T.C. KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

Transkript

1 T.C. KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK) ŞİKAYET NO : 2015/4600 KARAR TARİHİ : 05/03/2016 tarih RET KARARI ŞİKAYETÇİ : ŞİKAYETÇİ VEKİLİ :.. ŞİKAYET EDİLEN İDARE ŞİKAYETİN KONUSU ŞİKAYET BAŞVURU TARİHİ : I. USÛL A. Şikâyet Başvuru Süreci: : Niğde Üniversitesi Rektörlüğü :. olarak; Niğde Üniversitesi Binası yapım işinin tamamlanması için ek süre talebinin uygun bulunması hakkındadır. 1) Şikayet başvurusu, Kurumumuza 07/09/2015 tarih ve 4600 sayı ile kayıt altına alınan şikayet başvuru belgesi doldurularak yapılmıştır. Şikâyet başvurusunun karara bağlanması için 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 8 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 28/3/2013 tarihli ve mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 41 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve İmza Yetkileri Yönergesinin 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca şikayetin incelenmesine ve araştırılmasına geçilmiş olup 2015/4600 şikayet sayılı Ret önerisiyle Kamu Başdenetçisi ne sunulmuştur. B. Ön İnceleme Süreci: 2) Yapılan ön inceleme neticesinde, şikâyet konusunun Kurumumuzun görev alanına girdiği, şikâyetin menfaat ihlali koşulunu taşıdığı, idari başvuru yollarının tüketildiği, şikâyetin süresinde yapıldığı, diğer ön inceleme konularında da bir eksiklik olmadığı, bu nedenle şikâyetin inceleme ve araştırmasına engel bir hususun bulunmadığı tespit edilmiştir. II. OLAY VE OLGULAR A. Şikâyetçinin Konu Hakkındaki Açıklamaları ve İddiaları: 3) Şikayetçi. olarak; Niğde Üniversitesi Binası yapım işini yapmakta olduklarını, bahse konu iş ile ilgili olarak 2015 tarihli ve. sayılı yazı ile idareden ek süre talep edildiğini,

2 idarenin 2015 tarihli ve sayılı yazısı ile ek süre talebini uygun bulmadığını, ek süre talebinin ÖSYM nin Niğde Üniversitesinde yaptığı sınavlardan dolayı gerçekleştiğini, sınavların yirmi bir gün boyunca devam ettiğini, sınav günlerinin iş programına göre çalışılabilir günlerden sayılmakta olduğunu ve iş programında bu günlere ait ödenek ayrıldığını, ancak sınav günlerinde çalışmalara ara verildiğini, 4) tarihinde yer teslimi yapılan işe ait ilk hakediş ödemesinin..temmuz tarihinde alındığını, yer tesliminden sonra idare ile yapılan şifahi görüşme sonucunda şirkete Temmuz ayından önce ödeme yapılmayacağının kendilerine aktarıldığını, iş programında Nisan, Mayıs, Haziran aylarına ait ödeneğin bulunmasına rağmen ödemenin yapılmaması sebebiyle işlerin aksadığını, 5) 2014 tarihinde yer teslimi yapılan işin, mevcut arazide bulunan ve hafriyat çalışmaları öncesinde taşınması gereken ağaçların söküm ve nakil işlerinin ağaçların zarar görmemesi adına ağaç sökme nakil aracı ile yapılmasının idare tarafından talep edildiğinin, ağaç sökme makinasından Niğde il sınırları içerisinde tek kurumda bulunduğunu ve bu aracın sağlanması sırasında vakit kaybı yaşandığını, 6) 2014 tarihinde sözleşmesi imzalanan işe ait projelerin idareye aynı gün teslim edildiğini, 2014 tarihinde işe ait projelerin onaylanıp iade edildiğini, idarece hazırlanan teslim tutanağında tarihi yer almasına rağmen projeleri teslim alan şantiye şefinin o tarihte henüz işe girmediğini, 2014 ün altınca ayında işe başladığını ve teslim tutanağına 2014 tarihini not düştüğünü belirterek yukarıda sayılan sebepler doğrultusunda ek süre talebinin idare tarafından yerine getirilmesini, talep etmektedir. B. İdarenin Şikâyete İlişkin Açıklamaları: 7) Söz konusu şikayet kapsamında Kurumumuzca Niğde Üniversitesi Rektörlüğü. Başkanlığından 2015 tarihli ve. sayılı yazı ile bilgi ve belge talebinde bulunulmuş, Niğde Üniversitesi Rektörlüğü. Başkanlığı tarafından 2015 tarihli ve sayılı yazı ile verilen cevabi yazıda; Niğde Üniversitesi. Binası Yapım İşine ait şartnameler, sözleşme, iş yeri teslim tutanağı, iş programı ve ihale dökümanlarının (dijital CD) onaylı örneklerinin yazının ekinde sunulduğu, buna göre; 8) İş programında çalışılabilir günlere ait ÖSYM sınav günlerinin yüklenici firmanın tarihli süre uzatım dilekçesi ekinde belirtildiği, ayrıca yüklenici firma sınav günlerinde çalışmadığını iddia etse de, ekte sunulan sınav günlerine denk gelen şantiye günlük defterinde sınav saatleri haricinde yüklenici firma tarafından çalışmaya devam edildiğinin anlaşıldığı, 9) Niğde Üniversitesi Binası Yapım İşine ait Statik, mimari, elektrik ve mekanik projeleri teslim tutanağının asıl nüshalarının yazı ekinde sunulduğu, ancak teslim tutanağının yüklenici tarafından geç teslim alındığı, iş ile ilgili proje ve şartnamelerin ihale tarihinden önce 2014 tarihinde ilana sunulduğu, yüklenici firmanın proje ve şartnamelere dijital ortamda sahip olduğu, ayrıca tutanak ve kayıtlarda görüleceği üzere imalata yüklenici tarafından süresinde başlandığı, kaldı ki, proje ve şartnamelerde yapım işini geciktirecek herhangi bir değişiklik yapılmadığı, fiili durum böyle iken yüklenici firmanın proje ve şartnamelere ilişkin teslim tutanağını tarihinde teslim aldığı şeklinde beyanının süre uzatım talebini haklı göstermeyeceği gibi, bu konudaki şikayetinin de kötü niyetli olduğunun ispatı olduğu,

3 10) Yapım işi ile ilgili olarak yüklenici firmaya Nisan, Mayıs, Haziran ayları ödeneği olmasına rağmen bu aylar içerisinde ödeme yapılmamasının nedeninin yüklenici firma tarafından kuruma herhangi bir yazılı başvuruda bulunmamasından kaynaklandığı, bu nedenle yüklenici firmanın şikayet dilekçesinde belirttiği hakediş ödemesinin yapılmamasının işlerini aksattığı şeklindeki iddiası kabul edilemeyeceği, yapım işleri genel şartnamesinin geçici hak ediş raporu başlıklı Maddesinde hakediş ödemesinin yüklenicinin başvurusu üzerine yapılacağı, yüklenici tarafından başvuru olmadığı takdirde idarenin en geç 3 ay içinde tek taraflı hakediş düzenleyeceğinin ifade edildiği, nitekim yüklenici firmanın ilk hakediş ödemesi için dilekçeyi 2014 tarihinde verdiği ve aynı gün 2014 tarihinde ödeme yapıldığı, 11) İdari şartnamenin 12. Maddesine göre, yüklenicinin işin yapılacağı yeri ve çevresini gezeceği, inceleme yapacağı, teklifini hazırlamak ve taahhüdüne girmek için gerekli maliyet ve zaman bakımından bilgi edindiği teklifini etkileyecek riskler, olağanüstü durumlar vb. diğer unsurlara göre teklifini hazırladığının kabul edileceği, buna rağmen ağaç sökme makinasının temininde sıkıntı ve vakit kaybı yaşadığı yönündeki iddiaların şartnameye aykırılık teşkil edeceği gibi, basiretli bir tacir gibi davranılmadığının göstergesi olduğu, 12) Niğde Üniversitesi Binası İnşaatı Yapım İşine ait sözleşmenin 9. Maddesine göre yüklenicinin taahhüdünün tümünü işyeri teslim tarihinden itibaren 500 gün içerisinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorunda olduğu, sürenin hesaplanmasında havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri de dikkate alındığından ayrıca süre uzatımı verilmeyeceğinin açıkça belirtildiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29. Maddesi ve Kamu İhale Kanunun 10. Maddesinde süre uzatımı ile ilgili genel çerçevelerin belirlendiği, yasal düzenlemeler değerlendirildiğinde yüklenici firma tarafının süre uzatım talebinin kabul edilmesinin mümkün olmadığının açık olduğu, 13) Yüklenici firmanın Niğde Üniversitesi. Binası İnşaatı Yapım İşini iş yeri teslim tarihinden ( 2014) itibaren 500 gün içinde (.2015) tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorunda olduğunun sözleşmenin 9. Maddesinde belirtildiği, işin bitirileceği tarihte iş ilerlemesinin % seviyesinde olduğu ve işin geçici kabule hazır hale gelmediği, sözleşmenin 25. Maddesinin 2. Fıkrası uyarınca gecikilen her gün için sözleşme bedelinin % 0.06 oranında gecikme cezası uygulanacağı belirtildiğinden yüklenici firmaya bu gecikme cezalarının yansıtıldığı ve aylık yapılan hakedişlerinden kesildiği, 14) Kuruma yazı ekinde sunulan dosya kapsamından anlaşılacağı üzere, yüklenici firmanın idarenin yazılı ihtar ve uyarılarını dikkate almadığı ve yasal yükümlülüklerini yerine getirmediği açık olup, idarece ek süre verilmesi talebinin kamu yararı ve hizmetin gereklerine uygun düşmeyeceği gibi mevzuata da aykırılık teşkil edeceği, Hususları belirtilmiştir. C. Olaylar: 15) Başvuru dilekçesi ve ekleri ile dosya kapsamında idare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerden tespit edilen ilgili olaylardan özetle: 16) Şikayetçi.. ın konu hakkındaki açıklamaları ve iddiaları bölümünde bahsedilen sebepler çerçevesinde, Niğde Üniversitesi. Binası İnşaatı Yapım İşinin zamanında bitirilemeyecek olması nedeniyle tarihli ve. sayılı yazı ile idareden ek süre talep edildiği, Niğde Üniversitesi Rektörlüğü. Başkanlığı tarafından 2015 tarihli ve sayılı yazısı ile söz konusu ek süre talebinin uygun bulunmadığı,

4 17) İdarenin ek süre talebine olumsuz cevabı sonrasında bahse konu talebin idare tarafından yerine getirilmesi için Kurumumuza başvuruda bulunulduğu anlaşılmaktadır. D. Kamu Denetçisisi Abdullah Cengiz Makas ın İnceleme ve Araştırma Bulguları 7. Şikâyet başvurusunun çözümüne dayanak teşkil etmek üzere Niğde Üniversitesi Rektörlüğü. Başkanlığından tarihli ve. sayılı yazımızla bilgi ve belge talep edilmiş olup, Niğde Üniversitesi Rektörlüğü Başkanlığı tarafından gönderilen tarihli ve 1212 cevabı yazı ve ekinde yer alan belgelere "İdarenin Şikâyete İlişkin Açıklamaları" ve Olaylar bölümünde yer verilmiştir. III. HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE A. İlgili Mevzuat: 18) Niğde Üniversitesi. Binası İnşaatı Yapım İşine ait taraflar arasında imzalanan 2014 tarihli Sözleşmenin; 19) İşe Başlama ve Bitirme Tarihi başlıklı 9. Maddesine göre; 9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, iş yeri teslim tarihinden itibaren 500 gün içerisinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan uygun dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez. 20) Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler tarihleri arasında 105 gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve idare yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla seri hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır. 21) Ödeme Yeri ve Şartları başlıklı 11. Maddesine göre; 11.1 Yüklenicinin hakedişi Niğde Üniversitesi Strateji Geliştirme Daire Başkanlığınca, Maliye Bakanlığınca vize edilen ayrıntılı harcama programı (AHP) ve ayrıntılı finansman programı (AFP) çerçevesinde serbest bırakılan ödenekler dahilinde ve nakit durumuna göre ödenir. 22) Süre Uzatımı Verilebilecek Haller ve Şartlar Başlıklı 18 inci maddesine göre; süre uzatımıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır, 23) Gecikme halinde Uygulanacak Cezalar ve Sözleşmenin Feshi başlıklı 25 inci maddesine göre; Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde an az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin % 0.06 (onbindealtısı) oranında gecikme cezası uygulanır Yapım İşleri Genel Şartnamesinin; İşyerinin yükleniciye teslimi başlıklı 6 ncı maddesinde;

5 24) Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenicinin sözleşmede yazılı süre içinde işe başlayabilmesi için işyeri, eksen kazıkları, someler, röperler vb., zemin üzerinde kontrol edilerek yapı denetim görevlisi tarafından yükleniciye teslim edilir ve bu hususta iki taraf arasında ortak bir tutanak düzenlenir.. İşlerin yapılacağı yerlerin yükleniciye tesliminde gecikme olması ve bunun işin bir kısmının veya tamamının zamanında bitirilmesini geciktirmesi halinde, sözleşmede tespit edilen iş süresi, işin bir kısmı veya tamamı için gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır. 25) Şartnamenin 12 nci maddesinde; Birim fiyat esaslı sözleşmelerde, işlerin ön veya kesin projeleri, şartnameler ve diğer belgelerle birlikte, sözleşmenin imzalanması sırasında yükleniciye verilir.. Sözleşme veya eklerinde başka bir hüküm bulunmadığı takdirde, yüklenici tarafından idareye verilen projeler ve ilgili raporlar, verildikleri tarihten başlamak üzere bir aylık süre içinde aynen onaylanmış veya gerekli görülen değişiklikler yapılmış olarak veya eksiklerin tamamlanması kaydı ile yükleniciye geri verilir. Bu konuda gecikme olursa yüklenici, iş süresinin bu gecikme süresi kadar uzatılması hususunda hak kazanmış olur. 26) İşin süresi ve sürenin uzatılması başlıklı 30 uncu maddesinde; İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her takvim günü için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır. Sözleşmesinde belirtilen mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır. Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur. Yüklenici bildiriminde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtecektir. Uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir. Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz. Zamanında yapılmayan yazılı bildirimler dikkate alınmaz ve yüklenici müracaat süresini geçirdikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamaz. Mücbir sebeplerin devamı sırasında yapılacak bildirim, yirmi gün öncesinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilir. İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günlerde dikkate alınarak verilecek süre belirlenir. 27) 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Mücbir Sebepler Başlıklı 10 uncu maddesinde; Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir: a) Doğal afetler, b) Kanuni grev, c) Genel salgın hastalık, d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı, e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller. Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden

6 kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur. Şeklinde hüküm altına alınmıştır. B. Şikâyet Konusuna İlişkin Uygulamalar Süre uzatımı konusunda şikayet konusunda benzer uygulamalardan; 28) tarih ve 2009/DK.D-138 sayılı Havanın Çalışmaya Uygun Olmayan Devresinin Mücbir Sebep Sayılabilmesi konulu Kamu İhale Kurulu Kararında özetle; Söz konusu yapım (dekapaj) işlerinde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi dışındaki günlerde, yağışlı hava koşullarının oluştuğu durumlarda; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi dışındaki doğal hava koşullarının ihale konusu işe olan etkisinin hem idare, hem de istekliler tarafından biliniyor olduğundan ve yüklenicinin basiretli bir tacir olarak söz konusu işi zamanında bitirmek için gerekli önlemleri alması gerekeceğinden hareketle, normal mevsim koşullarının gereği olan yağışların mücbir sebebin unsurları kaçınılmazlık ve öngörülemezlik unsurlarının geçmiş yıl ortalamalarından önemli ölçüde farklılık gösteren ve öngörülebilme sınırını aştığının yetkili merciler (Devlet Meteoroloji İşleri Genel Müdürlüğü) tarafından tespit edilmesi durumunda öngörülemezlik ve önlenemezlik kriterleri oluşacağından, bu halde ortaya çıkan durumun 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilebileceğine oy çokluğuyla karar verildiği, 29) Yine, tarih ve 2009/DK.D-100 sayılı Firmanın gümrük İşlerinde yaşadığı ve Gecikmelerden Ötürü Süre Uzatımı konulu kamu İhale Kurulu Kararında özetle;..isteklilerin ihale konusu işi ihale dokümanına uygun bir şekilde yerine getirmelerini mümkün kılacak hazırlık ve programlama çalışmalarını, ihale konusu edimin ifasını zora sokmayacak şekilde önceden gerçekleştirmeleri gerektiği, sözleşme konusu edimin sözleşmede belirlenen süre zarfında ifa edilebilmesi için gerekli tedbirlerin alınması ve ithalatçı firma ile kendisi arasındaki hukuki ilişkinin de bu çerçevede gerçekleştirilmesi temel olarak yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğu, bu çerçevede; yüklenici tarafından teklif edilen malların üretici firmanın üretim sürecinde yaşadığı gecikmeler ve ithalatçı firmanın da gümrük işlerinde yaşadığı gecikmelerden ötürü süresinde idareye teslim edilememesinin, öngörülmezlik ve önlenemezlik hususlarını kapsamadığı, üretici firma ile ithalatçı firmanın kendi kusurundan kaynaklandığı anlaşıldığından, söz konusu gecikmelerin 4725 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi çerçevesinde değerlendirilerek mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceğine, oybirliği ile karar verildiği, 30) Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun tarih, E.1984/11-139, K.1984/426 sayılı Mücbir Sebeplere ilişkin olarak vermiş olduğu kararında özetle;.maliye Bakanlığı nın döviz tahsis etme veya etmeme hususundaki yetkilerini herkesten iyi bilmesi ve basiretli ve tedbirli bir tacir olarak davranması gereken davalı TMO nun, Bakanlığın yetkisini kullanarak döviz tahsis etmeyebileceğini düşünmek ve sözleşmeye ona göre hüküm koymak durumunda olduğu, Maliye Bakanlığı nın döviz tahsis etmemesinin bir imkansızlık olarak kabul edilse

7 dahi, bu imkansızlığın doğumuna kurumun kendi kusuruyla sebebiyet verdiği, olayda imkansızlık veya kusursuz bir imkansızlıktan söz etmenin olanaksız olduğu, bu nedenle idarenin sorumluluğuna hükmedildiği.., Anlaşılmaktadır. C. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme: 31) Yukarıda şikâyetçinin konu hakkındaki iddiaları ve açıklamaları bölümünde bulunan 3 ila 6 ıncı paragraflarında açıklandığı üzere, idare ile şikâyetçi arasındaki uyuşmazlığın süre uzatım talebinin idare tarafından reddedilmesi nedeniyle ortaya çıktığı, 32) İdare ile şikayetçi arasında yapılan anahtar teslimi götürü bedel sözleşme çerçevesinde ihalenin ne şekilde yapılacağı, ihalenin esas ve usulleri ile sözleşmenin nasıl uygulanacağının açıkça belirlendiği görülmüş olup, 33) Şikayetçi, ÖSYM nin Niğde Üniversitesinde yaptığı sınavlardan dolayı yapım işinde gecikmeler yaşandığını belirterek ek süre isteğinin kabul edilmesini talep etmiş ancak talep idarece uygun görülmemiştir. Niğde Üniversitesi. Başkanlığı nın Kurumumuza göndermiş olduğu cevabi yazı ve eklerinden; işyerinde yapılan işlerin bütün aşamalarının günü gününe kayıt altına alındığı, yüklenici tarafından tutulması zorunlu olan şantiye günlük defteri ayrıntılı olarak incelendiğinde ise, ÖSYM nin Niğde Üniversitesinde yapmış olduğu sınavların toplam iş süresi dahilin de 21 günlük bir zamanı kapsadığı ve şantiye günlük defterinde bu kayıtların mevcut olduğu, ancak defter kayıtlarından sadece sınavların yapıldığı saat dilimi içerisinde çalışmanın olmadığının belirtildiği görüldüğünden, sınav saatleri haricindeki zaman dahilinde çalışmanın yapıldığının açık olduğu, bu sebeple kısıtlı bir zamanda yapılan sınavlar neticesinde söz konusu yapım işinde ciddi bir aksamanın meydana gelmediği, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre işin bitirilmesi gereken süre hesabına ek olarak aralıklarla ÖSYM tarafından yapılan sınavlar sebebiyle çalışılmayan saatlerin eklenmesinin de uygun olmadığı anlaşılmaktadır. 34) Ayrıca taraflar arasında yapılan sözleşme hükümlerine göre; süre uzatımı verilmesi hususunda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı belirlenmiş olup, söz konusu hükümler uyarınca mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu haller nedeniyle yüklenicinin iradesi dışında gerçekleşen, engellenmesi mümkün olmayan olaylar nedeniyle süre uzatımı verileceği, ancak şikayet dilekçesi ve idarenin cevabi yazısı ve eklerinden süre uzatımını gerektirecek herhangi bir mücbir sebebin varlığının ortaya konulamadığı, kaldı ki, işin teslim edilmesi gereken 500 günlük sürenin hesabında hava koşullarının fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günlerinin de dikkate alındığının açıkça belirtildiği, aynı zamanda , , , , , tarihli yazılarla idarenin iş programının gerisinde olunması nedeniyle işin hızlandırılması için yüklenici.. ne uyarılarda bulunduğu, süre uzatımını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde idareye yazılı olarak bildirim yapılması ve mücbir sebebin varlığının ispatlanması gerekirken, söz konusu talebe gerekçe gösterilen sınav tarihleri üzerinden uzunca bir süre sonra süre uzatım dilekçesinin verilmesinin de, müteaddit defalar yapılan bu uyarılar neticesinde işin devamı sırasında sadece belirli bir zaman diliminde yapılan sınavlar neticesinde değil, genel olarak iş programına uyulmadığını göstermiştir.

8 35) Şikâyet konusu uygulamalar bölümündeki örnek Kamu İhale Kurulu kararları ve Yargıtay Genel Kurulu nun kararında da belirtildiği üzere, mücbir sebebin en önemli unsurlarının öngörülemezlik ve kaçınılmazlık olduğu, bu anlamda gerçekleşen sebebin sözleşmenin her iki tarafı yönünden de mutlak ve objektif bir nitelik taşıması gerektiğinden, yukarıda şikâyetçinin dile getirdiği üzere, yapım işinde süre uzatımı verilmesini gerektirecek nitelikte bir sebebin de meydana gelmediği açıkça görülmektedir. 36) Şikayetçi, 2014 tarihinde yer teslimi yapılan işe ait ilk hakediş ödemesinin 4 Temmuz tarihinde alındığını, yer tesliminden sonra idare ile yapılan şifai görüşme sonucunda şirkete Temmuz ayından önce ödeme yapılmayacağını, iş programında Nisan, Mayıs, Haziran aylarına ait ödeneğin bulunmasına rağmen ödemenin yapılmaması sebebiyle işlerin aksadığını iddia etmekte ise de, 10. paragrafta idarenin açıklaması ve dosya eki belgeler dikkate alındığında ilgili mevzuat gereği yüklenicinin kuruma yazılı olarak başvurması gerekirken herhangi bir başvuruda bulunmadığı, yüklenicinin ilk hakediş ödemesi için dilekçeyi 2014 tarihinde verdiği ve aynı gün tarihinde kendisine ödeme yapıldığı görüldüğünden, ilk hakediş ödemesinin geç yapılmasından dolayı iş programının aksadığı yönündeki iddianın da sübut bulmadığı anlaşılmaktadır. 37) İdari şartnamenin 12. Maddesinde, yüklenicinin; işin yapılacağı yeri gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmenin isteklinin sorumluluğunda olacağı, teklifini hazırlamak ve taahhüdüne girmek için gerekli maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş sayılacağı, olağanüstü durumlar vb. diğer unsurlara göre teklif hazırladığının kabul edeceği, belirtilmiştir tarihinde yer teslimi yapılan işin, mevcut arazide bulunan ve hafriyat çalışmaları öncesinde taşınması gereken ağaçların söküm ve nakil işlerinin ağaçların zarar görmemesi adına ağaç sökme nakil aracı ile yapılmasının idare tarafından talep edildiği, ağaç sökme makinasının Niğde il sınırları içerisinde tek kurumda bulunduğu ve bu aracın sağlanması sırasında vakit kaybı yaşandığı iddiaları olmasına rağmen, şartnamenin açık hükmü gereği söz konusu ihale teklif aşamasında öngörülebilir olması ve önceden planlanabilir bir durum olması nedeniyle kabul edilebilmesinin olanaksız olduğu açıktır. 38) Şikayetçi;.2014 tarihinde sözleşmesi imzalanan işe ait projelerin idareye aynı gün teslim edildiğini, 2014 tarihinde işe ait projelerin onaylanıp iade edildiğini, idarece hazırlanan teslim tutanağında.2014 tarihi yer almasına rağmen projeleri teslim alan şantiye şefinin o tarihte henüz işe girmediğini, 2014 yılının altıncı ayında işe başladığını ve teslim tutanağına tarihini not düştüğünü belirtmektedir. Yukarıda idarenin konuya ilişkin 9. paragrafta yaptığı açıklamalar ve idarenin gönderdiği bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; işe başlama tutanağını. adına şantiye şefi.. ın tarihinde imzaladığı ve teslim tutanağına tarihinde imza attığına dair herhangi bir şerh düşmediği görülmekte, ayrıca şantiye günlük defterinde tarihinde yer tesliminin yapıldığına dair Şantiye şefi olarak şikayetçi.. ın da imzası bulunmakta, her iki kayıttan da idare tarafından yer tesliminin 2014 tarihinde yapıldığı, yer tesliminde idare tarafından herhangi bir gecikmenin yaşanmadığı görülmektedir. 39) Yukarıdan bu yana açıklanan gerekçeler, dosyasında mevcut bilgi ve belgeler ve Yüksek mahkeme içtihatları birlikte değerlendirildiğinde, idarenin gerek şikayetçi ile

9 aralarında yapılan sözleşme gerekse de ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda işlemleri gerçekleştirdiği, yer teslimi yapılmasından, yapım işinin devamı süresince gerekli kontrolleri yaptığı, çeşitli defalar eksik gördüğü hususları, yapılması gerekenleri ve işin zamanında bitirilmesi adına yüklenici firmaya yazılı olarak uyarılarda bulunduğu, işin sözleşme gereği zamanında teslim edilememesinden dolayı ilgili mevzuat uyarınca cezai işlem uyguladığı, dosya muhteviyatından da süre uzatımı verilmesini gerektirecek ve yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan herhangi bir sebebin varlığına rastlanmadığından ötürü, idarenin süre uzatımına talebini ret etmesinde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır. D. İnsan Hakları Yönünden Değerlendirme: 40) 2709 sayılı T.C. Anayasasının "Kanun Önünde Eşitlik" başlıklı 10 uncu maddesinde ifadesini bulan kanun önünde eşitlik ilkesinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13 üncü maddesindeki etkili başvuru hakkının, 17 inci maddesindeki hakları kötüye kullanma yasağının ihlal edildiğine dair herhangi bir bulgu ve bilgiye rastlanmadığı gibi şikâyete konu olayda, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde yazılı ve güvence altına alınmış olan haklara da aykırı bir durum tespit edilememiştir. E. İyi Yönetişim İlkeleri Yönünden Değerlendirme: 41) Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetim ilkelerine de uygun işlem ve eylem tesis etmeleri beklenmektedir. 42) 28/03/2013 tarihli ve mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin İyi Yönetim İlkeleri başlıklı 6 ncı maddesinde "Kurum, inceleme ve araştırma yaparken idarenin, insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması, dinlenilme hakkı, savunma hakkı, bilgi edinme hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, kişisel verilerin korunması gibi iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum ve davranışta bulunup bulunmadığını gözetir ve iyi yönetim ilkelerine uyar." hükmü yer almaktadır. Söz konusu Yönetmelik hükmünde yer alan ilkelerin kaynağını teşkil eden Avrupa Birliği Temel Haklar Şartının 41 inci maddesinde de iyi yönetim hakkından bahsedilmekte olup, benzer ilkelere Avrupa Parlamentosu tarafından kabul edilen "Avrupa Doğru İdari Davranış Yasasında da yer verilmiştir. 43) Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin 20/06/2007 tarihli ve CM/Rec (2007) 7 sayılı kararıyla kabul edilen "İyi İdare Konusunda Üye Devletlere Tavsiye Kararı"nın "Yasallık ilkesi" başlıklı 2 nci maddesinde "İdarenin, yasaya uygun faaliyette bulunacağı, yetkilerini ve işleyiş yöntemlerini düzenleyen kendi iç düzen kurallarına uygun davranacağı, takdir yetkisini kullandığında keyfi kararlar alamayacağı, kararın özel kişilerin hak ve çıkarları üzerindeki her türlü olumsuz etkisi ile takip edilen amaç arasında uygun bir denge kuracağı ve alınan hiçbir önlemin aşırı olmayacağı..." ifade edilmiştir.

10 44) Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin ilgili İdare tarafından gecikmeksizin, gerekli özen ve itina gösterilmek suretiyle gönderildiği, şikayetçiye verilen cevapların makul sürede, sistematik ve gerekçeli olduğu bu yönlerden ve kanunilik ilkesi bakımından idarenin iyi yönetişim ilkelerine uygun davranışta bulunduğu, Diğer taraftan; şikâyetçinin hangi kanun yolları ve mercilere başvurulabileceği ve süreleri hakkındaki bilgiye idarenin şikâyetçiye tebliğ edilen yazısında yer verilmediği, dolayısıyla idarenin bu konuda daha hassas davranması gerektiği müşahede edilmiştir. IV. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT A. Dava Açma Süresinin Yeniden Başlaması: 45) 14/06/2012 tarih ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17 inci maddesinin sekizinci fıkrasına göre Kamu Denetçiliği Kurumu'na, dava açma süresi içinde yapılan başvuru, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, 21 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurum tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. B. Yargı Yolu: 46) 2709 Sayılı 1982 Anayasası'nın Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması Başlıklı 40.maddesinin 2.fıkrasında, "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." hükmü yer almakta olup, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ilgili idarenin işlemine karşı 60 günlük dava açma süresinden arta kalan süre içinde Niğde Asliye Mahkemelerinde yargı yolu açıktır. V. KARAR: Yukarıda açıklanan gerekçeve dosya kapsamına göre ŞİKAYETİN REDDİNE, Kararın, ŞİKAYETÇİYE, NİĞDE ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi'nce karar verildi. M.Nihat ÖMEROĞLU Kamu Başdenetçisi