama meşruiyetinde ve gerekliliğinde neden bulmak için zorlanmayacaktır. Buna karşın, Türkiye İsveç ile birlikte din özgürlüğünün sınırlandırılmasına yönelik değişiklik önerisi vermiştir. Sözleşmede geçen özgürlüğün sınırlama sebeplerinin dini kuruluşlara ya da belli dini gruplara ilişkin sınırlamaları kaldırmayacağının hüküm altına alınması önerilmiştir. Türkiye temsilcisi bu önerisini Türkiye de tarikatların reform ve modernleşmeye engel oldukları için kaldırılmaları gerektiği ile açıklamıştır. 46 Fakat bu önerilerin aslında hiçbir gereği yoktur, çünkü yukarıda açıklandığı gibi, sınırlandırma sebepleri genel kavramlarla ifade edilmekte olup her üye ülke kendi şartlarına göre sebeplerin oluşumunu değerlendirme marjına sahiptir. AİHS DE EĞİTİM HAKKI VE İLKELER Zorunlu din dersi kapsamındaki özgürlükler temelini 9. maddedeki dini inanç özgürlüğünden almaktadır. Fakat burada Sözleşmeye göre dini eğitimin ilkeleri ve devletin yükümlülükleri net değildir. Dini inanç özgürlüğünün sınırını belirtecek şekilde bu alandaki boşluğu Ek Protokol ün 2. maddesinde düzenlenen Eğitim Hakkı doldurmuştur. Buna göre, Hiç kimse eğitim hakkından yoksun bırakılamaz. Devlet, eğitim ve öğretim alanında yükleneceği görevlerin yerine getirilmesinde, ana ve babanın bu eğitim ve öğretimin kendi dini ve felsefi inançlarına göre yapılmasını sağlama haklarına saygı gösterir. 47 Mahkemeye göre bu iki cümle birlikte okunmalı ve Sözleşmenin 9. maddesi ışığında değerlendirilmelidir Ibid 45 Karaduman/Türkiye, Carolyn Evans, Freedom of Religion Under the European Convention on Human Rights, (Oxford: Oxford University Press, 2001), s Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Ek protokol 2. madde, 48 Kjeldsen ve Diğerleri/Danimarka, s

16 B. Erken Zorunlu din dersinin eğitim sistemi içerisinde verilmesinde taraf devletler, sınırlandırma rejimi hariç dini inanç özgürlüğünün yorumlanmasından daha geniş ulusal takdir marjına sahiptir. Zaten Sözleşmeye taraf olan tüm ülkeler açısından, özgürlüklere müdahale olmadan devletin ders koymada, müfredat veya ders içeriği belirlemede ve eğitim sisteminin dinle olan ilişkisini kurmada Sözleşmenin, müdahale etme yetkisi olduğu şeklinde yorumlanması Sözleşme ilkelerinden olan devletlerin egemenlik yetkisine ters düşer. Mahkeme Kjeldsen ve diğerleri/danimarka davasında açıkça müfredatın planlanması ve saptanmasının devletlerin yetkisinde olduğunu belirtmiştir. 49 Fakat ülkelerin bu yetkisi mutlak değildir; Sözleşmenin 9. maddesine ve yukarıda belirtilen Ek Protokol deki ilke ve sınırlamalara uygun olmak durumundadır. Bu ulusal takdir yetkisini ve Sözleşmenin sınırlarını göstermesi açısından Zengin/Türkiye kararında başvurucunun Aleviliğin ders müfredatında yeterince yer almadığı iddiası üzerine Mahkemenin söylemi önemlidir. Mahkemenin bir davada kabul ettiği şekilde, düzenleme yapma yetkisi devletçe kullanılır. Hükümet (Türk) eğitimin, dini ve ahlaki öğretimin, ihlalleri önlemek için devletin gözetim altında yapıldığını iddia etmiştir. Devlet bu alanda takdir yetkisini kullanmış ilgili dersin ilkelerini belirlemiştir. 50 Belirttiğimiz gibi, Mahkeme içtihadına göre P1-2. Maddesi, devletleri eğitimöğretim yoluyla doğrudan ya da dolaylı felsefi ya da dini bilgi verilmesinden yasaklamaz. Aynı zamanda bu madde dini dersler ile diğer dersler arasında bir ayırım yapmaz. Din dersinin sahip olması gereken ve Mahkemenin öncelikle inceleyeceği demokratik ilke: P1-2. Maddesine uygunluğuyla ilgili olarak dersin objektif, eleştirel ve çoğulcu bir şekilde anlatımıdır. 51 Eğitimde çoğulculuk Sözleşme tarafından benimsenen demokratik toplum amacına hizmet eder. Mahkemenin burada dersin bu kriterlere göre yapılıp yapılmadığını belirlemede geniş bir takdir yetkisine sahip olduğu açıktır. Zorunlu din dersinin Sözleşme kriterlerine uygunluğunda Norveç, Türkiye ve Danimarka örnekleri önemlidir. Hıristiyanlığın, daha doğrusu Evangel Luther Dini nin resmi din olduğu Norveç te, zorunlu din dersi olan Hıristiyanlık Din ve Felsefe (KRL) dersi, adından anlaşılacağı gibi Hıristiyanlığı diğer dinlerle karşılaştırarak belirtilen din/mezhep doğrultusunda dersin merkezine koymuştur. KRL ders yönetmeliğini kelimesi kelimesine inceleyen Mahkeme, dersin amaçlarıyla ilgili Hıristiyanlık ile diğer dinler arasında ayırım olduğunu, öğrencilere İs- 49 Kjeldsen ve Diğerleri/Danimarka, s Zengin/Türkiye, s Kjeldsen ve Diğerleri/Danimarka, s. 53 ve Zengin/Türkiye, s

17 Zorunlu Din Dersi Konusunda AİHM in Yorumu ve Sorunun Bu Doğrultudaki Çözümü lam ve Musevilik gibi dinlerin temel özelliklerinin öğretilmesi yerine, Hıristiyanlığın dersin merkezine oturtturulduğunu ve dolayısıyla dinler arasındaki dengenin gözetilmediğini belirtmiştir. 52 Her zorunlu eğitimin Sözleşmeye aykırılık oluşturmadığının en güzel kanıtı ve aynı zamanda ders ilkelerinin ilk oluştuğu dava Danimarka Cinsel Eğitim Davasıdır. Söz konusu davada Mahkeme, taraf devletin konunun uzmanlarıyla birlikte hazırladığı dersin bu bilgilerin edinilebilecek yerlerden daha doğru, açık, nesnel ve bilimsel nitelikte bilgiler içerdiğini belirlemiştir. Ayrıca, bu bilimsel nitelikli ders, çocuklara belirli bir cinsel davranış biçimini benimsetmeye yönelik telkin amacı da gütmemektedir. Sonuç olarak, Mahkeme bu dersin P1-2. maddesindeki ilkeleri ihlal etmediği kararına varmıştır. 53 Benzer bir şekilde, din dersinden muaf tutulan öğrenci velisinin başvurusuyla ilgili Angeleni / İsveç davasında, Hıristiyanlığın dini telkine neden olacak yoğunlukta olmadığına göre, din hakkında bilgi sağlamasını amaçlayan dersin herkes için zorunlu olmasının meşru olduğuna karar verilmiştir. 54 Türkiye de ise din dersi olan Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi dersi ilk ve orta öğretim kurumları için zorunludur. Laikliğin anayasal bir prensip olduğu Türkiye de, zorunlu din dersi hukuken laiklik prensibine uyularak verilmekte ve müfredatı dini kurumlarca değil Milli Eğitim Bakanlığı tarafından onaylanmaktadır. Ayrıca ders müfredatı ve yönetmelikteki amaçları bu kurallara uygundur. Dersle ilgili bu Türk mevzuatını, Leyla Şahin kararında olduğu gibi takdir eden Mahkemenin, dini terimlerin manalarını dahi karşılaştırarak, ders içeriğinin demokratik ilkelere uygunluğu konusunda ciddi şüpheleri olacaktır. Öncelikle, ders öğretiminde kullanılan kavramlar İslamiyet dinine ayrıcalık tanındığının ve doğru bir din olarak öğretildiğinin işaretleridir. İkincisi, uygulamada diğer dinlere ait yeterli bilgi verilmektense Kuran a ve Peygamber e ait okumalar doğrulayıcı ve inandırıcı bir şekilde öğretilmektedir. İlkokul ve ortaokul ders içeriklerini inceleyen Mahkeme bu bulgusunu ispatlayacak sonuçlar elde etmiştir. Bir ülkenin hâkim dinin zorunlu derste anlatılmasını kural olarak Sözleşmeye aykırı bulmayan Mahkeme, burada İslamiyet anlatımının bu sınırlar içinde kalıp kalmadığına başvurucunun iddia merkezini oluşturan Alevilik incelemesi ile karar vermiştir. Aleviliği Sözleşmenin 9. maddesindeki ve P1-2. maddesindeki dini inanç kapsamında değerlendiren Mahkeme, İslamiyetin de Sünni anlayış merkezinde anlatıldığını ve Alevilik ile ilgi yeterli bilginin bulunmadığını belirtmiştir Folgero ve Diğerleri/Norveç, s Kjeldsen ve Diğerleri/Danimarka, s Evans, Freedom of Religion, s Zengin/Türkiye, s

18 B. Erken Mahkemenin zorunlu din dersinin Sözleşmeye uygunluğunda inceleyeceği bir başka ilke, dersin sistematik telkin amacı gütmeyecek şekilde ana-babanın dini ve felsefi fikirlerine saygı göstermesidir. Anne-Baba doğal olarak çocuklarına eğitim-öğretim verme hakkına sahiptir ve bundan ilk olarak sorumludur. Bu yüzden, devletten onların dini veya felsefi inançlarına saygı göstermesini isteyebilir. Küçük yaştaki bir çocuğu kendi inançları doğrultusunda yönlendirmenin insan hak ve özgürlük kuramına aykırı olma durumunu tartışmayan Mahkeme, bu yönlendirmenin devlete değil, anne-babaya ait olduğunu belirtmiştir. Ders içeriğinin belirlenmesindeki aşılmaması gereken ilke, yani ulusal takdir yetkisinin bittiği yer burasıdır. P1-2 de belirtilen saygı kavramı kabulden ve dikkate almadan daha geniştir. Aynı zamanda, devlet tarafından üstlenilen tüm görevlerin icra edilmesini kapsamaktadır. Buna göre, kavram, negatif manasına ek olarak devlete pozitif yükümlülük de yüklemektedir. 56 Mahkeme, Folgero/Norveç davasında bu saygı ilkesinin denetimini muafiyet sistemi üzerinden yapmıştır. Buna göre, Norveç teki kısmı muafiyet sistemi ebeveyni yeterince bilgilendirmediği için ana-baba saygısı ilkesine ters düşecek şekildedir. 57 Mahkemenin Zengin/Türkiye davasıyla ilgili olarak yaptığı incelemede, ders içeriğinin sistematik telkine yönelik özellikler içermesi nedeniyle oluşan ana-baba saygısı ilkesine aykırılığa ek olarak, Norveç e benzer şekilde muafiyet sisteminin sorun oluşturduğu ama Norveç ten daha vahim olarak bu muafiyet sisteminin inanç açıklama özgürlüğüne aykırı olarak ana-babaları hangi din ya da mezhep mensubu olduğunu açıklamaya zorladığını ortaya çıkmıştır. Anne-baba inançlarına saygı ve çoğulcu demokratik ilkelere uygunluk prensiplerine sahip olarak, zorunlu din dersinin Sözleşmeye uygunluğunda belirleyici bir role sahip etken de muafiyet sistemleridir. Aslında zorunlu din derslerine muafiyet getirilmesi bir anlamda devletlerin, din derslerinin her inanca sahip kişilere göre uygun olmadığının yani çoğulcu, demokratik ilkeye göre anlatılmadığının kabulüdür. Mahkeme, buna benzer düşüncesini Zengin/Türkiye davasında belirtmiştir. Din dersinin zorunlu olduğu Türk Anayasasında belirtilmesine rağmen, Eğitim Yüksek Kurulunca 1990 da alınan karara göre, Hıristiyan ya da Yahudi Türk öğrencilere bu dine mensubiyetlerini onaylamaları şartıyla muafiyet tanınmıştır. Bunun tartışmaya açık olduğunu belirten Mahkeme şu çelişkiye vurgu yapmıştır: Eğer din müfredatı ve ders kitapları farklı dinsel kültürlerin eğitimini vermeyi amaçlıyorsa neden yalnızca Müslüman öğrenciler için zorunludur? Yok, eğer ders sadece İslam dinini öğretmek için konulmuşsa, bu sadece bu dine has bir ders demektir ve hem çocukların hem de anne babaların din özgür- 56 Zengin/Türkiye, s Folgero ve Diğerleri/Norveç, s

19 Zorunlu Din Dersi Konusunda AİHM in Yorumu ve Sorunun Bu Doğrultudaki Çözümü lükleri açısından zorunlu olmamalıdır. Ayrıca, anlaşıldığı gibi, anne babalar muafiyet için çocuklarının Hıristiyan ya da Yahudi dinine mensubu olduklarını okul yönetimine bildirmelidirler. Mahkeme, bunu sadece anne babaların inançlarına saygı açısından değil, aynı zamanda Türk Anayasasında bildirilen düşünceyi açıklamaya zorlamama ilkesi açısından da sakıncalı bulmuştur. Fakat bunu sadece tartışmalı ve belirtilen ilke ve anayasa maddesine aykırı bulan Mahkeme, asıl eğitim hakkı ihlalini muafiyet sisteminin uygunsuzluğu ve anne babaya gerekli korumayı sağlamayışı dolayısıyla bulmuştur. Ayrıca, başvurucunun Alevilik ile ilgisini düşünerek, Mahkeme çocuklarının Sünni İslam dan farklı bir dini inanışa sahip olan anne babalar için uygun bir çözümün olmadığını ve muafiyet prosedürünün dini inançları ortaya çıkaracak şekilde hem çocuk hem de anne ve babaya ağır bir yük yüklediğini belirtmiştir. 58 Türkiye de zorunlu din dersinden muafiyeti kapsam açısından Sözleşme ilkelerine aykırı bulan Mahkeme, Norveç te ise kısmı muafiyet sistemini ayrıntılı bir incelemesinden sonra, tek başına tam muafiyet getirilmemesini P1-2 deki eğitim hakkına aykırı bulmuştur. Norveç te KRL dersi için muafiyet talep edenlere müfredat dâhilinde farklılaştırılmış eğitim uygulanmaktadır. Bu kısmi muafiyet sistemine göre, öğrenciler kendi dini inançlarına uygun olarak müfredat içindeki aynı alanlarda farklı metotlarla bu bilgileri öğrenebilecek ve dersin bazı uygulamalarından muaf olabilecek, fakat dersin temel bilgilerinden muaf olamayacaklardır. Mahkeme, bu sistemin Sözleşme açısından uygunsuzluğunu 3 nedene dayandırmıştır. Birincisi, anne ve babaların kısmı muafiyet düzenlemeleri hakkında yeterince bilgilendirilmemesi nedeniyle hangi ders planı ve uygulamalarının kendi inançlarına uygun olduğunu bilme imkânları yoktur. İkincisi, muafiyet talebi detaylı dini ve felsefi fikirlerin açıkça belirtilmesini içerdiğinden, 8. maddedeki aile hayatının gizliliği ve 9. maddedeki düşünce özgürlüğüne aykırı olabilir. Son olarak, kısmı muafiyetin içeriği yetersizdir; kişiyi inanmadığı dini uygulamaları yapmasından ayrı tutmamıştır. 59 Nihayetinde, bu nedenlerle her iki ülkenin de eğitim hakkını ihlal ettikleri kararı verilmiştir. Sözleşmenin P1-2. maddesinin ilk fıkrasında yoksun bırakılamaz şeklinde negatif bir ifadeye sahip olduğu görülmektedir. Bu, devletlere pozitif bir yükümlülük yüklemediği anlamına gelir. Fakat madde ikinci cümle ile birlikte değerlendirildiğinde taraf devletlere pozitif yükümlülük de getirildiği anlaşılmaktadır. Saygı gösterme işi çok geniş anlamda değerlendirilmelidir. Eğitim programlarında ana babanın dini ve felsefi inançlarına saygılı olma yükümlülüğü sadece dersin içeriği ve yöntemleri ile ilgili değil eğitim sisteminin, hatta devletin 58 Zengin/Türkiye, s Folgero ve Diğerleri/Norveç, s

20 B. Erken tüm işlevleriyle ilgilidir. 60 Mahkeme, bu yükümlülüğün amacını Sözleşmede belirtildiği üzere demokratik toplumun korunması için önemli olan eğitimde çoğulculuk imkânının sağlanması olarak açıklamaktadır. Bu amacın modern devlet gücü dikkate alındığında devlet eğitimiyle sağlanması gerekir. Yükümlülük ile ilgili oluşturulan bir başka içtihat ise yükümlülüğün devlet-özel ayırımı olmaksızın tüm okullar için geçerli olduğudur. 61 Ayrıca, maddede korunması gereken eğitim hakkından bahsedilmektir. AİHM içtihadına göre, eğitim hakkı kapsamında korunan, belli bir zamanda mevcut olan eğitim imkânlarından yani hâlihazırdaki eğitim kurumlarından faydalanma hakkıdır. Taraf devletlere düşen bu hakkın korunması için gerekli düzenlemeleri yapmaktır. Bu düzenlemeleri yapmak her ülkenin takdir yetkisinde olmasına rağmen düzenlemeler Sözleşmeye aykırı olmamalı ve eğitim hakkının düzenlediği alan dışına çıkmamalıdır. Sözleşmedeki Eğitim Hakkı, taraf devletlere eğitim kurumları açma veya eğitim kurumlarına maddi destek sağlama yükümlülüğü getirmemektedir. Bu, açıkça Belçika Dil Davası kararında görülebilir. 62 Sonuçta, devletin eğitim hakkının kullanılması için düzenleme yapma ve ortam sağlama yükümlülüğü içerisinde, dersin objektif bir şekilde demokratik ilkelere uygun olarak anlatılması, muafiyet sisteminin ve ders içeriğinin ana-baba inançlarına saygı gösterilmesi gibi negatif yükümlülükleri vardır. Fakat devletin öğrencilerin değişik inançlarına göre yeni müfredat hazırlaması, kaynak sağlaması, öğretmen getirmesi veya sınıf oluşturması gibi pozitif yükümlülüklerin olduğu söylenemez. Önemli olan var olan eğitimin, Sözleşmeye uygunluğu ve eğitim imkânlarından yararlanmada dini inanç ayrımcılığının yapılmamasıdır. TÜRKİYE İÇİN BİR DEĞERLENDİRME: ZORUNLU DİN DERSİ, YÜKÜMLÜLÜK VE ULUSAL TAKDİR YETKİSİ Türkiye de cumhuriyetin ilk yıllarında okul müfredatlarında bulunan din dersleri, laikliğin Anayasanın esası olarak belirlenmesinden sonra kademeli olarak müfredatlardan çıkarılmıştır. Din ve vicdan hürriyeti anayasanın teminatı altında iken Türkiye de yaşayan azınlıklar Lozan Antlaşması na bağlı olarak kendi din eğitimlerini hür bir şekilde sürdürmüşlerdir. Toplumda dinin öğretilmesinin gerekliliği ve devlet kontrolü altında öğretilmesinin zorunluluğu din dersini 50 li yıllarda yeniden gündeme getirmiştir. Fakat okullarda salt İslam öğretisinin laiklik ilkesiyle bağdaşmaması din derslerinin merkezi bir şekilde resmi eğitimde verilmesini engellemiştir yılından itibaren din dersleri isteğe bağlı olarak ilk ve orta öğretimde yerini almıştır Anayasası nın kabulü ile Din Kültürü ve 60 Campell ve Cosans/Birleşik Krallık, 7511/76, 1982, s Kjeldsen ve Diğerleri/Danimarka, s Belçika Dil Davası 42