Esas Sayısı : 2009/1 (Değişik İşler) Karar Sayısı : 2009/1 Karar Günü : KARAR

Transkript

1 Esas Sayısı : 2009/1 (Değişik İşler) Karar Sayısı : 2009/1 Karar Günü : KARAR İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının günlü, 2008/1756 sayılı yazılarında; Ergenekon Terör Örgütüne yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturma çerçevesinde yapılan iletişimin mahkeme kararıyla dinlenilmesi çalışmaları sırasında, Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT ün eşi Ferda PAKSÜT ün Anayasa Mahkemesinde görülmekte olan Adalet ve Kalkınma Partisinin kapatılma davası sürecinde terör örgütü üyesi olma şüphesiyle haklarında işlem yürütülenlerle telefon görüşmeleri yaptığının tespit edildiği, sözkonusu telefon dinlemelerinde Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT ün eşinin kullanımındaki telefon ile telefon görüşmelerinin çeşitli aşamalarında telefonu eşi Ferda PAKSÜT ten alıp aynı kişilerle görüşmeye devam ettiğinin tespit edildiği ifade edilmiştir. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen günlü, 2009/188 sayılı iddianamede de Anayasa Mahkemesi Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT ün eşi Ferda PAKSÜT ün özellikle bazı Anayasa Mahkemesi üyelerinin şahsı, aileleri ve yaşam tarzları hakkında gerçek dışı bilgileri aktarıp, bu hususlarda yazılı ve görsel medyada haber yapılması için adı geçene baskı yaptığı, böylece yargılama sürecini etkilemeye çalıştığı, Anayasa Mahkemesinin gündeminde bulunan AKP nin kapatılması davasındaki gizli bilgileri şüphelilere verdiği, yine toplumda kargaşaya neden olmak amacıyla gerçekte olmayan bilgileri basına sızdırdığı, böylece örgütün amaçlarının gerçekleşmesine bilerek ve isteyerek yardım ettiği iddia edilmiştir sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun un 55. ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü nün 24. maddeleri gereğince Başkanlığın günlü, C01.BŞK sayılı yazısı ile görevlendirilen nin yaptığı ön inceleme raporu ile ekleri okunup incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü; 1. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca Anayasa Mahkemesi ne gönderilen dosya içinde Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT e ait telefon konuşmalarına ilişkin ses kayıtları ve tutanaklardan, 2949 sayılı Yasa nın 42. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi müzakereleri ile ilgili gizli kalması gereken bilgileri Osman Alifeyyaz

2 2 Esas Sayısı : 2009/1 (Değişik İşler) Karar Sayısı : 2009/1 PAKSÜT ün bazı basın mensuplarıyla paylaştığı anlaşılmış olmakla birlikte sözkonusu delillerin adı geçen yönünden 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu nun 135. ve 138. maddelerine uygun nitelikte görülmemesi nedeniyle Osman Alifeyyaz PAKSÜT hakkında soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına, Serruh KALELİ nin karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 2. Kararın Anayasa Mahkemesi Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT e tebliğine, OYBİRLİĞİYLE, gününde karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Sacit ADALI Fulya KANTARCIOĞLU Ahmet AKYALÇIN Mehmet ERTEN Mustafa YILDIRIM A. Necmi ÖZLER Serdar ÖZGÜLDÜR Şevket APALAK Serruh KALELİ Zehra Ayla PERKTAŞ

3 3 Esas Sayısı : 2009/1 (Değişik İşler) Karar Sayısı : 2009/1 KARŞIOY YAZISI İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı nın tarihinde Mahkememize gönderdiği yazının, Ergenekon Terör Örgütü ne karşı yürütülen kovuşturma ve soruşturma çerçevesinde yapılan iletişimin dinlenmesi çalışmaları sırasında hakkında dinlenme kararı verilen Ferda PAKSÜT ün örgüt üyesi şüphelisi kişiler ile yaptığı telefon görüşmelerinde, kullanımındaki telefonuna Anayasa Mahkemesi Başkanvekili Osman PAKSÜT ünde katıldığı ve bu konuşmalarında elde edilen delil nitelikli bilgilerin değerlendirilmesi için Mahkememiz bilgisine gönderildiği anlaşılmaktadır ila tarihleri arasında hedef şahıs Ferda PAKSÜT ün ilgili telefon dinleme kayıtlarından; tarihinde Turhan ÇÖMEZ in, Osman PAKSÜT ile, tarihinde Osman PAKSÜT ün Turhan ÇÖMEZ ile, tarihinde Osman PAKSÜT ün Ersin BAL ile, tarihinde Osman PAKSÜT ün Ali ile, tarihinde Osman PAKSÜT ün Mesut ile, görüşmeler yaptığı anlaşılmaktadır. Yukarıda, 3 no lu konuşmada Adalet ve Kalkınma Partisi kapatma davasının görüşme sürecinde o gün Heyette yapılan konuşmalar yanında bir üyenin oyunun renginin tahminin dışında farklı olacağını söylediği, 4 no lu görüşmede kapatma davasında kullandıkları oy yönünde netice çıkmaması üzerine bu sonucun baskı, tehdit, santaj, menfaat vaadleri ve rüşvet ile yapıldığını ifade ettiği, 5 no lu telefon konuşması ile de Radikal Gazetesi nden Mesut adlı şahsa Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı nın Mahkememizde günü yaptığı davalı Parti savunması sonrası son iddia ve diyecekleri konusunda yaptığı açıklamaların nelerden ibaret olduğu ve parti kapatma davası hakkında kullanacağı oyunu da belirten 10 dakikalık bir görüşme ile 2949 sayılı Yasa nın 42. maddesi gereği gizli sayılan dosya bilgileri ve görüşme mealini ilettiği ve karar hakkında ihsası rey de bulunduğu konusunda bir duraksama yoktur. Dinlemeye takılan görüşmelerin içerikleri incelendiğinde ilk üç sıradakinin örgüt üyesi şüphelisi şahıslara ve bir basın mensubuna parti kapatma davası sürecine ait

4 4 ve de toplumda karışıklık yaratma niyetli bilgi sızdırdığı, dördüncü telefon konuşmasının kapatma davasının neticesine ilişkin olup, bu sonucun oluşmasında etken olduğunu düşündüğü bazı ithamlarla ilişkilendirildiği beyanının şahıs yönünden öznesinin bulunmadığı ancak tarihli son görüşmesinde ise doğrudan görülmekte bulunan bir dava ile ilgili bilgileri aktarıp meslek etiği ve yasal sorumluluk dışında görevini kötüye kullandığı şüphesi uyandıran eylem ifa ettiği açıktır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı da Mahkememizde görülmekte bulunan bir dava sürecine ait bilgilerin yasal bir şekilde dinlenen telefon konuşmalarında yer alması ve bu bilgilerinde hedef şahsın dinlenen telefonunu dinleme esnasında elinden alıp kullanan şahsın kimliği ve statüsünün Anayasa Mahkemesi Başkanvekili olduğunun tespiti üzerine, eylemin nitelemesinin Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü nün 24. maddesi gereği Mahkeme ye ait olması nedeniyle başkaca bir dinleme veya soruşturma yapmaksızın tarihinde yetkili olduğunu düşündüğü Anayasa Mahkemesi Başkanlığı na yollamıştır. Mahkeme önüne gelen bu bilgi karşısında 2949 sayılı Yasa nın 55. maddesi gereği soruşturma açılması kararı öncesinde bir üyeye de ön incele yaptırabilir. hükmünce bir inceleme yaptırarak durumu tespit ile bir rapor haline getirtmiştir. Bu aşamada soruşturma açılması keyfiyeti yasaca mahkememiz kararına bağlıdır. Nitekim tarihinde yapılan toplantıda eylemlerin varlığının gerçekliği ve disiplin hukuku adına da yasal mevzuat boşluğu karşısında duyulan üzüntü ile yetinilen ve ancak elde edilen delilin hukuka aykırı olduğu nitelemesi ile soruşturma açılmamasına oyçokluğu ile karar verilmiştir. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı nın elde ettiği Osman PAKSÜT e ait olduğu iddia edilen bulgu, her ne kadar katalog suç kapsamında mütalaa edilmiş ise de görevin kötüye kullanıldığı suçunun işlendiği konusunda yüksek şüpheye de mucip bir bilgidir. Bilginin elde ediliş biçimi evleviyeti itibari ile hukuka aykırı değil, yasal bir telefon dinlemesi sırasında karşılaşılan bir konuşma olması nedeniyle hukuka uygun elde edilmiştir. Mesele bulguya delil niteliği verilip verilemeyeceğine ilişkin tartışmadadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nin her olayın kendi içinde değerlendirilmesi gerektiği, Mahkemelerin hukuka aykırı delillerin uygulamada kullanılma yasağına karar veremeyeceği kabulü de dikkate alındığında; telefon dinlemelerinin değerlendirilmesi ve

5 5 delil kıymetleri hakkında, somut olaya doktrin, mevzuat ve uygulama açısından kısaca bakar isek, Telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin dinlenmesi sırasında yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturma ile ilgisi olmayan ve ancak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu nun 135. maddesinin (6) numaralı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesi uyandırabilecek bir delil elde edildiğin de bunun muhafaza edilmesi gerektiği ve durumun Cumhuriyet Savcılığı na iletilmesi gerektiği hükmü, somut olayda şüphelinin Anayasa Mahkemesi Başkanvekili olması karşısında, uygulamaya yol gösterecek açık düzenleme bulunmaması da dikkate alınarak, bu kabil bir delilin elde edildiği ve de Ceza Muhakemesi Kanunu nun 206. maddesinde sayılan reddedilecek delillerden de olmadığından ve Ceza Muhakemesi Kanunu nda gerçeğe ulaşmak bakımından delillerin serbestliği ilkesi benimsendiği ve savcı tarafından suçun varlığı ve sanığın sorumluluğunun her türlü delil ile saptanabileceği de kabul edildiğinden, şüphelinin kimliği ve hakkındaki soruşturma ve yargılama yetkisinin Anayasa Mahkemesi nde olması sebebiyle delile ilişkin bilgi ve belgenin başkaca bir işlem ya da hakkında hedef şahıs sıfatı ile bir dinleme kararı aldırmadan, Mahkememize gönderilmesinde mevcut yazılı mevzuata ve hukuka aykırı bir durum bulunmamaktadır. Şüpheli hakkındaki delil muhtemel bir soruşturma ya da kovuşturmanın başlangıç delili yani suçun ihbarını oluşturan bulgu delili dir. Şüpheli Anayasa Mahkemesi si olmasa idi hakkında Ceza Muhakemesi Kanunu 138/2. madde kapsamında Cumhuriyet Savcısına bildirilecek, bunu olaydaki gibi, bilen, öğrenen Cumhuriyet Savcısının kendisi ise doğrudan hedef şahıs hakkında yazılı mevzuata uygunluğu doğrultusunda dinleme kararı talebinde bulunup, suçun soruşturmasına bizzat geçecek ve neticesinde bir karar verecek idi. Halbuki burada şüphelinin statüsünden ileri gelen sonuç karşısında bilgi ve bulguların Mahkememize gönderilmesi, mahkemede şüpheli hakkındaki önündeki mevzuatı uygulamak zorunluluğu nedeniyle önce ön inceleme yaptırmış, doğrudan soruşturmaya geçmemiştir. Sevk yazısına göre İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı nın Ceza Muhakemesi Kanunu nun 135/6 fıkrası kapsamında mütalaa edip soruşturulması için gönderdiği Anayasa Mahkemesi, dosyayı soruşturmaya götürmeden önce yaptığı tespit Cumhuriyet Savcılığı nın gönderdiği bilgilerin bir kez daha tekrarından ibaret olan bant kaydı bilgilerinin tespiti ile, soruşturma açıp açmama toplantısı ile delilin hukuki niteliğinin tespitine ilişkindir.

6 6 Mahkememiz, Savcılığın ihbar ettiği delillerin Ceza Muhakemesi Kanunu nun 135/6 fıkrası kapsamında olmadığı, bu nedenle tesadüfen elde edilen bu delillerin kanıt niteliği taşımadığı nitelemesi yaparak aslında ihbar delilinin, Ceza Muhakemesi Kanunu nun 135/6 fıkrası kapsamında olup olmadığının belirlenmesine yarayacak suç hakkında makul şüpheyi ortadan kaldırmaya yönelik soruşturma ile delil toplama, yani şüphelinin gerekirse telefonlarını dinletme, ihbar delillerinin doğruluğu hakkında savunmasını alma, delil kapsamında adı geçenlerin tanıklıklarına başvurma vesair incelemeleri yapma gereğini duymamıştır. Delil hukukuna göre hakim kanaatinin oluşması için şüphe izale edilmeli ve hüküm öyle kurulmalıdır. Mahkememiz daha baştan ihbar delilini, tesadüfen elde edilmiş olması nedeniyle hukuka aykırı delil ilan etmiş şüpheliyi zan altında bırakmıştır. Şüpheli hakkında delil yasal dinleme sırasında iyi niyetle elde edilmiştir. Bu kabil delillerin yok hükmünde sayılamayacağı Ceza Muhakemesi Kanunu nun 138/1 de ifadesini bulduğu gibi muhafaza altına alınacak denmekte ve eldeki diğer deliller ile birlikte değerlendirmeye alınacağı söylenmektedir. Mahkememiz, eldeki diğer delillerin elde edilmesi için soruşturma açılmasına gerek olmadığı kararı ile bu imkanı tanımamıştır. Mahkememiz kararı ile tesadüfen elde edilen delil ihbar delili niteliğini bile kazanamaz, yok hükmündedir e götüren bu düşünce, subut bulan olaya ilişkin maddi gerçeğin aydınlatılmaması sonucunu doğurur ki bu sonuca hukukçu olarak katılmak mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi şüpheli hakkında ancak imzasız, adressiz yahut faks ile yapılan ya da yapıldığı anlaşılan bir olayı ve nedeni içermeyen delili ve dayanağı gösterilmeyen ihbar ve şikayeti işleme koymama hakkına haizdir. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı ndan Ceza Muhakemesi Kanunu nun 138. maddesinin (2) fıkrası anlamında aynı Yasa nın 135. maddesinin (6) numaralı fıkrasında sayılan suçlardan biri niteliğinde görülerek işlem yapmak üzere gönderilen evrakın muhatabı Mahkeme, ön tespit raporu sonrasında soruşturmasını açacak, elde edilecek bilgilere göre telefondan elde edilmiş delil e peşinen yok hükmünde kararı vermek yerine iyi niyetle elde edildiği kuşkusuz delilin vicdani değerlendirmesini yapmak üzere Ceza Muhakemesi Kanunu nun 160. ve 161. maddeleri anlamında makul şüpheyi

7 7 yenmek için kanıt toplamaya devam edecek, mevzuatımız gereği soruşturma kurulunu kuracak ve kurulun oluşturacağı sonuç kanaate uyacaktır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı nın kendisi yapmak durumunda iken yasa gereği Mahkememize yolladığı makul şüphe içeren ihbar delillerinin hukuki nitelemesini yaparak, bunun tesadüfi bir delil olduğu bu delillerinde yan deliller ile değerlendirilmeden hukuka aykırı elde edilmiş sayıldıkları için dikkate alınmayacağı sonucunu veren şüpheli hakkında soruşturma açılmaması kararı, hakkaniyetten uzak, maddi gerçeğin ortaya şüpheli lehine ya da aleyhine çıkmasına, bu nedenle adil yargılanma hakkına ve iyi niyetle elde edilmiş delillerin serbestçe toplanması ilkesi gereği yok hükmünde sayılamayacağı kuramı karşısında heyetin çoğunluk kararına katılınamamıştır. Serruh KALELİ