SAĞLIK HİZMETLERİNİN ÖZEL SEKTÖR TARAFINDAN YÜRÜTÜLMESİ

Transkript

1 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU (İDARE HUKUKU) ANABİLİM DALI SAĞLIK HİZMETLERİNİN ÖZEL SEKTÖR TARAFINDAN YÜRÜTÜLMESİ Yüksek Lisans Tezi Bora DEMİR Ankara 2011

2 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU (İDARE HUKUKU) ANABİLİM DALI SAĞLIK HİZMETLERİNİN ÖZEL SEKTÖR TARAFINDAN YÜRÜTÜLMESİ Yüksek Lisans Tezi Bora DEMİR Tez Danışmanı Yrd. Doç. Dr. Ayhan TEKİNSOY Ankara 2011 ii

3 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU (İDARE HUKUKU) ANABİLİM DALI SAĞLIK HİZMETLERİNİN ÖZEL SEKTÖR TARAFINDAN YÜRÜTÜLMESİ Yüksek Lisans Tezi Tez Danışmanı: Yrd. Doç. Dr. Ayhan Tekinsoy Tez Jürisi Üyeleri Adı ve Soyadı İmzası Tez Sınavı Tarihi... iii

4 TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ MÜDÜRLÜĞÜNE Bu belge ile, bu tezdeki bütün bilgilerin akademik kurallara ve etik davranış ilkelerine uygun olarak toplanıp sunulduğunu beyan ederim. Bu kural ve ilkelerin gereği olarak, çalışmada bana ait olmayan tüm veri, düşünce ve sonuçları andığımı ve kaynağını gösterdiğimi ayrıca beyan ederim.( / /200 ) Tezi Hazırlayan Öğrencinin Adı ve Soyadı İmzası iv

5 İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER... i KISALTMALAR... v GİRİŞ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM SAĞLIK HİZMETLERİNİN HUKUKSAL NİTELİKLERİ I. GENEL OLARAK SAĞLIK VE SAĞLIK HİZMETLERİ KAVRAMLARI... 4 II. KAMU HİZMETİ OLARAK SAĞLIK HİZMETLERİ Kamu Hizmeti Kavramı ve Unsurları Bakımından Sağlık Hizmetleri A. Maddi Unsur B. Organik Unsur C. Şekli Unsur Kamu Hizmeti İlkeleri Bakımından Sağlık Hizmetleri A. Süreklilik ve Düzenlilik İlkesi Eşitlik İlkesi Tarafsızlık İlkesi Bedelsizlik İlkesi Değişkenlik İlkesi III.TÜRKİYE DE SAĞLIK HİZMETLERİ ALANINDA FAALİYETTE BULUNAN ÖZEL KİŞİLER VE KAMU TÜZEL KİŞİLERİ Özel Sağlık kuruluşları Sağlık Bakanlığı Sosyal Güvenlik Kurumu İKİNCİ BÖLÜM ÖZEL SAĞLIK HİZMETLERİNİN YÜRÜTÜLMESİNİN TABİ OLDUĞU HUKUKSAL REJİM I. ÖZEL SAĞLIK HİZMETLERİNİN YÜRÜTÜLMESİNDE RUHSAT YÖNTEMİ Ruhsatın Hukuki Niteliği

6 2. İdarenin Sağlık Alanındaki Görevleri Bakımından Ruhsat Yönteminin Değerlendirilmesi Özel Sağlık Kuruluşlarının Ruhsat Yöntemi ile Sağlık Hizmetlerini Yürütmelerine İlişkin Esaslar II. ÖZEL SAĞLIK HİZMETLERİNDE İDARENİN DENETİMİ VE SORUMLULUĞU III. SAĞLIK HİZMETİ SATIN ALMA SÖZLEŞMELERİ VE HUKUKSAL NİTELİKLERİ İdari Sözleşme Kriterleri Açısından Sağlık Hizmeti Satın Alma Sözleşmeleri İdarenin Özel Hukuk Sözleşmelerinin Hukuki Rejimi Açısından Sağlık Hizmeti Satın Alma Sözleşmeleri SONUÇ KAYNAKÇA MAHKEME KARARLARI ÖZET ABSTRACT

7 KISALTMALAR age. AÜHF AÜSBF AYİM Bağ-Kur : adı geçen eser : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi : Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar C. : Cilt Kurumu DPT GATS : Devlet Planlama Teşkilatı : General Agreement on Trade in Services (Hizmet Ticareti Genel Antlaşması) IMF İİBF İÜHF : International Monetary Fund (Uluslar arası Para Fonu) : İktisadi İdari Bilimler Fakültesi : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi m. : madde s. : Sayfa S. : Sayı SSK WHO : Sosyal Sigortalar Kurumu : World Health Organisation (Dünya Sağlık Örgütü) 3

8 GİRİŞ Yetmişli yıllardan itibaren dünyayı sarmaya başlayan yeni iktisadî toplumsal akımın bakış açısı içinde devlet politikalarına ilişkin yeni seçeneklerin oluşturulmaya başlandığı ve devletin ekonomik yaşamdaki yerinin tartışmalara açıldığı görülmektedir. Temelde kamu kesiminin ve kamusal müdahalelerin daraltılmasını, sosyal harcamaların kısılmasını ve serbest piyasasının görünmez elinin tüm ekonomik faaliyetleri düzenleyen temel unsur olmasını amaçlayan neoliberal politikaların söylemleri birkaç on yıl içinde geniş bir yaygınlık kazanmış ve devlet politikalarını etkilemiştir. Dünya Ticaret Örgütü, IMF ve Dünya Bankası gibi uluslararası malî kuruluşların sağlık ve sosyal güvenlik gibi hizmetlere bakış açılarının liberal düşünce küreselleşme çerçevesinde biçimlendirilmesi ve izledikleri politikaların buna uydurmaları da bu gelişmede ayrıca rol oynamıştır. Günümüzde sık sık karşımıza çıkan ve ülkeler arasındaki iktisadî ilişkilerde engelleri ortadan kaldırmaya çalışan küreselleşme, neo-liberal politikaların yaygın ve yoğun uygulamalarını getirmiştir. Küreselleşmenin sağlık alanına yansıması, özellikle gelişmekte olan ülkelerde sağlık ölçütlerinde ve sağlık hizmetlerinin sunumunda özel sektörün etkinleştirildiği bir farklılaşma yaratmıştır. Oluşan farklılaşma sağlık hizmetlerinde bir takım fiziksel değişikliklere sebep olmuş ve fakat sağlığa ve sağlık hizmetlerinin önemine olumsuz bir etkide bulunmamıştır. Zira sağlık hizmeti insan hayatının kalitesi ile doğrudan etkili bir sorumluluk alanı oluşturduğundan, bu alandaki kötü yönetimin bedeli insan

9 hayatıdır. Sağlık hizmetlerine toplumun her kesimi tarafından özellikle dengeli bir şekilde erişilebilmesi gerekmektedir. Bu sebeple sağlık sektörü için tamamıyla piyasa şartlarının ve serbest rekabet ortamının oluşturacağı bir sistem savunulamamaktadır. Öte yandan kamu kuruluşlarının hantallığı, hızlı karar verip yapılanamaması gibi bir takım dezavantajlarının olduğu da bir gerçektir. Özel sektör, kamu hizmetleri alanında dinamik ve rekabetçi gücüyle ve kamunun kontrolü altında yer alabilmektedir. Dolayısıyla bu noktada devletin düzenleyici, denetleyici, kural koyucu ve yaptırım uygulayıcı yetkileri ile sağlık hizmetlerinde verimlilik ve kaliteyi en üst düzeyde sağlayabilen aktörlerin yer aldığı bir sistemin gerekliliği karşımıza çıkmaktadır. Ancak burada da sağlık hizmetlerinin genel özellikleri gereği, özellikle koruyucu sağlık hizmetleri alanındaki sağlık hizmetlerinin kar edememe sebebiyle özel sektör tarafından sunulamayacağı unutulmamalıdır. Tez konumuzun seçilişinde özel sağlık kuruluşlarının yerine getirdiği sağlık faaliyetlerinin sağlık sektöründeki payının sürekli büyüme göstermesine rağmen; bugüne kadar hizmet sunma usulleri ve özel sağlık hizmetlerinde idarenin sorumluluğu açısından tartışılmamış olan konulara açıklık getirilmesi amacı belirleyici olmuştur. Bu sebeple tezimizde ilk olarak sağlık ve sağlık hizmeti kavramlarıyla ilgili genel bilgiler verilecektir. Zira sağlık konusu bütünsel bir özellik arz etmektedir. Dolayısıyla özel sağlık hizmetlerinin sunulması konusunun, genel olarak sağlık ve sağlık hizmetleri kavramlarından yoksun şekilde anlaşılması zor olacaktır. Ayrıca 2

10 sağlık hizmetlerinin hukuksal nitelikleri, sağlık hizmetlerine hâkim olan temel özellik ve ilkeler genel kamu hizmeti teorisi bilgileri ışığında somut olarak açıklanmaya çalışılacak; özel sağlık sektöründe faaliyette bulunan aktörler ve özellikleri kamu hizmetleri konusu merkez alınarak incelenecektir. Tezimiz bakımından değinilecek bir diğer nokta da sağlık hizmetlerinin yürütülmesinin tabi olduğu hukuksal rejimdir. Bu doğrultuda özel sağlık hizmetlerinin yürütülmesi yöntemi olarak ruhsat usulü ve kolluk ruhsatları ile aralarındaki farklar açıklanmaya çalışılacak, ruhsat işleminin hukuki niteliği ile ilgili bilgiler verilecektir. Ayrıca sağlık hizmetlerinin özel kişilerce yürütülmesine ilişkin esaslar, bu konudaki mevzuat hükümlerinden yararlanılarak açıklanacaktır. Diğer yandan, çalışmamızda bugüne kadar ihmal edilmiş bir konu olan idarenin özel sağlık hizmetlerinden sorumluluğu, onun denetim yükümlülüğü bağlamında incelenecektir. Son olarak, özel sağlık hizmetleri alanında son yıllarda sıklıkla kullanılan ve bir tarafı idare olan sağlık hizmeti satın alma sözleşmelerinin hukuksal nitelikleri üzerinde durulacaktır. 3

11 BİRİNCİ BÖLÜM SAĞLIK HİZMETLERİNİN HUKUKSAL NİTELİKLERİ I. GENEL OLARAK SAĞLIK VE SAĞLIK HİZMETLERİ KAVRAMLARI İnsan hayatının kaynağı olan sağlık, toplum için temel bir ihtiyaçtır ve sağlıklı yaşama gerçekleştirilmeden sunulacak diğer mal ve hizmetlerin bir anlamı yoktur. Toplumların öncelikli amaçları her zaman için sağlıklı olarak hayatlarını devam ettirebilmek olmuştur. Sağlık, ayrıca ulusların gelişmişlik düzeylerine vurgu yapılırken de gündeme gelen sosyal ve ekonomik bir göstergedir. Bu nedenlerle sağlığın önemi tartışılmaz boyuttadır. Sağlığın korunup geliştirilmesi, ekonomik, sosyal, biyolojik ve fiziksel çevre şartlarının insan sağlığı üzerindeki olumsuz etkilerinin azaltılması, toplumun üyelerinin davranış ve hayat tarzında gerekli değişikliklerin yapılması ve son olarak gerekli tıbbi yöntemlerin uygulanması ile sağlanabilir. Görüldüğü gibi sağlık çevresel, davranışsal ve tıbbi olmak üzere üç ana unsurla ilişkilendirilmektedir. İnsan sağlığını iyileştirme ve geliştirme sağlık ile ilgili yaklaşımlardan yalnızca biridir. 1 Dolayısıyla sağlık kavramı açıklanırken pek çok faktörü temel alan farklı tanımlar yapılabilir. Ancak günümüzde en yaygın ve geçerli şekilde kullanılan, Dünya Sağlık Örgütü (DSÖ/WHO) nce yapılan 1 Savaş Yıldırım, Sağlık Hizmetlerinde Harcama ve Maliyet Analizi, Devlet Planlama Teşkilatı, Yayın No: 2350, Ankara, 1994, s.12. 4

12 tanımlamadır. Bu tanıma göre sağlık; Yalnız hastalık ve sakatlığın olmayışı değil; bir bütün olarak bedensel, ruhsal ve sosyal yönden tam bir iyilik halidir. 2 Dünya Sağlık Örgütü nün tanımlamasında sağlık kavramının tüm unsurları öne çıkmaktadır. Hastalık ve sakatlık hali olmasa dahi ruhen, bedenen ve sosyal düzen bakımından tam bir iyilik ve mutlu olma halinin temini sağlık kavramının içinde yer almaktadır. Kişinin sağlık için gerekli ortamda bulunmaması ve sosyal yönden içinde bulunduğu ortamla uyum sağlayamaması beden ve ruh sağlığının olumsuz yönde etkilenmesi demektir. 3 Dolayısıyla sağlığın yalnızca bireysel bir olgu olmadığı, toplumsal ve sosyal yönünün de bulunduğu bir gerçektir. 4 Önemi yadsınamaz boyutta olan sağlık, hukuki metinlerde ve devletlerin anayasalarında güvence altına alınarak temel bir insan hakkı statüsüne kavuşmuştur. Nitekim sağlık hakkı, 1982 Anayasası nın Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler başlıklı Üçüncü Bölümü nde Sağlık Hizmetleri ve Çevrenin Korunması başlığı ile birlikte 56. madde düzenlenmiştir. Maddede sağlık tek başına bir hak olarak açıkça ifade edilmemiştir. Ancak sağlık halinin, sağlıklı bir çevre içinde mümkün olabileceği kabul edilmiş ve böylece sağlığın bir hak olarak tarif edildiği sonucuna ulaşılmıştır 5. Ayrıca özellikle maddenin 3. Fıkrası nda devletin herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak görevi olduğu açıkça belirtilerek, herkesin anayasal bir hak olarak sağlıklı yaşama hakkı olduğu açıkça 2 World Health Organisation, Official Record, No:2, Geneva, 1948, s Mehmet Özden, Sağlık Eğitimi, 1.Baskı, Ankara, 1993, s.1. 4 İlker Belek ve Ata Soyer, Sağlıkta Özelleştirme, Sorun Yayınları, 1. Baskı, Temmuz, 1995, s Ali Güzel ve Ali Rıza Okur, Sosyal Güvenlik Hukuku, Beta Yayınları, 11. Baskı, İstanbul, 2008, s.22. 5

13 vurgulanmıştır. Diğer yandan, 1961 Anayasasında aynı konuyu düzenleyen 49. maddenin baslığı sağlık hakkı iken, 1982 Anayasasında 56. maddenin başlığında sağlık hizmetleri sözcüğünün kullanılmış olması dikkat çekicidir. Bu farklılık sağlığın bir hak olmasının yanında bir hizmet sunumu meselesi olarak değerlendirildiğini de göstermektedir 6. Dolayısıyla Anayasamıza göre sağlık hakkının sağlıklı yaşama hakkı ve sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı olmak üzere iki bileşeni olduğu anlaşılmaktadır. Başka bir ifadeyle sağlıklı yaşama bireyler için bir hak; sağlık hizmetlerinin yerine getirilmesiyle bu hakkı sağlamak da devlet için bir görev olarak kabul edilmektedir. Bu durum Anayasa Mahkemesi kararlarında da dile getirilmiştir. 7 Sağlık hizmetleri ise bireylerin ve toplumların sağlıklarını korumak, hastalandıklarında tedavilerini yapmak, tam olarak iyileşemeyip sakat kalanların başkalarına bağımlı olmadan yaşayabilmelerini sağlamak ve toplumun genel sağlık düzeyini yükseltmek amacıyla yapılan çalışmalardır. 8 Dünya Sağlık Örgütü ne göre sağlık hizmetleri, belirli sağlık kuruluşlarında, değişik tip sağlık personelinden yararlanarak toplumun gereksinme ve isteklerine göre değişen amaçları 6 A. Gürhan Fişek, Şerife Özşuca Türcan, Mehmet Ali Şuğle, Sosyal Sigortalar Kurumu Tarihi , Yayın No: 598, Ankara 1997, s Anayasa Mahkemesi, E.2005/145, K.2009/112, Karar Tarihi: , Resmi Gazete, 27538, Anayasa nın 56. Maddesi nde sağlık hakkının niteliği açısından iki temel unsur göze çarpmaktadır. Birincisi sağlık hakkının bir bileşeni olarak sağlıklı olma hakkı, diğeri de sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkıdır. Sağlıklı olma hakkı daha çok diğer bireylere olumsuz bir edimde bulunma yükümlülüğü yükleyen içeriğe sahiptir. Bu anlamda, kişilerin sağlıklı olma hakkı bir kamusal korumaya tabidir. Sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı, bir ekonomik ve sosyal haktır. Bu yönüyle kamuya ya da Anayasada geçen biçimiyle Devlete belli yükümlülükler öngörür. Devlet herkesin sağlık hizmetlerinden yararlanması için gerekli tedbirleri almalı, kişilerin sağlık hizmetlerinden yararlanmasını sağlamalıdır. Bireyler için sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı, devlet için bir sorumluluk anlamına gelir. Devlet, bu yükümlülüğünü bir yandan bireylerin sağlığına engel olan etmenleri ortadan kaldırarak diğer yandan da kaybolan sağlığın kazanılmasını sağlayarak gerçekleştirir. 8 Zafer Öztek, Sağlık Kavramı ve Sağlık Hizmetleri, Yeni Türkiye Dergisi, Sağlık Özel Sayısı, Sayı 39, Mayıs-Haziran 2001, s

14 gerçekleştirmek ve böylece kişilerin ve toplumun sağlık bakımını her türlü koruyucu ve tedavi edici etkinliklerle sağlamak üzere ülke çapında örgütlenmiş kalıcı bir sistemdir tarihli ve 224 Sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkındaki Kanunu na göre ise sağlık hizmetleri, İnsan sağlığına zarar veren çeşitli faktörlerin yok edilmesi ve toplumun bu faktörlerin tesirinden korunması, hastaların tedavi edilmesi, bedeni ve ruhi kabiliyet ve melekeleri azalmış olanların işe alıştırılması; bir başka deyişle rehabilitasyonu için yapılan tıbbi faaliyetlerdir. Dolayısıyla sağlığın tam olarak gerçekleştirilmesi sağlık hizmetlerinin yanında bireylerin ve toplumun ruhen, bedenen ve sosyal düzen bakımından tam bir iyilik hali içinde olmalarını sağlayan tüm kamu hizmetlerinin etkili ve verimli bir şekilde yerine getirilmesine bağlı olmaktadır. Sağlık kavramının çok unsurlu tanımı karşısında; sağlık hizmetleri, sağlık kavramının yalnızca tıbbi; bir başka deyişle sadece insan sağlığını iyileştirme ve geliştirme yönü ile ilgilidir. Sağlık hizmetleri, yapılan tanımlamalardan anlaşılacağı üzere, temel olarak koruyucu, tedavi edici ve rehabilite edici sağlık hizmetleri şeklinde sınıflandırılmaktadır. Koruyucu sağlık hizmetleri, herhangi bir hastalık ortaya çıkmadan önce alınan her türlü önlem ve faaliyetleri içerir. Toplumdaki bireylerin hasta olmalarını önlemek ve erken dönemde hastalıklarını teşhis etmek için yapılan çalışmaları da kapsamaktadır. 10 Ana çocuk sağlığı, aile planlaması, aşılama, dengeli beslenme, 9 World Health Organisation, 10 Recep Akdur, Sağlık Sektörü Temel Kavramlar, Türkiye ve Avrupa Birliği nde Durum, ATAUM Araştırma Dizisi, Ankara 2003 s.12. 7

15 ilaçla koruma, çevre sağlığının korunması, sağlık eğitimi ve sağlığa zararlı alışkanlıklarla mücadele koruyucu sağlık hizmetlerindendir. Bunların yanında atıkların zararsız hale getirilmesi, hava kirliliği ve gürültüyle mücadele, suların kontrolü, gıda ve besin güvenliği, konut sağlığı ve çevre kirliliğinin önlenmesi gibi hizmetler de çevreye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri olarak değerlendirilmektedir. 11 Koruyucu sağlık hizmetleri sosyal devletin en önemli görevlerindendir ve tüm dünyada ve ülkemizde genellikle devlet ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından sunulmakta; ödeme gücüne bakılmaksızın toplumun tüm fertleri bu hizmetlerden yararlanmaktadır. Özel sağlık kuruluşları ise kar edememe kaygılarından ötürü koruyucu sağlık hizmetleri alanında faaliyette bulunmamaktadır. Zira koruyucu sağlık hizmeti faaliyetlerinin karları düşüktür. Bu sebeple tipik birer kamu ekonomisi üretimi olarak kabul edilirler. 12 Bir başka deyişle, bu alandaki hizmetler devlet tarafından zorunlu da olsa tekel biçiminde yürütülmektedir. Tedavi edici sağlık hizmetleri, hastalık tehlikesinin ortaya çıkmasından sonra tanı-teşhis-tedavi süreçlerini kapsayan hizmetlerdir 13 ve birinci, ikinci ve üçüncü basamak tedavi hizmetleri şeklinde üç kademeye ayrılmaktadır. Birinci basmak tedavi hizmetleri; hastaların yataklı tedavi kurumuna yatırılmadan evde veya ayakta poliklinik hizmeti veren sağlık ocakları, dispanserler, işyeri tabiplikleri, muayenehaneler, özel sağlık kuruluşları ve ana-çocuk sağlığı merkezlerinde sunulan 11 Akdur, age., s Kenan Bulutoğlu, Kamu Ekonomisine Giriş: Demokraside Devletin Ekonomik Bir Kuramı, Maliye ve Hukuk Yayınları, 3. Baskı, Ankara, 2008, s Bülent Kılıç ve Gazanfer Aksakoğlu, Sağlık Sistemlerinin Sınıflandırılmasına İlişkin Kuramsal Yaklaşımlar, Toplum ve Hekim, Özel Sayı, C.9, Kasım 1994-Şubat 1995, s.6. 8

16 gerekli muayene, müdahale ve tedavi hizmetleridir. 14 İkinci basamak tedavi hizmetleri; hastalıkları birinci basamak tedavi hizmetleriyle giderilemeyen hastaların sevk edilmeleri ya da doğrudan müracaat etmeleri sonucu bir hastaneye yatırılarak uzman hekimler tarafından muayene, tetkik ve tedavilerinin yapıldığı sağlık hizmetleri türüdür. 15 Üçüncü basamak tedavi hizmetleri ise; hastaların önemli ölçüde uzmanlık gerektiren tedaviye ihtiyaç duyduğu durumlarda o konuda gelişmiş teknoloji ve uzmanlaşmış personele sahip yataklı tedavi kuruluşlarında verilen hizmetlerdir. Belirli alanlarda uzmanlaşmış olan ihtisas hastaneleri (akıl- ruh sağlığı hastaneleri, onkoloji hastaneleri ve rehabilitasyon merkezleri), eğitim ve araştırma hastaneleri ve üniversite hastaneleri, bu basamakta yer alan sağlık kuruluşlarıdır. 16 Son olarak rehabilite edici sağlık hizmetleri ise kaza, sakatlık, ruhsal bozukluk gibi durumlarda bireylerin yaşama yeniden uyumunu sağlamaya yönelik faaliyetlerdir. 17 Geçirmiş oldukları hastalık veya kazalara bağlı olarak, işgücünü kısmen veya tamamen kaybeden insanların tıbbi ve sosyal rehabilitasyonu; yani bedensel özürlerinin mümkün olduğunca azaltılması ve yeni iş ve beceri kazandırma faaliyetlerinin yürütülmesi rehabilite edici sağlık hizmetlerinin konusudur Selçuk Tabak, Sağlık Eğitimi, Somgür Yayıncılık, Ankara, 2000, s Kayahan Pala, 2000 e Doğru Türkiye de Tedavi Edici Sağlık Hizmetlerinin Durumu, Toplum ve Hekim Dergisi, Temmuz-Ağustos 1995, s Fahrettin Tatar, Sağlık Hizmetleri Finansman Kaynakları, Toplum ve Hekim, C.11, S.72, Mart- Nisan 1996, s Kılıç ve Aksakoğlu, age., s Akdur, age., s.14. 9

17 II. KAMU HİZMETİ OLARAK SAĞLIK HİZMETLERİ Dünya Sağlık Örgütü nün sağlık hizmetlerinin, devletin iktisadi işlevinin en az düzeyde olduğu ülkelerde bile kamu işlevi olduğu yönündeki değerlendirmesi sağlık hizmetlerinin kamusal bir yönünün olduğunu ortaya koymaktadır. 19 Ancak, sağlık alanında gerek devlet, gerekse özel sektör tarafından yürütülen faaliyetlerin kamu hizmeti olduğunun kabul edilebilmesi için öncelikle kamu hizmeti kavramından anlaşılması gerekenin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Diğer yandan belirtmek gerekir ki; sağlık alanında yürütülen faaliyetlerin hemen hepsi de kamu hizmeti faaliyetlerinden oluşmaz. Zira devlet genel sağlığın korunması amacıyla kolluk faaliyetleri de yürütmektedir. O halde sağlık alanında yürütülen faaliyetler için kamu hizmeti faaliyetleri ve kolluk faaliyetleri şeklinde bir ayrım yapmak gerekecektir. Bu ayrıma ileriki bölümlerde değinilecektir. Tezimizin konusu ise esasen sağlık kamu hizmetlerine ilişkin olduğundan, kamu hizmeti kavramı ve unsurları ve sağlık alanında yürütülen faaliyetlerin bu kavram ve unsurlarla ne ölçüde örtüştüğünün belirlenmesi sağlık alanında yürütülen faaliyetlerin hukuki niteliğini tespit etmek açısından önem taşımaktadır. 1. Kamu Hizmeti Kavramı ve Unsurları Bakımından Sağlık Hizmetleri İdare Hukuku nun temel kavramı olmasına ve diğer idare hukuku terimlerinin tanımlanmasında ölçü-referans oluşturmasına rağmen 20 ; bugüne kadar 19 Fazıl Tekin, Türkiye de Sağlık Hizmetleri ve Finansmanı, Anadolu Üniversitesi İİBF Dergisi, Cilt 5, Sayı 1, Haziran 1987, s Ali Ulusoy, Kamu Hizmeti İncelemeleri, 1. Baskı, Ülke Kitapları, İstanbul, 2004, s

18 kamu hizmeti kavramı hakkında tam bir uzlaşmaya varılamamış; idare hukukçuları tarafından birçok tanım yapılmıştır. Yasama ve yargı organları ise değerlendirme serbestliklerini yitirmemek adına genel bir tanımlamaya gitmemiş, yalnızca yürütülen faaliyetlerin kamu hizmeti olup olmadığını belirlemişlerdir. 21 Yine de yapılan tüm değerlendirmelerden sonra doktrinde hâkim olan bir tanım oluşabilmiştir. Buna göre kamu hizmetleri; yasama organı tarafından kamuya yararlı kabul edilerek oluşturulan, bir kamu tüzel kişisi veya onun denetimi ve gözetimi altında bir özel hukuk kişisi tarafından yürütülen, özel hukuku aşan bir hukuksal rejime tabi tutulan ve nihai olarak idarenin sorumluluğunda olan faaliyetlerdir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere kamu hizmeti kavramında üç unsur öne çıkmakta ve bir faaliyetin kamu hizmeti olabilmesi için bu üç unsurun bir arada bulunması gereklidir. Dolayısıyla sağlık hizmetlerinin kamu hizmeti olma vasfının bu üç unsur yönünden de ayrıca irdelenmesi gereklidir. A. Maddi Unsur Kamu hizmetleri, karşılanmasında kamu yararı bulunan toplumsal ihtiyaçlar için yürütülen faaliyetlerdir. Bir faaliyetin kamu hizmeti olarak nitelendirilmesi için kamu yararı amacına yönelik olması gerekmektedir. 22 Ancak yalnızca kamu yararı 21 Şeref Gözübüyük ve Turgut Tan, İdare Hukuku, C.1, Turhan Kitabevi, 7. Bası, Ankara, 2010, syf.677 den D.Truchet Label de Service Public et Statut du Service Public, AJDA, 1982, S Metin Günday, İdare Hukuku, 8. Baskı, İmaj Yayıncılık, Ankara, 2003, s

19 unsurundan yola çıkarak sonuca varmak, kamu hizmeti olarak nitelendirilmek istenen faaliyetler ile kamu yararı arasında doğrudan bir bağ kurmak güçtür. 23 Zira hangi faaliyetin toplumsal ihtiyacı karşılayacağı ve böylece kamu yararını gerçekleştireceği veya toplumsal ihtiyacı karşılayacak faaliyetin kamu hizmeti haline getirilip getirilmeyeceği meseleleri hukukun ötesinde, değer yargıları ve ideolojilerle yakından ilgilidir. 24 Yani bunlar göreceli kavramlardır. Kişiden kişiye, toplumdan topluma değişiklik gösterirler. Örneğin; bir belediyenin sahip olduğu bir taşınmazı bir özel kişiye kiralamasında kamu yararı yoktur. Her ne kadar faaliyetin idareye gelir getirdiği ve dolayısıyla kamu yararına hizmet ettiği ileri sürülebilirse de; esasen kamu yararı kavramından kasıt, yapılan faaliyetin bir toplumsal ihtiyacı karşılamasıdır. Taşınmazın kiralanmasında ise olsa olsa kiracının bireysel yararı söz konusu olabilir. Dolayısıyla burada faaliyetin bir toplumsal ihtiyacı karşıladığını ileri sürmek ve kamu hizmeti olduğunu iddia etmek güçtür. Çoğu faaliyetin toplumsal ihtiyaçları karşıladığı, bu sebeple kamu yararına yönelik olduğu ve dolayısıyla kamu hizmeti sayılması gerektiği ileri sürülebilir. Ancak bu durum kamu hizmeti alanının oldukça genişlemesine, bireylerin temel haklarına ve özellikle özel girişim özgürlüğüne karşı müdahaleye yol açar. Kamu hizmetlerinin sahip olduğu özel hukuku aşan hukuksal rejim de düşünüldüğünde, kamu hukuku ilişkilerinin yoğun olduğu bir toplumsal düzen ortaya çıkar. 25 O halde, en objektif yöntem olarak, faaliyetin kamu yararına yönelik olduğunu belirtme ve 23 Ulusoy, age, s Cüneyt Ozansoy, Kamu Hizmetinde İdeolojik Boyut, Danıştay 2000 yılı Sempozyumu, 25 Cüneyt Ozansoy, Türkiye de kamu hizmeti tartışmaları: Bir Hamaset ve Hasabet Alanı, AÜHF Dergisi, Cilt 46, Sayı 1-4, 1997, s

20 dolayısıyla bu faaliyeti kamu hizmeti haline getirme yetkisini yasama organına bırakmak gerekecektir. 26 Yasama organı iki irade ortaya koyacaktır. Öncelikle faaliyetin kamu yararına yönelik olduğunu; daha sonra faaliyetin kamu hizmeti olduğunu belirtecektir. Ayrıca; kamu hizmeti haline getirilen her faaliyet, temel bir hak olan özel teşebbüs özgürlüğüne yönelik bir sınırlama olduğundan ve bu sınırlamanın kanunla yapılması gerekeceğinden, kamu hizmetinin oluşturulmasında yetkiyi yasama organına bırakmak, temel hak ve özgürlüklerin yalnızca kanunla, yani yasama organının iradesiyle sınırlanabileceği göz önüne alındığında, doğru bir yöntem olarak karşımıza çıkacaktır. Diğer yandan bu durum demokratik ilkelere uygunluk açısından da daha doğru bir yaklaşım olacaktır. 27 Dolayısıyla kamu hizmetleri konusunda tek geçerli hukuki ölçütün yasama organının iradesi olduğu söylenebilir. Görüldüğü gibi yasama organının bir faaliyette kamu yararı olduğunu kabul ederek; o faaliyeti kamu hizmeti haline getirmesi hususunda takdir yetkisi vardır. Belirtmek gerekir ki, yasama organının buradaki yetkisinden doğan sorumluluğu hukuki değil; siyasi sorumluluktur. Dolayısıyla bu yetkinin yargı organları tarafından denetlenmesi söz konusu değildir. Bir başka deyişle bir davada faaliyetin kamu hizmeti olup olmadığı hususunun değerlendirilerek hükme esas alınması hukukilik denetiminin aşılarak yerindelik denetiminin yapılması demektir. 28 Anayasa nın 125. Maddesi nin 4. Fıkrası ise yargı yetkisinin hukukilik denetimi ile 26 Kemal Gözler, İdare Hukuku, Cilt II, 2. Baskı, Ekin Basın Yayın Dağıtım, Bursa, Ekim 2009, s Ulusoy, age. s Gözler, age, s

21 sınırlı olduğunu açıkça belirterek yargısal faaliyetleri hukukilik denetimi ile sınırlandırmıştır. Yasama organının kamu hizmetlerinin belirlenmesi konusundaki takdir yetkisinin tek istisnasını ise eğitim, sağlık, sosyal güvenlik, milli savunma ve adalet hizmetleri gibi anayasal kamu hizmetleri oluşturur. Buna göre anayasa, bazı faaliyetlerde kamu yararı olduğunu kabul etmiş ve bunların kamu hizmeti sayılmasını emretmiştir. Bu halde kamu hizmetinin oluşturulmasında yasama organın takdiri söz konusu olmayacaktır. Faaliyet, anayasa gereği kamu hizmeti sayılacaktır. Ancak hizmetin mutlaka kamu tüzel kişileri tarafından yerine getirilmesi zorunlu olmayacak; hizmetin yürütülme usulünün belirlenmesi yine yasama organının takdirinde olacaktır. 29 Anayasal kamu hizmetlerinin söz konusu olduğu hallerde kamu hizmetine konu olacak faaliyet anayasada devletin görevleri arasında sayılır. 30 Dolayısıyla bu hizmetlerin kurulup yürütülmesi anayasal bir zorunluluk haline gelir. İdare kamu hizmetini görüp görmemekte serbest değildir; çünkü bu çeşit faaliyetlerin yerine getirilmesi idare için anayasa tarafından tayin edilen bir ödev dir. 31 Diğer yandan, anayasal kamu hizmetlerinde, anayasa tarafından açıkça öngörülmedikçe, hizmetin sunumunun mutlaka idare tarafından yapılması da bir zorunluluk değildir. Bunlar idarenin gözetim ve denetiminde özel kişilere de gördürülebilir. Zira bu halde bile idarenin hizmetle bağı kopmamaktadır. 29 Onur Karahanoğulları, Kamu Hizmeti, Turhan Kitabevi, 2. Bası, Ankara 2004, s Pertev Bilgen, Kamu Hizmeti Hakkında, İdare Hukuku ve İdare İlimleri Dergisi, Mart 1980, s İl Han Özay, Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, İstanbul, Ekim 2004, s

22 Anayasal kamu hizmetleri kabul edildiğinde, kamu hizmeti tanımının bileşenleri olan maddi, organik ve şekli unsurlar varlığını sürdürmektedir. Ancak toplumsal ihtiyacın karşılanmasında kamu yararı olduğunu var sayan ve kamu hizmetini kuran irade anayasal kamu hizmetlerinde farklılaşmakta; yasa koyucunun iradesinin yerini anayasa koyucunun iradesi almaktadır. 32 Sağlık hizmetleri açısından ise, yapılacak bir kamu yararı değerlendirmesi sonucunda bu faaliyetlerin yerine getirilmesi ile kamu yararının gerçekleştiği yargısına varmak ilk başta mümkündür. Zira sağlık hizmetleri, yerine getirilmeleri halinde toplumun tamamına dışsal fayda 33 sağlarlar. 34 Örneğin bir salgın hastalığın önlenmesi için koruyucu sağlık hizmeti olarak yerine getirilen aşılama faaliyetleri ya da hastalığın ortaya çıkmasından sonraki tedavi hizmetleri tüm toplum bireylerine fayda sağlamaktadır. Ancak yukarıda belirttiğimiz gibi bu değerlendirme, hukuki ve objektif olmaktan çok bir değer yargısını ifade eder ve dolayısıyla subjektiftir. Hâlbuki sağlık alanında yürütülen faaliyetlerin kamu hizmeti olduğu hususunda hukuki bir sonuca varmak, ancak bu faaliyetlerin kamu hizmeti olarak nitelendirilmesinde yasama organının ya da anayasa koyucunun iradesinin varlığı ile mümkündür. O halde bu iki iradeden birinin varlığı sağlık alanında yürütülen faaliyetlerin kamu hizmeti olduğunu ortaya koyacaktır. 32 Karahanoğulları, age., s Dışsallık, mal ve hizmetlerin üretim veya tüketim etkisinin diğer kişilere zarar (negatif dışsallık) veya yarar (pozitif dışsallık) getirdiği durumlar için ifade edilir. Coşkun Can Aktan, Kamu Ekonomisinden Piyasa Ekonomisine: Özelleştirme, Takav Matbaası, Ankara, 1993, s Orhan Şener, Kamu Ekonomisi, 8. Baskı, Beta Basım Yayım, İstanbul, 2006, s

23 Nitekim, sağlık hizmetleri 1982 Anayasası nın 56. Maddesi nde devletin görevi olarak belirlenmiştir. Her şeyden önce maddenin, Sağlık Hizmetleri ve Çevrenin Korunması kenar başlığıyla düzenlendiği göze çarpmaktadır. Madde başlığındaki sağlık hizmetleri ibaresinden sağlık faaliyetlerinin anayasa tarafından kamu hizmeti olarak kabul edildiği açıkça anlaşılmaktadır. Ayrıca maddenin 3. fıkrasında herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak devletin amaçlarından biri olarak ortaya konmuş ve bu amacı gerçekleştirmek için sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek devletin görevi olarak kabul edilmiştir. Dolayısıyla sağlık alanında yürütülen faaliyetlerin Anayasa nın 56. Maddesi karşısında kamu hizmeti, hatta anayasal kamu hizmeti olduğundan kuşku duymamak gerekmektedir. Zira sağlık alanında yürütülen faaliyetlerde kamu yararı olduğu nitelemesi, anayasa tarafından yapılarak bu faaliyetlerin birer kamu hizmeti oldukları kabul edilmiş ve sağlık hizmetlerinin yerine getirilmesi devlete ödev olarak yüklenmiştir. Bunların yanında da anayasal kamu hizmetlerinin yürütülmesinde kamu tüzel kişileri veya idarenin gözetim ve denetiminde özel kişiler tarafından da yerine getirilebileceği kabul edilmiştir. B. Organik Unsur Organik unsur, kamu hizmetlerinin kimler tarafından yürütüleceğine ilişkindir. Buna göre bir faaliyetin kamu hizmeti olarak nitelendirilebilmesi için bir kamu tüzel kişisi tarafından veya onun denetimi ve gözetimi altında bir özel hukuk 16