Anonim şirketlerde amme borçlarından sorumlu olan kanuni temsilciler nasıl belirlenir?

Transkript

1 Anonim şirketlerde amme borçlarından sorumlu olan kanuni temsilciler nasıl belirlenir? Bir anonim şirketin kanuni temsilcilerinin belirlenmesinde; 1. Anonim Şirket esas sözleşmesinde yönetim kurulu üyelerinden birinin veya birden fazlasının şirketi temsile yetkili kılınıp kılınmadığı, 2. Şirketi temsile yetkili üye esas sözleşmede belirlenmemiş ise sözleşmede yönetim kurulu veya genel kurula, yönetim kurulu üyesi olması şartıyla murahhas üyeleri veya şirkette pay sahibi olmayan sorumlu müdürleri temsilci olarak belirleme konusunda yetki verilip verilmediği, 3. Esas sözleşmede temsilci belirleme konusunda yetkisi bulunan organ tarafından bu yetki çerçevesinde temsil salahiyetinin; yönetim kurulu üyelerinden biri veya birkaçına ya da yönetim kurulu üyelerinden en az biri ile birlikte şirketin sorumlu müdürü veya müdürlerine devredilip devredilmediği, Hususları dikkate alınarak belirleme yapılacaktır. Bu hususların varlığı, ticaret sicili kayıtlarına ve ilanın yapıldığı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesine bakılarak tayin olunacak, temsil yetkisi murahhas üyelere veya pay sahibi olmaları zorunlu bulunmayan müdürlere bırakılmamış ise yönetim kurulu üyelerinin tamamı kanuni temsilci sıfatını taşıyacaktır. Yönetim kurulu üyelerinin tamamının kanuni temsilci olması istenmiyorsa ne yapılmalıdır? En az bir yönetim kurulu üyesinin ana sözleşme kapsamında yürütülen tüm işlerden tam sorumlu olmasına yönelik bir belirleme yapılması, özellikle mali konularda ayrıntılı belirlemelerin yapılması ve diğer yönetim kurulu üyelerinin bu konularda yetkili ve görevli olmadıklarının net şekilde belirlenmesi, başka görev ve yetki belirlemeleri yoluyla kanuni temsilcilerin yetki ve görevlerinin sınırlandırılmaması gerektiğine dikkat edilmesi ve bu şekilde alınan kararın noter tasdiğinden geçirildikten sonra ticaret siciline tescili, ticaret gazetesinde yayını ve yayınlanmış kararın muhakkak suretle Maliye Bakanlığına yapılacak bildirim ekinde gönderilmesi gerekir. Anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile limited şirket müdürleri amme borçlarından dolayı asıl borçlu takip edilmeden takip edilebilirler mi? Kanuni temsilcilerin ve bu kapsamda anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile limited şirket müdürlerinin gerek AATUHK mükerrer md. 35 hükmü kapsamındaki, gerekse VUK md. 10 hükmü kapsamındaki sorumlulukları fer i niteliktedir. Sorumluluğun fer iliği ilkesi olarak da adlandırılan bu nitelik, borç için asıl yükümlü takip edilmeden sorumluya başvurulamaması gereğini ifade eder. Anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile limited şirket müdürleri SGK prim borcu nedeniyle doğrudan takip edilebilirler mi? Anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile limited şirket müdürleri, Sosyal Güvenlik Kurumu nun prim alacakları açısından, primlerin tahakkuk ya da ödenmesiyle yetkili/görevli olmalarına rağmen haklı bir nedene dayanmaksızın şirketin prim borçlarını tahakkuk ettirmez ya da ödemezlerse, asıl işveren ile birlikte müteselsilen sorumlu tutuldukları için doğrudan takip

2 edilebilir. Diğer bir ifade ile üst düzey yönetici veya yetkililer ile kanuni temsilcilerin ve bu kapsamda anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile limited şirket müdürlerinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından takibi için, asıl prim borçlusu olan işveren hakkında AATUHK mükerrer md. 35 de öngörüldüğü şekilde öncelikle bir takibin yapılması ve kamu alacağının kısmen veya tamamen anonim ya da limited şirketin mal varlığından tahsil edilememesinin gerçekleşmesi veya tahsil edilemeyeceğinin anlaşılmış olması şartı aranmamaktadır. Anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile limited şirket müdürleri amme borçlarından dolayı kusurlarının bulunmadığını iddia ederek sorumluluktan kurtulabilir mi? AATUHK mükerrer md. 35 kusursuz sorumluluğu düzenlediği için, anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile limited şirket müdürlerinin AATUHK mükerrer md. 35 kapsamına giren kamu borçlarının ödenmemesinde kusurlarının bulunmadığını iddia ve ispat ederek sorumluluktan kurtulmaları mümkün değildir. Anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile limited şirket müdürleri SGK prim borçlarından dolayı kusurlarının bulunmadığını iddia ederek sorumluluktan kurtulabilir mi? Anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile limited şirket müdürleri, şirketin prim borçlarından dolayı, birinci derecede ve doğrudan sorumlu olup, kusursuzluklarını ispat edemezlerse sorumlu tutulacaklardır. Limited şirket payı devralan ortak devir tarihinden önceki kamu borçlarından sorumlumudur? 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun un Limited şirket ortaklarının kamu alacaklarından sorumluluğunu düzenleyen 35. maddesinde tarih ve 5766 sayılı Kanunla yapılan değişikliğe göre; -Ortağın payını devretmesi halinde, devir öncesine ait kamu alacaklarının ödenmesinden payı devreden ve devralan kişiler, -Kamu alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahipleri farklıysa kamu alacaklarının ödenmesinden bu kişiler müteselsilen sorumludur. Limited şirket ortaklarının özel ve kamu borçlarından dolayı sorumluluğu nasıldır? Limited şirket ortaklarının, şirketin özel hukuk ilişkilerinden doğan (piyasa) borçlarından sorumlulukları, şirkete koydukları veya koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlı olduğu halde, şirketin kamu borçlarından sorumlulukları sermaye payları oranındadır. Limited şirketin ödenmeyen vergi borçlarından dolayı ortağın takip edilebilmesi için öncelikle söz konusu kamu alacağının sırası ile şirketten ve kanuni temsilciden tahsilinin imkansız hale geldiğinin ortaya konulması gerekmektedir.

3 (Danıştay 9. Dairesi-Tarih: Esas No: 2007/5859-Karar No : 2009/530) İstemin Özeti: Davacının eski ortağı olduğu ( ) Ltd. Şti. den tahsil imkanı kalmadığından bahisle 1998/Ocak-Aralık dönemlerine ilişkin kaçakçılık cezalı katma değer vergisi ve gecikme faizinin tahsili amacıyla davacı adına 6183 sayılı Kanun un 35. maddesi uyarınca düzenlenen ödeme emirlerine karşı açılan davayı; dosyanın incelenmesinden, davacının ortağı olduğu şirket adına kesinleşen vergi alacağının tahsili amacıyla ödeme emri ve haciz varakası düzenlendiği, ancak mal varlığı araştırması sonucunda hiç bir mal varlığına rastlanılmadığından bahisle 6183 sayılı Kanun un 35. maddesi uyarınca şirketin eski ortağı olan davacı adına dava konusu ödeme emirlerinin düzenlendiğinin anlaşıldığı, limited şirket ortaklarının şirketin vergi borçlarından sorumlu tutulmasının birinci koşulunun borcun şirketten tahsil imkanının kalmadığının tespit edilmiş olması gerektiği, ancak dava dosyasındaki ve Mahkemelerinin E:2006/920 sayılı dosyadaki bilgi ve belgelerden şirket hakkında yapılan malvarlığı araştırmasının yeterli olmadığının görüldüğü, ayrıca davacının ( ) Ltd. Şti. ne ait hisselerini tarihinde yapılan ortaklar kurulu kararı ile (D.Ş.) ye devrettiği, hisse devrinin tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edildiği, 6183 sayılı Kanun un 35. maddesinde limited şirketlerden tahsil olanağı kalmayan kamu borçlarından dolayı ortaklar için öngörülen sorumluluğun paya bağlı bir sorumluluk olduğu, olayda ise davacının hissesini devrettiği, hisseyi devralan kişinin şirketin borçlu olup olmadığını bilmesi gerektiği, söz konusu kamu alacağının payını devreden ve şirketle ilgisi kalmayan davacıdan alınmasına olanak bulunmadığı, bu nedenle davacı adına düzenlenen ödeme emirlerinin hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle kabul eden Vergi Mahkemesinin kararının; düzenlenen ödeme emirlerinin yerinde olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir. Karar: Uyuşmazlıkta, davacının eski ortağı olduğu ( ) Ltd. Şti. den tahsil imkanı kalmadığından bahisle 1998/Ocak-Aralık dönemlerine ilişkin kaçakçılık cezalı katma değer vergisi ve gecikme faizinin tahsili amacıyla davacı adına 6183 sayılı Kanun un 35. maddesi uyarınca düzenlenen ödeme emirlerine karşı açılan davayı kabul eden Vergi Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir sayılı Amme Alacakları Usulü Hakkında Kanun un 35. maddesinde; limited ortaklıkların ödenmeyen ve tahsil imkanı bulunmayan amme borçlarından dolayı ortakların vazettikleri veya vaz ını taahhüt eyledikleri sermaye miktarında doğrudan doğruya mesul ve bu kanun hükümleri uyarınca takibata tutulacakları öngörülmüş olup söz konusu maddede 4369 sayılı Kanun un 21. maddesiyle tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yapılan değişiklikle limited şirket ortaklarının, şirketten tahsil imkanı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olacakları ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tutulacakları hükme bağlanmıştır. Diğer yandan 213 sayılı Vergi Usul Kanunu nun mükellef ve vergi sorumlusu başlıklı 8. maddesinin 3. fıkrasında; vergi kanunlarıyla kabul edilen haller müstesna olmak üzere, mükellefiyete veya vergi sorumluluğuna müteallik özel mukavelelerin vergi dairelerini bağlamayacağı öngörülmüştür. Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden bir kamu borcu olan vergi borcundan yasa gereği doğan sorumluluğun, hisselerinin satışı yoluyla ortadan kaldırılamayacağı ve takip edilen kamu alacakları hangi vergilendirme dönemine ilişkin tahakkuk etmiş ise, şirket hakkında kanuni takip yolları tüketilmek koşuluyla bunların ödenmesinden de yine aynı dönemde ortak olan kişinin 4369 sayılı Kanun un yürürlüğe giriş tarihi olan

4 tarihine kadar taahhüt ettiği sermaye miktarında, bu tarihten sonra hissesi oranında sorumlu olacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Dosyanın incelenmesinden, şirketten tahsil edilemeyen kamu alacağının davacıdan limited şirket ortağı sıfatıyla tahsil edilmesi amacıyla düzenlenen ödeme emirlerinde vergi borcunun dönemlerinin 1998/Ocak-Aralık olduğu, davacının şirket hissesini tarih ve 1852 sayılı noter satış sözleşmesi ile devrettiği, bu hususun tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde ilan ve tescil edikliği anlaşılmış olup, ödeme emirlerine konu vergi borcu dönemlerinde şirket ortağı olan davacının limited şirketin ödenmeyen vergi ve buna bağlı borçlarından yukarıda anılan yasal düzenleme uyarınca sorumlu olduğu görülmektedir. Ancak, limited şirketin ödenmeyen vergi borçlarından dolayı ortağın takip edilebilmesi için öncelikle söz konusu kamu alacağının sırası ile şirketten ve kanuni temsilciden tahsilinin imkansız hale geldiğinin ortaya konulması gerekmektedir. Dosyadaki bilgi ve belgelerden, söz konusu vergi borcunun tahsili amacıyla anılan şirket adına ödeme emirleri ve haciz varakalarının düzenlendiği, vergi dairesince çeşitli bankalar ve tapu müdürlüğü nezdinde şirketin mal varlığının araştırılmasının yapıldığı, buna rağmen şirkete ait herhangi bir mal varlığına rastlanılmadığının anlaşıldığı, bu durumda asıl kamu borçlusu şirket hakkında 6183 sayılı Kanun da düzenlenen takip yollarının tüketildiği görülmektedir. Ancak, şirketten tahsil edilememesi durumunda ortağın sorumluluğuna gidebilmek için kamu alacağının kanuni temsilciden tahsil yoluna gidilip gidilmediğinin dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmadığından bu hususun araştırıldıktan sonra yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüne, Vergi Mahkemesinin kararının bozulmasına, oybirliği ile karar verildi. Vergi borcunun tahsil zamanaşımına uğramasının koşulları nelerdir? Vergi alacağının tahsil zamanaşımına uğraması için; -Öncelikli olarak tarh zamanaşımı içinde verginin tarh ve tebliğ edilerek kesinleşmesi tahakkuk etmesi ve tahsil edilebilir aşamaya gelmesi, -Tahakkuk eden vergi alacağının tahsil zamanaşımı süresi içinde (vadesinin rastladığı takvim yılını takip eden 5 yıl içinde) tahsil edilememiş olması gerekir. Tahsil zamanaşımını kesen haller nelerdir? Tahsil zamanaşımını kesen haller, AATUHK nın 103. maddesinde sayılmıştır. Bu hükme göre, tahsil zamanaşımının kesen haller şunlardır: 1- Ödeme, 2- Haciz uygulanması, 3- Cebren tahsil ve kovuşturma işlemleri sırasında yapılan her çeşit tahsilat, 4- Ödeme emri tebliği, 5- Mal bildirimi, mal edinme ve mal artmalarının bildirilmesi, 6- Yukarıda belirtilen bu işlemden herhangi birinin kefile veya yabancı kişi ve kurumların temsilcilerine uygulanması ya da bunlar tarafından yapılması,

5 7- İhtilaflı amme alacaklarında yargı mercilerince bozma kararı verilmesi, 8- Amme alacağının teminata bağlanması, 9- Yargı mercilerince icrasının tehirine karar verilmesi, 10- İki amme idaresi arasında mevcut bir borç için alacaklı kamu idaresine borcun ödenmesi için yazı ile başvurulması, 11- Amme alacağının özel kanunlara göre ödenmek üzere müracaatta bulunulması ve/veya ödeme planına bağlanması. Zamanaşımını kesmek için vergi dairesi tarafından borçlunun adına ödeme yapılması geçerlimidir? Borçlunun kendi istek ve iradesi ile olmayan ödemeler, ödeme sayılmaz. Konu hakkında benzer bir olayda Danıştay 7. Dairesi tarafından verilen bir Karar da özetle; İlgili tarafından mahsup isteminde bulunulmamış olunmasına karşın, salt zamanaşımını kesmek amacıyla alacaklı tahsil dairesince re sen yapılan mahsup işleminin, işlemekte olan zamanaşımını kesmeyeceğine hükmedilmiştir. Tüzel kişilerin vadesinde ödenmeyen vergi borçlarından kanuni temsilcilerin sorumlu tutulabilmesi için, zamanaşımına uğramadığının ve tüzel kişiden tahsil olanağı kalmadığının idarece tespiti gerektiği; Kanuni temsilcinin araçlarına ve evine uygulanan haczin asıl borçlu adına yapılan bir işlem olmaması nedeniyle, zamanaşımını kesmeyeceği; Kanuni temsilci olduğu limited şirkete ait vergi borcunun tahsili amacıyla tebliğ edilen ödeme emri düzenlenmeden önce asıl borçlu şirket hakkında zamanaşımını kesecek nitelikte herhangi bir işlem yapılmaması nedeniyle zamanaşımına uğradığı anlaşılan vergi borcunun kanuni temsilciden istenilmesinin mümkün bulunmadığı hk. (Danıştay 3. Dairesi Tarih: Esas No: 2006/3902-Karar No: 2009/51) İstemin Özeti: (...) Sanayii ve Ticaret Limited Şirketine ait 1996 yılı kurumlar vergisi üçüncü taksidinin borçlu şirketten tahsil olanağının bulunmaması nedeniyle tahsili amacıyla kanuni temsilci sıfatıyla davacı adına düzenlenen ödeme emrini; beyan üzerine tahakkuk eden vergi borçlarının vadesinin 1997 yılı olması nedeniyle 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun un 102. maddesi uyarınca 1998 yılında başlayan beş yıllık tahsil zamanaşımının yılında sona erdiği anlaşıldığından zamanaşımına uğrayan vergi borcunun tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iptal eden Vergi Mahkemesinin kararına karşı davalı idare tarafından yapılan itiraz kabul edilip, amme alacağının tahsili amacıyla şirket adına ödeme emri düzenlenerek tarihinde tebliğ edildiği ve davacının taşınmazına tarihinde haciz uygulandığı görüldüğünden tarihinde davacı adına düzenlenerek tarihinde tebliğ edilen ödeme emrinde beş yıllık zamanaşımı süresi geçmediği gibi şirketten tahsili mümkün olmadığı anlaşılan vergi borcunun vergisi ihtilaflı dönemde şirket müdürü

6 olduğu tartışmasız bulunan davacıdan tahsilinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle vergi mahkemesi kararının bozulup davanın reddedilmesi üzerine bu karara karşı yapılan karar düzeltme isteminin reddine ilişkin (...) Bölge İdare Mahkemesi kararının; (...) Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine ait vergi borcunun kanuni temsilci sıfatıyla davacıdan tahsili amacıyla düzenlenerek tarihinde tebliğ edilen dava konusu ödeme emri düzenlenmeden önce asıl borçlu şirket hakkında zamanaşımını kesecek nitelikte herhangi bir işlem yapılmadığı dolayısıyla tarihinde zamanaşımına uğrayan vergi borcunun kanuni temsilci sıfatıyla davacıdan istenilmesinin mümkün bulunmadığı ayrıca vergi dairesince tahsil zamanaşımını kesen neden olarak öne sürülen davacının araç ve evine uygulanan haczin ise asıl borçlu adına yapılan bir işlem olmaması nedeniyle zamanaşımını kesen işlem olarak nitelendirilemeyeceğinden beş yıllık tahsil zamanaşımı içinde tahsil edilmeyerek zamanaşımına uğrayan vergi borcunun kanuni temsilciden aranmasında hukuka uygunluk görülmediği ileri sürülerek Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına bozulması istenmiştir. Karar: 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun un 102. maddesinde; amme alacağının vadesinin rastladığı takvim yılını takip eden takvim yılı başından itibaren 5 yıl içinde tahsil edilmezse zamanaşımına uğrayacağı, 103. maddesinde de; zamanaşımını kesen nedenler; ödeme, haciz, cebren tahsil ve takip muameleleri sonucunda yapılan her çeşit tahsilat, ödeme emri tebliği, mal bildirimi, haciz tatbiki gibi nedenler olarak 11 bent halinde sayıldıktan sonra son bendinde; kesilmenin rastladığı takvim yılını takip eden takvim yılı başından itibaren zamanaşımının yeniden işlemeye başlayacağı kurala bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden; (...) Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 1996 yılı kurumlar vergisi üçüncü taksidinin tarihinde şirkete tebliğ edilen ödeme emriyle istenilmesi üzerine kesilen tahsil zamanaşımının tarihinden itibaren yeniden işlemeye başladığı, bu ödeme emrinden başka borçlu limited şirket hakkında zamanaşımını kesecek herhangi bir işlem yapılmaması nedeniyle zamanaşımının tarihinde dolduğu anlaşılmaktadır. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu nun 10. maddesinin 2. fıkrası hükmü uyarınca, tüzel kişilerin vadesinde ödenmeyen vergi borçlarından kanuni temsilcilerin sorumlu tutulabilmesi için, zamanaşımına uğramadığının ve tüzel kişiden tahsil olanağı kalmadığının idarece tespiti gerekmektedir. Kanuni temsilci olduğu limited şirkete ait vergi borcunun tahsili amacıyla tarihinde tebliğ edilen dava konusu ödeme emri düzenlenmeden önce asıl borçlu şirket hakkında zamanaşımını kesecek nitelikte herhangi bir işlem yapılmaması nedeniyle tarihinde zamanaşımına uğradığı anlaşılan vergi borcunun kanuni temsilci sıfatıyla davacıdan istenilmesi mümkün bulunmamaktadır. Davacının araçlarına ve evine uygulanan haczin davalı idarece zamanaşımını kestiği öne sürülmekte ise de, bu durum asıl borçlu adına yapılan bir işlem olmaması nedeniyle, beş yıl içinde tahsil edilemeyen vergi borcunun zamanaşımına uğradığı açık olduğundan kanuni temsilciden aranmasında hukuka uygunluk görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle Danıştay Başsavcılığı temyiz isteminin kabulü ile (...) Bölge İdare Mahkemesi kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulmasına, kararın

7 birer örneğinin Maliye Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve Resmi Gazete de yayımlanmasına, oybirliğiyle karar verildi. Kaçakçılık sucu sayılan fiiller nedeniyle hesaplanan vergi ve ceza üzerinden teminatın, ancak vergi inceleme elemanınca yapılan ilk hesaplara göre belirtilen miktar üzerinden istenebileceği; vergi inceleme elemanı tarafından teminat istenmesi yolunda herhangi bir talep olmadığı halde idare tarafından kendiliğinden tesis edilen teminat isteme işleminin hukuka aykırı olduğu hk. (Danıştay 9. Dairesi Tarih: Esas No: 2008/761-Karar No : 2009/236) İstemin Özeti: Davacı şirketten teminat istenilmesine ilişkin tarih ve B.071.GİB /1013 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davayı; 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun un Teminat İsteme başlıklı, 9. maddesinde, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu nun 344. maddesi uyarınca vergi ziyaı cezası kesilmesini gerektiren haller ile 359. maddesinde sayılan hallere temas eden bir amme alacağının salınması için gerekli muamelelere başlanmış olduğu takdirde vergi incelemesine yetkili memurlarca yapılan ilk hesaplara göre belirtilen miktar üzerinden tahsil dairelerince teminat istenebileceği, Türkiye de ikametgâhı bulunmayan amme borçlusunun durumu, amme alacağının tahsilinin tehlikede olduğunu gösteriyorsa, tahsil dairesinin kendisinden teminat isteyebileceğinin hükme bağlandığı, dosyasının incelenmesinden, davacı şirket hakkında (...) Tic. Ltd. Şti. ile (...) San. Tic. Ltd. Şti. den mal ve hizmet karşılığı olmaksızın, sahte fatura alarak ilgili dönemlerde haksız yere katma değer vergilerini indirim konusu yaptığından bahisle vergi inceleme raporu düzenlendiği, söz konusu raporun tanzim edilmiş olması sebebiyle de dava konusu teminat isteme işleminin tesis edildiği, vergi inceleme elemanı tarafından ise teminat isteme yolunda herhangi bir talebin bulunmadığının anlaşıldığı, bu itibarla, yukarıda anılan Kanun un 9. maddesinin 1. fıkrasında, teminatın ancak vergi incelemesini yapan, denetim elemanı tarafından ilk hesaplamalara göre belirtilen miktar üzerinden istenebileceği, 2. fıkrasında ise, Türkiye de ikametgâhı bulunmayan amme borçlusunun, amme alacağının tehlikede olduğunu gösteriyorsa, tahsil dairesinin teminat isteyebileceği belirtildiğinden, 2. fıkranın mefhumu muhalifinden tahsil dairesinin Türkiye de ikametgâhı bulunanlardan kendiliğinden teminat isteyemeyeceği sonucunun çıktığı, bu durumda, davacının ikametgâhının Türkiye de bulunması ve vergi inceleme elamanı tarafından teminat istenmesi yolunda herhangi bir talep olmaması karşısında davalı idare tarafından kendiliğinden tesis edilen teminat isteme işleminde hukuka uyarlılık görülmediği, kaldı ki 1 no.lu Tahsilât Genel Tebliği nin Teminat Hükümlerine ilişkin kısmında, 213 sayılı Kanun un 135. maddesiyle kendilerine inceleme yetkisi verilmiş bulunanlar tarafından mükelleflerin veya sorumluların kayıt ve işlemlerinin incelenmesi sırasında 213 sayılı Kanun un 344 ve 359. maddelerinde sayılan hallerin tespit edilmesi nedeniyle bir amme alacağı salınması için gereken işlemlere başlanılmışsa, inceleme elemanlarınca yapılacak ilk hesaplara göre tespit edilecek tutar üzerinden teminat isteneceğinin de belirtildiği gerekçesiyle kabul eden Vergi Mahkemesinin kararının; yapılan işlemin yasal olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

8 Karar: Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan Vergi Mahkemesi kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, temyiz istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar, sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığı gibi davacı şirketin 2005 yılında (...) Tic. Ltd. Şti. ile (...) San. Tic. Ltd. Şti. den aldığı faturaların sahte olduklarından bahisle adına yapılan cezalı tarhiyat Vergi Mahkemesinin kararı ile kaldırıldığından ve bu karar Danıştay Dokuzuncu Dairesinin kararı ile de onandığından, temyiz isteminin reddine ve kararın onanmasına, oybirliği ile karar verildi. Kaçakçılık suçu sayılan fiiller nedeniyle hesaplanan vergi ve ceza üzerinden teminat, ancak vergi incelemesi yapan denetim elemanı tarafından yapılan ilk hesaplamalara göre belirtilen miktar üzerinden istenebilir. İnceleme elemanınca, teminat istenmesi yönünde herhangi bir talep olmadığı takdirde, teminat istenilmesi, hukuka aykırı olur. (Dn. 9. D. nin, tarih ve E.2008/761, K.2009/236 sayılı Kararı) İhtiyati haciz işleminin, teminat istenilmesini gerektiren durumların mevcut olması nedeniyle tesis edildiği durumlarda, teminat istenilmesi işleminin yasal dayanağı yoksa, ihtiyati haciz işlemi de iptal edilir. (Dn. 9. D. nin, tarih ve E.2008/2299, K.2009/237 sayılı Kararı) Verginin tarhı aşamasında, teminat isteme, ihtiyati haciz ve ihtiyati tahakkuk işlemlerinin, kanuni temsilciler hakkında uygulanmasına olanak bulunmadığına, VUK md. 10. uyarınca kesinleşen ve şirketten tahsili olanaksız hale gelen borçlar nedeniyle kanuni temsilcilerin sorumlu tutulabileceğine karar verilmiştir. (Dn. 4. D. nin, tarih ve E. 2007/4821, K. 2008/1577 sayılı Kararı)