CİLT: 30 TEMMUZ SAYI: 7

Transkript

1 CİLT: 30 TEMMUZ SAYI: 7

2 Sahibi Yayın Müdürü Yargıtay Adına, Birinci Başkan Eraslan ÖZKAYA Yargıtay Yayın İşleri Müdürü H. Bayram USLU TASNİF KURULU Başkan : Hakkı DİNÇ Üyeler : Mehmet ÜNSOY Nafiye ŞENYOLCU Yüksel PERKGÖZ Türkân ASLAN Şâdiye ARGUN Fadime BİNBOĞA N. Figen CENGİZ İsmail Hakkı ERÖZ İnci BİÇKİN Emrullah AYCI (2. Hukuk Dairesi Üyesi) (Tetkik Hâkimi) (Tetkik Hâkimi) (Tetkik Hâkimi) (Tetkik Hâkimi) (Tetkik Hâkimi) (Tetkik Hâkimi) (Tetkik Hâkimi) (Tetkik Hâkimi) (Tetkik Hâkimi) (Tetkik Hâkimi) Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü nce ayda bir kez yayımlanır. Yönetim ve yazışma adresi: Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü (Yargıtay Ek Binası, Vekaletler Caddesi, No: 3) Ankara. 1 Telefon: (0-312) ; A bone servisi: (0-312) /3502, 3503, 3504, 3505 F 'c \ks: (0-312) Sa ntral: (Ek Bina): (0-312) (20 hat); (5 hat) % 1 oranındaki katma değer vergisi içinde, 2004 yılı Yargıtay Kararları D erilisi abone bedeli liradır. Dergi bedeli Ziraat Bankası Kızılay Şubesi ndeki sayılı veya Posta Çekle ri M erkezi ndeki numaralı hesaplarımızdan birine aktarılarak yada M üdürlüğümüz Veznesine yatırılarak abone olunur. Abone iş ileri için Müdürlüğümüze başvurulmalıdır. Yıllık ab one olmaları koşuluyla, Hâkim ve Cumhuriyet Savcıları ile Hukuk Fakülte* >i Öğrencilerine % 30 indirim uygulanır. Ödemeli i gönderilmez, temsilcimiz yoktur. İç kapak ve grafikler: Faruk AFŞAR ISSN

3 ÖşofeiÂar, SKOLMm'MI üsteli

4 İÇİNDEKİLER Dairesi Yayınlanan Karar Sayısı Sayfa HUKUK BÖLÜMÜ İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu Kararı Hukuk Genel Kurulu Birinci Hukuk Dairesi İkinci Hukuk Dairesi Üçüncü Hukuk Dairesi Dördüncü Hukuk Dairesi Beşinci Hukuk Dairesi Altıncı Hukuk Dairesi Yedinci Hukuk Dairesi Sekizinci Hukuk Dairesi Dokuzuncu Hukuk Dairesi Onuncu Hukuk Dairesi Onbirinci Hukuk Dairesi Onikinci Hukuk Dairesi Onüçüncü Hukuk Dairesi Ondördüncü Hukuk Dairesi Onbeşinci Hukuk Dairesi Onaltıncı Hukuk Dairesi Onyedinci Hukuk Dairesi Onsekizinci Hukuk Dairesi Ondokuzuncu Hukuk Dairesi Yirminci Hukuk Dairesi Yirmibirinci Hukuk Dairesi CEZA BÖLÜMÜ Ceza Genel Kurulu Birinci Ceza Dairesi İkinci Ceza Dairesi Üçüncü Ceza Dairesi Dördüncü Ceza Dairesi Beşinci Ceza Dairesi Altıncı Ceza Dairesi Yedinci Ceza Dairesi Sekizinci Ceza Dairesi Dokuzuncu Ceza Dairesi Onuncu Ceza Dairesi Onbirinci Ceza Dairesi Endeksler 1164 Maddelere Göre Arama Dizini Kavramlara Göre Arama Dizini Yayın Formu

5 CİLT: 30, SAYI: 7, TEMMUZ T.C. YARGITAY İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu Kararı E: 2003/1 K: 2004/1 T: VAKIF ŞERHİNİN TAPU SİCİLİNDEN SİLİNMESİ YA DA YAZILMASI 10 YILLIK HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE görülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması gerektiğine. ÖZET: Vakıf Şerhi nin Tapu Sicilinden silinmesi ya da Tapu Siciline yazılmasına ilişkin istemleri içeren davalarda 3402 sayılı Kadastro Kanununun maddesinde ön (3402 s. Kadastro K. m. 12/3) (766 s. Tapulama K. m. 31/2, 35) (743 s. MK. m. 638, 639, 657, 764/1, 779, 931) (4721 s. MK. m. 712, 713, 731, 839, 849, 864, 892, 1023) (2762 s. VAK. m. 27, 28, 29, 30, 31, 41) (2004 s. İİK. m. 45) I- İçtihatları Birleştirmenin Konusu: Kadastroca yapılan tespitten sonra şerhsiz oluşan tapu kaydına usulsüz düşürülen Vakıf Şerhi nin Tapu Sicilinden silinmesi ya da kadastro tespit tutanağında bulunmayan Vakıf Şerhi nin sonradan Tapu Siciline yazılmasına ilişkin istemleri içeren davalarda 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.maddesinde öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulama yeri olup olmadığına ilişkindir. II- içtihatları Birleştirme İstemi: 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fıkrasında öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanıp uygulanamayacağı konusunda Birinci ve Onyedinci Hukuk Daireleri ile Ondördüncü Hukuk Dairesi kararları arasında görüş aykırılığı bulunduğu ileri sürülerek içtihatların birleştirilmesi istenmiştir.

6 1006 YARGITAY KARARLARI DERGİSİ Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu nun gün ve 62 sayı IIIlı kararı: Konu ile ilgili Yargıtay Birinci, Ondördüncü ve Onyedinci Hukuk Daireleri Başkanlıkları ile Hukuk Genel Kurulu Başkanlığından alınan görüşlerin ve gönderilen kararların değerlendirilmesinde Vakıf Şerhi nin Tapu Sicilinden silinmesi ya da Tapu Siciline yazılmasına ilişkin istemleri içeren davalarda 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.maddesinde açıklanan on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanıp uygulanamayacağı konusunda 1.Hukuk Dairesinin gün ve 2000/ ve aynı doğrultuda bulunan 17.Hukuk Dairesinin gün ve 5545/5666, 14.Hukuk Dairesinin gün ve 7651/7502, gün ve 7409/7246, gün ve 7167/7048, gün ve 8102/8533, Hukuk Genel Kurulunun gün ve 2002/ ve gün ve 2002/ sayılı kararları arasında görüş aykırılığı bulunduğuna ve bu aykırılığın İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca giderilmesine, görüşme tarihinin daha sonra Birinci Başkanlıkça belirlenmek üzere raportör üye görevlendirilmesine oybirliğiyle karar verilmiştir. İçtihatları Birleştirmenin Konusu Olan Vakıf Şerhinin Oluş Biçimi; Taşınmaz, Vakıf malı olduğu halde, kadastro çalışmaları sırasında taşınmaza ait tapu kaydı esas alınarak mutasarrıfı adına tespiti yapılmaktadır. Ancak, kadastro tutanağının şerhler bölümüne bu taşınmaz Vakıf malıdır yada...vakfına aittir gibi bir kayıt düşürülmesi gerekirken, bu yapılmadan kadastro tutanağı düzenlenmekte ve tespit maliki adına tapu oluşmaktadır. İşte tapu kayıtlarında Vakıf Şerhi olmadığından Vakıflar Genel Müdürlüğü, 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 27/29.maddelerinde öngörülen Vakfın hakkı olan taviz bedelini (ivaz alacağını) almama gibi bir durumla karşılaşmaktadır. Vakıflar Genel Müdürlüğü, taviz bedelinin tahsilini sağlamak için ya doğrudan doğruya Tapu Kadastro Genel Müdürlüğüne yada Yerel Tapu Sicil Müdürlüklerine idari yoldan başvurmak suretiyle Tapu Siciline Vakıf malıdır yada...vakfına aittir şerhinin yazılmasını sağlamakta veya hasımsız dava açmak suretiyle veyahut benzer yollarla söz konusu şerhi Tapu Kütüğüne (Siciline) işletmektedir. Ve şerh bu şekilde oluşmaktadır. Tapu kayıt malikleri de, kadastro tutanağının kesinleştiği tarihten itibaren 3402 sayılı Kanununun 12/3.fıkrasında öngörülen on yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra tapu kütüğüne yazılan bu şerhin tapu sicilinden silinmesi (terkini) için dava

7 CİLT: 30, SAYI: 7, TEMMUZ açmaları sonucu olay yargıya intikal etmektedir. Ve içtihatları Birleştirmenin konusunu sözü edilen bu şerh oluşturmaktadır. IV- İçtihatların Birleştirilmesine Gerek Olup Olmadığı (Kararlar Arasında Aykırılığın Bulunup Bulunmadığı) Sorunu: a- Hukuk Genel Kurulu, Birinci, Onyedinci ve Ondördüncü Hukuk Daireleri kararları arasındaki ortak noktalar: Icareteynli ve Mukataalı taşınmazlardan, Vakıflar İdaresinin almış olduğu taviz bedelinin TMK.nun 839(MK.nun 754). ve devamı maddelerinde düzenlenen Taşınmaz Yükü (Gayrimenkul Mükellefiyeti) olduğu, tescile tabi olmadığı, Tapu Sicilinde Vakıf Şerhi olmasa dahi hüküm ifade edeceği, taşınmaz mal tamamen ortadan kalkmadıkça mutasarrıfın veya yeni malikin bu yükümlülükten kurtulmasının olanaklı bulunmadığı, önceki kayıt ve belgelerden, taşınmazın vakıf malı olduğunun anlaşılması halinde, gitti kayıtlarına sonradan vakıf şerhi işlenmemiş olsa bile, yeni malikin bu taşınmaz yükünden kurtulmasının taviz bedeli ödenmesine bağlı olduğu, kanundan doğan taşınmaz yükü karşısında yeni malikin iyi niyet savunmasında bulunarak TMK.nun 712(MK.nun 638). ve 1023 (931). maddelerinden yararlanılmasına yasal olanak bulunmadığına ilişkin ilkeler bakımından bir görüş aykırılığı bulunmamaktadır. b- Hukuk Genel Kurulu, Birinci ve Onyedinci Hukuk Daireleri Kararları ile Ondördüncü Hukuk Dairesi Kararları arasında farklı noktalar: 1-Hukuk Genel Kurulu ile Birinci ve Onyedinci Hukuk Daireleri Kararlarında; 3402 sayılı Kadastro Kanununun, bir tasfiye kanunu olduğu, aynı Kanunun 12/3.fıkrasının hiçbir ayrım yapmaksızın kesinleşen tespitten önceki hakları tasfiye kapsamına aldığı, on yıl geçtikten sonra bu hakların itiraz ve dava konusu yapılamayacağı, mülkiyet gibi mutlak bir ayni hakkı tasfiye kapsamına alan kanunun bu maddesinin, mülkiyetin gayri ayni hak niteliğindeki taşınmaz yükünü bu kapsam dışında tuttuğunun düşünülemeyeceği, 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 29.maddesinde açıklanan taviz bedelinin bir para alacağı olup, vakfın bu hakkının kişisel bir hakka dönüştüğü, o nedenle bu hakka kamusal nitelik verilmesinin mümkün bulunmadığı ve tarih, 78/6 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararı ile vakıf malların Devlet malı sayılmadığının kabul edildiği, vakıf malların 3402 sayılı Kanunun 16.maddesinde sayılan taşınmazlardan olmadığı, görüş ve il-

8 1008 YARGITAY KARARLARI DERGİSİ kelerden hareketle 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3. fıkrasının vakıf taşınmazlar bakımından da uygulanacağı görüşünü benimsemişlerdir. HGK nun gün, 2002/ ve aynı tarih 1003 sayılı iki kararının bu görüş doğrultusunda olduğu saptanmıştır. 2- Ondördüncü Hukuk Dairesi ise kararlarında; 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 2888 sayılı Kanunla değişik 29.maddesinin getirdiği kanuni ipotek hakkı gayrimenkulü izleyeceğinden, vakıf şerhinin artık bir yasal takyit olduğu, TMK.nun 731 (MK.nun 657). maddesi uyarınca tapu siciline tescil edilmeksizin de etkili olacağı, öte yandan taviz bedelinin taşınmaz yükü sayılması ve vakıf malların kendine özgü bir kamusal mülkiyet türü olarak nitelenmesi nedeniyle, tesisinde (tespitten önceki revizyon gören kayıtlarında) bulunupta, kadastro tespitinde tapuya yazılmayan vakıf şerhinin tekrar yazılmasının istenmesi durumunda 3402 sayılı Kanunun 12/3.maddesinin vakıf taşınmazlarda uygulanmasına olanak bulunmadığı görüşünü kabul etmiştir. HGK nun gün ve 2002/ sayılı kararının bu görüş doğrultusunda çıktığı belirlenmiştir. Bu açıklamalar ve benimsenen görüşler karşısında; Hukuk Genel Kurulu, Birinci ve Onyedinci Hukuk Daireleri kararlan ile Ondördüncü Hukuk Dairesinin kararları arasında görüş aykırılığı bulunduğu ve bu aykırılığın Yargıtay Kanununun 16. ve 45.maddeleri ile Yargıtay İç Yönetmeliğinin 14.maddesi uyarınca içtihatların birleştirilmesi yolu ile giderilmesi gerektiğine, ilk oylamada oybirliğiyle karar verilip işin esasının görüşülmesine geçilmiştir. V- içtihatları Birleştirmenin Gerekçesi; 1- Konu İle ilgili Yasal Düzenlemeler; A- Vakıflar Kanununun İlgili Maddeleri; Madde 27: ( tarih ve 4690 sayılı Kanunla değişik)vakfın türüne göre ayrım yapılmaksızın üzerinde taviz şerhi bulunan mevcut mukataalı veya icareteynli vakıf taşınmaz malların mülkiyetleri, taşınmazların bulunduğu il lerde Defterdarlık, ilçe lerde Mal Müdürlüğü bünyesinde yer alan Hazine taşınmaz malının satış ihalesine yetkili oian komisyon tarafından takdir edilecek rayiç bedelinin yüzde yirmi oranında hesap edilecek taviz bedeli karşılığında mutasarrıflarına geçirilir. Taviz bedeli ödenmeden ortaklığın gi

9 CİLT: 30, SAYI: 7, TEMMUZ derilmesi veya cebri icra yoluyla satışı yapılacak taşınmaz malların taviz bedellerinin hesaplanmasında satış bedeli esas alınır. Madde 28: ( gün ve 4103 sayılı Kanunla değişik)yukarıdaki maddede yazılı tavizler toptan ödendiği takdirde gayrimenkul ün mülkiyeti mutasarrıfı adına tapuda tescil olunur. Bu tavizin yarısı peşin ve geri kalanı üç yılda üç müsavi taksitle de ödenebilir. Bu takdirde mülkiyet mutasarrıfı adına tescil edilmekle beraber gayrimenkul ün tamamı geri kalan taksitler için birinci derecede ve birinci sırada ipotek sayılarak tapuya böylece kaydolunur. Taksitler için kanuni faiz yürütülür. Bu taksit zamanında ödenmezse geri kalan taksitlerin tamamı muaccel olur. Mülkiyetin mutasarrıfı adına tescilinden itibaren mukataa ve icare alınmaz. Madde 29: ( gün ve 2888 sayılı Kanunun 2.maddesi ile değişik) On yıl içinde bu kanun hükümlerine göre taviz vermek yolu ile icareteyn veya vakfın mukataa kayıtları terkin edilmemiş olan gayrimenkullerin mülkiyeti on yıl sonunda kendiliğinden mutasarrıflarına geçer ve vakfın hakkı da ivaza dönerek gayrimenkulün tamamı bu ivaz karşılığında birinci derece ve birinci sırada ipotek sayılır. Genel Müdürlük o yıl tahakkuk ettirilen icare veya mukataa üzerinden hesaplanabilecek olan bu tavizlerle vaktinde ödenmeyen taksitleri mutasarrıfın başka mallarına müracaat yolu ile ve Amme Alacaklarının Tahsil ve Usulü Hakkındaki Kanuna göre tahsile dahi yetkilidir. Bu madde gereğince mülkiyeti mutasarrıflarına geçmiş olan gayrimenkullerde maliklerin Hâzineden başka varis bırakmadan ölümleri halinde, mülkiyet mahlûlen vakfına rücu eder. Bu Kanunun yayımı tarihine kadar maliklerinin ölümleri üzerine son mirasçı sıfatıyla Hâzineye intikal edip de bu husus tapu kaydına işlenmemiş bulunan gayrimenkullerde yukarıdaki fıkra hükmüne tabidir. Madde 30: Bu Kanun hükümleri yürümeğe başladıktan sonra mukataalı veya icareteynli gayrimenkullerin tavizleri tamamen vakfa verilmiş olmadıkça o mallar üzerindeki temliki tasarruflar Tapu Dairelerince tescil olunamaz. B- Türk Medeni Kanununun ilgili Hükümleri: Madde 731/1 (MK. m.657/1): Taşınmaz mülkiyetinin kanundan doğan kısıtlamaları, tapu siciline tescil edilmeksizin etkili olur.

10 1010 YARGITAY KARARLARI DERGİSİ Madde 839/1 (MK. m.754/1): Taşınmaz yükü, bir taşınmazın malikini yalnız o taşınmazla sorumlu olmak üzere diğer bir kimseye bir şey vermek veya yapmakla yükümlü kılar. Madde 849/1 (MK. m.764/1): Taşınmaz maliki değişirse yeni malik, başka bir işleme gerek bulunmaksızın taşınmaz yükünün yükümlüsü olur. Madde 864 (MK. m.779): Rehnin tapu kütüğüne tescil edilmesinden sonra alacak için zamanaşımı işlemez. Madde 892 (4721 sayılı TMK. ile getirilmiştir. Eski MK.nunda bu hüküm bulunmamakta idi.): Kanuni ipotek haklarının doğumu, aksi kanunda öngörülmüş olmadıkça tapu kütüğüne tescil edilmelerine bağlı değildir.. Madde 1023 (MK. m.931): Tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur. C sayılı Kadastro Kanununun 12/1, 2 ve 3.fıkraları: Madde 12: 30 günlük ilan; süresi geçtikten sonra, dava açılmayan kadastro tutanaklarına ait sınırlandırma ve tespitler kesinleşir. Kadastro Müdürü tarafından onaylanarak kesinleşen tutanaklar- ile Kadastro Mahkemesinin kesinleşmiş kararları; kesinleşme tarihleri tescil tarihi olarak gösterilmek suretiyle en geç üç ay içerisinde tapu kütüklerine kaydedilir. Tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren orı yıl geçtikten sonra, kadastrodan öncek i hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz, denilmektedir. Bu maddede açıklanan sürenin hak düşürücü süre olduğu konusunda uygulama ile öğreti arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fikrası hükmüne ilişkin hükümet gerekçesinden şu sonuçları çıkarmak mümkündür; a- Düzenli kütük ve kadastro işlemlerinin korunması amaçlanmıiştır. b- Kadastro işlemlerinin eski olaylara dayanılarak süresiz bir biçimde askıda bırakılması, kamu düzenini ters yönde etkileyeceği ve kam u zararını doğuracağı gözetilerek bunun önlenmesi hedeflenmiştir.

11 CİLT: 30, SAYI: 7, TEMMUZ c -10 yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması bakımından kamu ve özel mal ayrımı yapılmamıştır. Vakıf taşınmazlarla ilgili ayrık bir durum da getirilmemiştir. Şu halde; 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fırkasından çıkartılan bu sonuçlar ve benimsenen bu ilke ile; mülkiyet hakkı değil, sadece hak arama özgürlüğünün (dava açma hakkının) ve başvuru hakkının kısıtlandığı anlaşılmaktadır (Anayasa Mahkemesinin tarih ve 1991/9-36 sayılı kararı). VI- Eski Vakıflar ve İlgili Müesseseler: Vakıf; insanlar tarafından yararlanılmak üzere bir ayni (malı) Allah ın Mülkü hükmünde olmak koşulu ile temlik (mülkiyetin devri) ve temellükten (mülkiyetin devralınmasından) hapis ve men eylemektir, şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre vakıf mal, kamu malı, vakfın kişiliği ise, kamu kişiliğidir. Vakıf mal Allah ın Mülkü hükmündedir. Bu nedenle vakıf mallar, her türlü nüfus ve otoritenin elatmasından uzak kalmış ve sürekliliği bu ilkelerle sağlanmıştır. VII- Osmanlı Devletinde Toprak Rejimi: Osmanlı Devleti nin Toprak Rejimine göre; arazinin büyük bir bölümü Devletin malı idi. Kişilerin araziden yararlanması, Devlet ile kişi arasında meydana gelecek sözleşmeyle mümkündü. Devleti bu sözleşmelerde, Has, Tımar ve Zeamet sahipleri temsil etmekte idi. Devlet, 1847 (1263) yılına kadar araziye ilişkin işlemlerle doğrudan doğruya ilgilenmemişti. Ülkenin gerçeklerine ve Osmanlı Devletinin yapısı gereklerine uygun olarak arazi ile ilgili düzenlemeler yapılmıştı (1274) tarihli Arazi Kanunnamesi; teknik anlamda ve toprak hukuku konusunda düzenlenmiş ilk temel kanundur. Arazi Kanunnamesinin 1.maddesine göre; arazi beş bölüme ayrılmakta idi. 1- Mülk (Memluk) Arazi; Özel mülkiyet kapsamına giren arazi türüdür. Gerek gerçek ve gerekse tüzel kişiler mülk araziye malik olabilirlerdi. 2- Miri (Emriye) Arazi; Mülkiyet hakkı Devlete ait olan arazi idi. Devlet bu araziden yararlanma hakkını süresiz olarak kişilere muaccele denilen

12 1012 YARGITAY KARARLARI DERGİSİ ve arazinin değerine göre alınan bir miktar para karşılığı devrederdi. Bundan ayrı, miri arazi mirasçılara da intikal ederdi. 3- Metruk Arazi; Yararlanma hakkı kamuya ya da belli bir köy veya kasaba halkına ayrılmış (tahsis edilmiş) yerlerdi. Genel yollar, Meralar, Yaylak ve Kışlak gibi benzeri yerler bu tür araziyi oluştururdu. 4- Mevat Arazi (Ölü Topraklar); Tarıma elverişli olmayan topraklardı. İmar ve ihya ile kazanılması mümkün olan arazilerdi.(arazi Kanunnamesi, madde 6, Mecelle, madde 1270). 5- Vakıf Arazi (Arazi-i Mevkufe); Vakıf, İslam hukuku kurumlarındandır. Arazi Kanunnamesinin 4.maddesine göre vakıflar; mülkiyet hakkının devredilip edilmemesine göre, yani nitelik bakımından sahih ve sahih olmayan vakıflar olmak üzere iki bölüme ayrılmışlardır. A- Sahih Vakıflar ( Mukataalı - İcareteynli Vakıflar); Bunlar aynı zamanda akara tahsisli yani gelirlerinden yararlanılan vakıflar olarakta nitelendirilmektedirler. 1- Mukataalı Vakıflar; Zorunluluklar sonucu doğmuştur. Vakıf yer haraptır. Vakıf taşınmaz kendi olanakları ile vakıf tarafından inşaa ve onarılmasının mümkün olmaması sebebiyle bina yapmak, ağaç veya bağ çubuğu dikmek ve bunların durması karşılığında vakfa her sene maktu bir zemin kirası (Icare-i zemin) ödenmek suretiyle kiralanmış, yapılan bina ve dikilen ağaçlar yapanın veya dikenin malı sayılmış ve ölümü ile de, mirasçılarına geçeceği ve mukataa (kira) karşılığı verildiği sürece sözleşmenin geçerli kalacağı ve arazi üzerine yapılan muhtesatın kaldırılamayacağı kabul edilmiştir. Bu tür vakıfların kurulması için, mahkemece verilen izin (hakimin izni) yeterli olmayıp ayrıca Padişahın izin ve iradesine de ihtiyaç duyulmuştur. 2- İcareteynli Vakıflar; Mukataalı vakıflar gibi olayların meydana getirdiği zorunluluklar sonucu doğmuş bir vakıf türüdür. Vakıf binalarının yanması, yıkılması ve vakıf tarafından tekrar inşaa için ekonomik gücün yaratılmaması veya kısa süre ile kiralanmasının mümkün olmaması ya da kısa süreli

13 CİLT: 30, SAYI: 7, TEMMUZ kiralamaya istekli çıkmaması nedeniyle bir tür süresiz kiraya benzeyen usule gidilmiş, mutasarrıfından gerçek değerine yakın veya eşit icare-i muaccele denilen peşin kira bedeli alınıp yanan, harap olan bina vakıf tarafından yeniden inşaa ve tamir ettirilerek her sene icare-i müeccele (veresiye kira) denilen küçük bir bedel karşılığında süresiz olarak kiracılara (mutasarrıflara) bırakılmıştır. Peşin veya her yıl alınan icar (kira) usulüne de iki yani çifte icare anlamında icareteyn adı verilmiştir. B- Sahih Olmayan (Tahsis ve İrsad Kabilinden Gayri sahih) Vakıflar; Padişah ya da onun izin verdiği başkaları tarafından miri arazi üzerinde meydana getirilen vakıflardır. Miri araziler, kadim köy ve kasabaların tümüyle dışında kalan tarla, çayır, yaylak, kışlak, korular ve benzeri yerler olarak kabul edilmiştir. (Arazi Kanunnamesi madde 3, 25, 53, 81, 83 ve 90.) Osmanlı Sultanları ya da onların izin verdiği başkaları miri arazide 1858 (1274) tarihli A.K. nun 4/2.fıkrasına göre üç türlü tahsis ve irşat kabilinden vakıf kurabilirlerdi. a- Miri Arazinin Yalnızca A şar (Toprağın Ürününün Ondabiri) gibi vergi ve resimleri (A şar ve rüsumatı) bir hayır cihetine tahsis edildiği vakıflarda tasarruf hakkı, tapu kayıtlarında yazılı fertlerde kalırdı. b- Miri arazinin yalnızca tasarruf hakkının bir hayır cihetine tahsis edildiği vakıflarda tasarruf hakkı sahih olmayan vakıfta kalırdı. Sahih olmayan vakıf A şarı Devlete öderdi. c- Miri arazinin hem tasarruf hakkının hem de A şar gibi vergi ve resimlerinin bir hayır cihetine tahsis edildiği vakıflarda vakıf: arazinin tasarruf hakkına sahip olduğu gibi, Devlete A şar ya da başkaca vergi ve resim ödemezdi. Görüldüğü gibi sahih vakıfların konusunu kadim köy, kasaba ya da şehir içindeki mülk topraklar teşkil ettiği halde, sahih olmayan vakıfların konusunu, anılan kadim yerleşim birimlerinin tümüyle dışında kalan miri (Devlete ait) araziler oluşturmakta idi. VIII- Vakıf Taşınmazlarında; Zamanaşımının Uygulanıp Uygulanamayacağı Sorunu; Vakıf taşınmazlarında, zamanaşımı uygulanıp uygulanamayacağı konusunda Türk pozitif hukukunda farklı düzenlemeler mevcuttur. Tapu kaydı ol

14 1014 YARGITAY KARARLARI DERGİSİ mayan bazı vakıf malların varlığı bir gerçektir. Nitekim 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 44.maddesinde bu tür mallardan sözedilmektedir. Aynı Kanunun 41/1.maddesinde Kanunu Medenideki müruruzaman hükümleri, vakıf mallar hakkında da tatbik olunur. denildiğine göre, vakıf mallar hakkında da kazandırıcı zamanaşımı hükümlerinin uygulanmasına olanak tanınmıştır. Vakıflar Kanununun 8.maddesi ise, Vakıfların doğrudan doğruya hayrattan olan taşınmazlarının kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemeyeceğini hükme bağlamıştır. Herkes tarafından aym ndan yararlanılan Camii, Okul, Medrese, Köprü ve Hastane gibi yerler bu tür mallardan sayılmışlardır. Buna karşılık hayrattan olmayan fakat akaratından olan yani aynı nından değil de gelirinden yararlanılan vakıf taşınmazları ise,tmk.nun 713.maddesinde açıklanan taşınmaza ve zilyetliğe ilişkin tüm koşulların oluşması halinde zamanaşımı ile kazanılması mümkün bulunmaktadır. Öte yandan MK.nuna tarih ve 903 sayılı Kanunla eklenen 81/B (TMK. 117). maddesine göre Vakıfların malları üzerinde zilyetlik yolu ile kazanma hükümleri tatbik olunmaz. demek suretiyle Vakıf taşınmazların kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisabını yasaklamıştır. Bu kazanma yasağının sadece TMK.nun hükümlerine tabi yani Cumhuriyetten sonra kurulan Vakıflar hakkında uygulanabileceği, eski Vakıflar hakkında uygulanamayacağı ileri sürülmüştür. (Prof. Dr.Sungurbey, İsmet, Eski Vakıfların Yeni Sorunları, İstanbul, 2001, sh: 28 vd. aynı kitap, aynı sayfa, Prof. Dr. Ümit Doğanay ve Dr.Hasan Güneri nin görüşü, Yrd. Doç. Dr.Veysel Başpınar, Vakıf Medeniyeti Sempozyumu Kitabı, Mayıs 2003 Vakıflar Genel Müdürlüğü yayınları, Ankara, 2003, sh: 89-98, 7 HD tarih 120/424 K. Ali Em Y.18. H.D. Üyesi, Ayten Sözen, Zümre Yılmaz ve Nazif Kaçak ın Açıklamalı-Gerekçeli Türk Medeni Kanunu ve Uygulama Kanunu, Ankara, 2002, sh:145- Aynı eser aynı sayfa, 4721 sayılı TMK.nun T.B.M.M. de görüşüldüğü sırada dönemin Adalet Bakanı nın yaptığı konuşma) gün ve 1959/2-19 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararı uyarınca intikal sahibi bulunmadığından mahlulen vakfına dönen icareteynli taşınmazların zilyetlikle kazanılamayacağı öngörülmüştür. MK.nun 81/B (TMK.nun 117). maddesi geriye doğru yürüyemeyeceği için, bu değişikliğin yeni kanunun yürürlük gününe kadar oluşan kazanılmış hakları etkilemesi mümkün değildir. O halde 903 sayılı Kanunun yürürlüğe

15 CİLT: 30, SAYI: 7, TEMMUZ girdiği tarihine kadar kazanma koşulları oluşmuş ise zilyed; kazandırıcı zamanaşımından yararlanabileceği görüşü ifade edilmiştir. (Oğuzman / Seliçi, Eşya Hukuku, 1988, sh:428, Ozanalp, A.N., Tapulama Kanunu Şerhi, 1976, sh: 383, Prof Dr. Hâtemi, Hüseyin, Medeni Hukuk Tüzel Kişileri, İstanbul, 1979 c:1, sh: 729 vd., HGK gün, 1972/ E, 1975/127 K). Bu konuda gerek uygulamada ve gerekse öğretide görüş birliği olduğu söylenebilir. IX- Taviz Bedeli; Taviz bedeli; eski vakıflar hukuku açısından rakabe kuru mülkiyet hakkı karşılığı, tasarruf hakkı bedeli, icare ve mukataa (kira) karşılığı anlamına gelmektedir. Vergi niteliğinde değildir tarihinde yürürlüğe giren 2762 sayılı VK.nun 29.maddesi ile taviz bedelinin ödenmesi için tanınan on yıllık süre yılında dolduğu halde, bu süre içerisinde pek çok vakfın taviz bedeli ödenip tapudaki kayıtlarına bu yönde konulan şerhlerin terkin edilmediği anlaşılınca gün ve 4775 sayılı Kanunla bu sürenin sona erdiği tarihten başlayarak on yıl daha uzatılıp yirmi yıla çıkarılmıştır. Sözü edilen bu 20 yıllık süre ise yılında sona ermiştir sayılı VK.nun 27.maddesinde, icare ve mukataa; vakıf taşınmazın rayiç bedelinin yüzde yirmisi oranında olduğu kabul edilmişken, gün ve 4103 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile bu sefer rayiç değerinin yüzde yirmisi olması öngörülmüş, ancak bu oran gün ve 4690 sayılı Kanunla tekrar yüzde yirmiye düşürülmüştür. Sahih vakıflardan olan icareteynli ve mukataalı vakıflarda; taviz bedelinin ödenmesi karşılığında vakıf şerhinin silinmesi gerektiği gerek uygulamada ve gerekse bilimsel görüşlerde tartışmasız olarak kabul edildiği ve bu nedenle sahih vakıfların taviz bedeli ile sorumlu oldukları kabul edilmektedir. 1-Taviz Bedelinin Niteliği-Taşınmaz Yükü-Kanuni ipotek Hakkı; 2762 sayılı VK.nun 29/1.fıkrası; on yıl içinde bu kanun hükümlerine göre taviz vermek yolu ile icareteyn veya mukataa kayıtları terkin edilmemiş olan gayrimenkullerin mülkiyeti on yıl sonunda kendiliğinden mutasarrıflarına geçer ve vakfın hakkı ivaza dönerek gayrimenkulün tamamı bu taviz karşılığında birinci derece ve birinci sırada İPOTEK sayılır. şeklindeki ipoteğin kanuni ipotek hakkı olduğu ileri sürülmüştür. (Bertan, Dr.Suad, Ayni Haklar, Ankara 1976, c.2 sh: ).

16 1016 YARGITAY KARARLARI DERGİSİ Ancak, tarafların iradesi dışında kanunla vakıf yararına getirilen bu güvencenin (teminatın) taşınmaz yükü mü (gayrimenkul mükellefiyeti mi) yoksa gayrimenkul ipoteği mi yani kanuni ipotek hakkı mı olduğu tartışma konusu olmuştur. Bilindiği üzere bir alacağın ödenmesini güvence altına almaları bakımından her iki mülkiyetin gayri ayni hakları birbirlerine çok benzemektedirler. Nevarki, gayri menkul ipoteğinde, ipotekli borç senedi ile irad senedi dışında kalan ipotek hakkının bağımsız bir varlığı olamaz. İpotek hakkı ancak alacak hakkının fer i olur. İpoteklerde ana hak kişiler arasında bir hukuki bağdan doğan şahsi bir borç münasebetidir. İpotekte ayni hak amaç değil, bir emniyet sağlama çağrısıdır. Gayrimenkul mülkellefiyetinde ise, ayni hak ana haktır. Yüklü gayrimenkul mükellefiyetine bağlı bulunan bir şeyi yapmaya veya vermeye ilişkin olan bir borç, o gayrimenkul ile emniyet altına alınmış olur. Ayrıca sorumluluk bakımından da taşınmaz yükü ile ipotek hakkı arasında fark vardır. İpotek hakkında taşınmaz, ana borcu güvence altına alır. Sorumluluk taşınmazın değeri ile sınırlı değildir. İpotek konusu taşınmazın değeri, borcu tamamen ödemeye yetmezse bile, ana borcun ödenmeyen kısmı için asıl borçlunun borçluluğu sürer. Taşınmaz yükümünde ise, borçluluk yüklü taşınmaz ile sınırlıdır. (Bertan, Dr.Suat, Ayni Haklar Ankara 1976, c.2, sh: ) Vakfın ivaz alacağı ister rakabe kuru mülkiyet ister icare ve mukataa veya bunlara ilişkin şerhin kaldırılması karşılığı kabul edilsin, mutasarrıfın ivaz borcunun vakıf taşınmazın değerini aşacağı ve fazla kısım için mutasarrıfın diğer malları ile sorumlu olacağı düşünülemez. Öte yandan İcra İflas Kanununun 45. maddesine göre rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu, iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir. Rehnin tutarı borcu ödemeye yetmediği takdirde alacaklı kalan alacağını iflas ve haciz yolu ile takip edebilir. Oysa VK.nun 29.maddesinin 1.fıkrasında,...bu tavizlerle vaktinde ödenmeyen taksitleri mutasarrıfın başka mallarına müracaat yolu ile ve Amme Alacaklarının Tahsili Usulü hakkındaki Kanuna göre tahsile dahi yetkilidir. Hükmü getirilmek suretiyle sorumluluk ve tahsil açısından tamamen ipotekten ayrı bir teminat getirilmiştir. Bunun yanında kural olarak ipotek edilmiş bir taşınmaz alacaklının olurunu almaya gerek duyulmaksızın başkasına satılarak tapusu devredilebilir. Meğerki aksine sözleşme olsun. VK.nun 30.maddesine göre,...mukataalı veya icareteynli gayrimenkullerin tavizleri tamamen vakfa verilmiş olmadık

17 CİLT: 30, SAYI: 7, TEMMUZ ça o mallar üzerindeki temliki tasarruflar Tapu Dairelerince tescil olunamaz. demek suretiyle tapuda yapılabilecek devirleri yasaklamıştır. O halde, vakfın ivaz alacağına kanunla getirilen güvencenin, taraflar arasındaki bir sözleşmeden doğan asıl alacak hakkının bir fer i olmayıp, bir ana hak olarak doğması, sorumluluğun vakıf taşınmaz ile sınırlı bulunması, fakat vakfın alacağının taşınmazla bağımlı kalınmaksızın mutasarrıfın başka mallarına müracaat yolu ile tahsil edilmesi, temliki tasarrufun ancak borcun ödenmesine yani yükümlülüğün kalkmasına bağlı tutulması, taviz bedelinin (ivaz alacağının- teminatın), TMK.nun 839 (MK.nun 754).maddesi anlamında bir Gayrimenkul Mükellefiyeti (Taşınmaz Yükü) niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. (HGK.nun gün ve 1990/1-333 esas, 1990/416 ve aynı tarih 332/415 sayılı kararları, TBMM.nin gün ve 1188 sayılı yorum kararı, Uyuşmazlık Mahkemesinin gün 5/15, gün 13/12 ve gün 8/13 sayılı kararları). Kesin bir biçimde ifade edilmemekle beraber öğretide de baskın görüşün bu yönde olduğu anlaşılmaktadır. 2- Tapu Kütüğüne Güven İlkesi (TMK.nun 841,849 ve maddeleri); TMK.nun 841/1. fıkrası; Aksine hüküm yoksa, kamu hukukuna ilişkin taşınmaz yükünün tapu kütüğüne tescili gerekli değildir, aynı Kanunun 849/1.fıkrası ise, Taşınmaz maliki değişirse yeni malik, başka bir işleme gerek bulunmaksızın taşınmaz yükünün yükümlüsü olur ilkelerinden hareketle önceki kayıt ve belgelerden aslının vakıf taşınmaz olduğunun anlaşılması halinde, vakıf şerhinin intikal (gitti) kayıtlarına sonradan işaret edilmiş olsun, olmasın yeni maliki bu yükümlülükten yani taviz bedelini ödemekten-kurtaramaz. Şu halde, kanundan doğan bu taşınmaz yükümlülüğü karşısında sonraki malikin iyi niyet savunmasında bulunarak TMK.nun 1023 (MK.nun 931).maddesinde açıklanan tapu kütüğüne güven ilkesinden ve TMK.nun 712 (MK.nun 638).maddesinde ifade edilen olağan kazandırıcı zamanaşımına dayalı iyi niyetten yararlanamaz, görüşü uygulamada ağırlıklı olarak benimsenmiştir. X- Hak Düşürücü Süre; Hak düşürücü süre, doğrudan doğruya hakim tarafından kendiliğinden gözönünde tutulması gereken, davada itiraz olarak başvurulması zorunlu

18 1018 YARGITAY KARARLARI DERGİSİ olan ve zamanaşımı gibi kesme ve durma hükümlerine bağlı olmayan, uyulmama halinde hakkın kaybına yol açan yani hakkın özünü ortadan kaldıran süredir sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fıkrasında öngörülen on yıllık sürenin de hak düşürücü süre olduğu kuşkusuzdur. Çünkü bu madde de öngörülen süre ile tapu sicilinde kararlılık kazanması, sicillerin bozulmaması, belli bir süre geçtikten sonra yargı organlarınca bu sicillerin tartışma konusu yapılmaması amaçlanmıştır. Hak düşürücü sürenin kamu mallarına etkisi; Hak düşürücü sürenin kamu mallarına etkisi tartışma konusu olmuş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu; gün ve 1986/3 E, 1987/4 sayılı kararı ile, 766 sayılı Tapulama Kanununun 35.maddesi uyarınca sınırlandırılan taşınmaz mallar hakkında aynı Kanunun 31/2.maddesinde öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir. Bundan şu sonucu çıkarmak mümkündür. Anılan Kanunun 35.maddesinde yer alan Mera, Yaylak, Kışlak, Otlak, Genel Harman Yeri, Panayır ve Pazar yerleri gibi taşınmazların kişi adına tespit ve tescili halinde, bu tescil aleyhine açılacak dava 31.maddedeki süreye tabi olmadan her zaman açılabilecektir. Uygulama da bu doğrultudadır. Fakat Yargıtay İçtihatları Birleştirme Umumi Heyeti; tarih ve 78/6 sayılı kararı ile vakıf malların Devlet malı olmadığı görüşünü benimsemiştir. Bu bakımdan vakıf malların kendine özgü bir Sui Jeneris - kamusal mülkiyet türü olarak nitelendirilmesi ve buna bağlı olarak bu mallara Devlet malı niteliğinin kazandırılması olanağı bulunmamaktadır. Kaldı ki 766 sayılı Kanunun 35. ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 16/B maddesinde sayılan ve kamunun yararlanılmasına terk ve tahsis edilen Mera, Yaylak, Kışlak, Genel Harman Yeri, Pazar ve Panayır yerleri gibi benzeri mallar sadece paftasında sınırlandırılmakla (geometrik durumu belirlemekle) ve özel sicillerine işlenmekle yetinilen, kadastroca hukuki durumu saptanamayan ve tapu siciline tescil edilmeyen taşınmazlar olması nedeniyle Hazine ve ilgili kamu tüzel kişileri tarafından bu tür taşınmazlar için açılan davalarda 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3. ve 766 sayılı Tapulama Kanununun 31/2.maddeleri uygulanmaz. Zaten bu gibi yerler kişiler adına tespit ve tescil edilse bile, bu husus yolsuz tescil oluşturacağından her zaman bunlar için tapu iptali davası açılması mümkündür. Vakıf şerhi ile ilişkilendirilmeleri düşünülemez. Öte yandan Kamu mallan başlığını taşıyan 3402 sayılı Kadastro Kanunu

19 CÎLT: 30, SAYI: 7, TEMMUZ nun 16. maddesinde sayılan kamu malları arasında vakıf mallarına yer verilmediği açıktır. Bunun dışında, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Umumi Heyeti; tarih ve 1939/12 E., 1940/65 sayılı kararı ile icareteynli ve icare-i mukataalı vakıf yerleri kira alacakları beş yıllık zamanaşımına tabi olduğunu benimsemiştir. Bu karardan da vakıf mallarının Devlet malı olmadığı sonucuna varılmaktadır. XI- Değerlendirme; İçtihat aykırılığına neden olan 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.maddesi fıkrası ile ilgili hükümet gerekçesinde de açıklandığı üzere...kadastro işlemlerinin eski olaylara dayanılarak süresiz olarak askıda bırakılmasının kamu düzenini ters yönde etkileyeceği ve kamu zararı doğuracağı gerçeğinden hareketle kadastro tutanaklarının kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanılarak dava açılamayacağı esası getirilmiştir. Getirilen böyle bir ilke ile, mülkiyet hakkı değil, sadece hak arama özgürlüğü (dava açma hakkı) ve başvuru hakkı kısıtlanmıştır. (Anayasa Mahkemesinin tarih ve 1991/9-36 sayılı, 3402 sayılı Kanunun 12/3.fıkrasının iptali isteğinin reddine ilişkin kararı) On yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması bakımından kamu ve özel mal ayırımı yapılmamıştır. Vakıflar Kanunu gibi Kadastro Kanunu da bir tasfiye kanunu olup, 12/3.madde ve fıkrasında vakıf taşınmazlarla ilgili ayrık bir durum getirilmemiştir. Uygulamada ve öğretide baskın görüşün 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fıkra hükmünün kamu malı niteliğindeki taşınmazlar için uygulanmaması gerektiği yönünde olduğu görülmektedir. Ancak, tarih ve 78/6 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararı ile vakıf malların Devlet malı olmadığı kabul edilmiş bulunmaktadır. Bu karardan çok sonra MK.nuna eklenen 81/B (TMK.nun 117). maddesinin ve 3402 sayılı Kadastro Kanunundaki düzenlemenin Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararında benimsenmiş olan görüşü ortadan kaldırıcı nitelikte bulunmadığı kabul edilmektedir. VK.nun 26, 27, 28, 29, 30 ve 31.maddeleri mukataalı ve icareteynli vakıf malların tasfiyesine yönelik olup, bir yandan bu tür vakıfların yeniden kurulması yasaklanırken, diğer yandan önceki hukuk döneminde kurulmuş olan bu türden vakıfların sona erdirilmesi amaçlanmıştır. O halde bu tür vakıf taşınmaz mallar kamu malı niteliğinde kabul edilse idi, hiç kuşkusuz bunların doğrudan Devlet mülkiyetine geçmesini sağlayacak bir düzenleme ge

20 1020 YARGITAY KARARLARI DERGİSİ tirmesi gerekirdi sayılı VK.nun 29.maddesinde açıklanan taviz bedeli; bugünkü hukuk karşısında gerek uygulamada ve gerekse öğretide taşınmaz yükü olarak nitelendirilmektedir. (TMK.nun m.839, MK.nun m.764). Ancak taviz bedeli nedeniyle mevcudiyeti kabul edilen taşınmaz yükünün, TMK.nun 731 (MK.nun 657). maddesi kapsamında bir yasal kısıtlama sayılmasına olanak yoktur sayılı VK.nundan çok sonra yürürlüğe giren 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fıkrasında öngörülen on yıllık hak düşürücü süre, en geniş ve en kapsamlı ayni hak olan mülkiyet hakkının bile ortadan kaldırılması sonucunu doğururken, mülkiyet hakkına oranla daha çok dar kapsamlı, çok daha az yetkileri içeren bir sınırlı (fer i) ayni hak olan taşınmaz yükünün hak düşürücü süre dışında kaldığının kabulüne olanak bulunmamaktadır. Zira çoğun içinde az da vardır. Açıklanan bu somut ve hukuki olgular karşısında 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fıkrasında öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin vakıf taşınmaz mallar bakımından da uygulanması gerektiği, sonucuna varılarak İnançların Yüksek Hukuk Genel Kurulu, Birinci ve Onyedinci Hukuk Daireleri kararları doğrultusunda birleştirilmesine karar verilmesi gerekir. Sonuç: Vakıf Şerhi nin Tapu Sicilinden silinmesi ya da Tapu Siciline yazılmasına ilişkin istemleri içeren davalarda 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.maddesinde öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması gerektiğine tarihinde yapılan ilk toplantıda üçte iki çoğunlukla karar verildi.

21 CİLT: 30, SAYI: 7, TEMMUZ T.C. YARGITAY Hukuk Genel Kurulu E: 2003/9-510 K: 2003/555 T: FAZLAYA AİT HAKKIN SAKLI TUTULMASI ISLAH KISMİ DAVA ÖZET: Kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş olsa bile, ek davasında fazla hak bakımından ihtirazı kayıt bildirmemiş olan bir alacaklının, HUMK.nun 185/2. maddesi çerçevesinde davalının muvafakat etmesi hali dışında, bu alacak bölümü yönünden, ıslah veya ek dava yoluyla talepte bulunamayacağının kabulü gerekir. (1086 s. HUMK. m. 83, 91, 185) Taraftar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Ankara Onuncu İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen gün ve 2001/ /978 sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin gün ve 2002/ /5183 sayılı ilamı ile; (...1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Davacı kısmi alacaklar ile ilgili ek davayı açtıığı sırada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmamıştır. Bu nedenle ek davanın yargılaması sırasında dava dilekçesinin kısmen ıslah edilerek fazla talepte bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle ıslaha konu alacak isteklerinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnil- miştir. Temyiz eden: Davalılar vekili. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

22 1022 YARGITAY KARARLARI DERGİSİ Dava, işçilik alacaklarının önceki kısmi davada saklı tutulan bölümünün tasili istemine ilişkindir. Davacı vekili, davacı tarafından daha önce davalılar aleyhine işçilik alacaklarının tahsili istemiyle dava açıldığını ve fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunu, o davada bozma doğrultusunda düzenlenen bilirkişi raporundaki hesaplamayla, talep edilen dışında davacının TL. fazla mesai, TL. hafta tatili ücreti, TL. bayram ve genel tatil, TL. kıdem tazminatı olmak üzere toplam TL. daha alacağı bulunduğunun bellirlendiğini ileri sürerek, bu davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmaksızın bu miktarın davalılardan müteselsilen tahsiline, kıdem tazminatı alacağına işten ayrılma tarihi olan den itibaren en yüksek banka faizi, diğer alacaklara ise dava tarihinden itibaren temerrüt faizi yürütülmesine karar verilmesini istemiştir. Davalılar vekili, davacının davalılara ait araçta tarihinde arasında şoför olarak çalışmaya başladığını, iş akdinin haklı nedenle tarihinde feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir. Yerel Mahkemece; daha önceki kısmi davanın bozmaya uyulmak suretiyle kısmen kabulüne karar verilmiş, tarafların iddia ve savunmalarının o davada tartışılıp değerlendirildiği, bunların eldeki davada yeniden tartışma konusu yapılmasına gerek bulunmadığı; dava dilekçesindeki ve davacı vekilince sonradan verilen ıslah dilekçesindeki miktar hatalarının da ara kararı doğrultusunda sunulan dilekçeyle giderildiği gerekçesiyle dayalı, davanın kabulüne dair karar, Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuştur. Davacının davalılar yanında işçi olarak çalışmakta iken iş akdinin feshedildiği; daha önce tarihli dilekçeyle açılıp, Ankara Sekizinci İş Mahkemesinin 2000/495 esas (bozmadan sonra 2001/760 esas) sayılı dosyasıyla görülen ilk (kısmi) davada, 20 günlük ücret alacağı, fazla mesai ücreti, hafta tatili çalışma ücreti ve ihbar tazminatı olarak ayrı ayrı TL; bayram tatili çalışma ücreti olarak TL; yıllık ücretli izin alacağı olarak TL; kıdem tazminatı olarak TL. ki toplam TL.nin tahsilinin istenildiği ve fazlaya ilişkin talep hakkının saklı tutulduğu; o davada bozmaya uyulmak suretiyle alınan günlü bilirkişi raporunda, davacının 20 günlük ücret alacağının TL; fazla mesai ücretinden doğan alacağının TL; hafta tatili çalış

23 CİLT: 30, SAYI: 7. TEMMUZ ma ücretinden doğan alacağının TL; bayram tatili çalışma ücretinden doğan alacağının TL; yıllık ücretli izin alacağının TL; kıdem tazminatı alacağının TL. ve ihbar tazminatı alacağının da TL. olmak üzere toplam alacağının TL. olduğunun belirtildiği; mahkemenin taleple bağlı kalarak verdiği davanın kabulüne yönelik kararın derecattan geçerek kesinleştiği; görülmekte olan (ek) davada, davacı vekilinin, söz konusu bilirkişi raporundaki hesaplamaya dayanarak, saklı tutulan hak için alacak talebinde bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Yine, görülmekte olan (ek) davada, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamış olduğu da çekişmesizdir. Davacı vekili, günlü dilekçesinde, görülmekte olan davanın, kısmi davada alınan bilirkişi raporundaki hesaplamaya dayalı olarak ve saklı tutulan haklar için açıldığını, ancak, dava dilekçesinde talep edilen bakiye alacak miktarlarının yanlış gösterildiğini belirterek, bazı alacak kalemlerini azaltıp, bazılarını da yükseltmek suretiyle davayı kısmen ıslah ettiğini bildirmiş; mahkemece bu kısmi ıslaha ilişkin usuli gereklilikler yerine getirilmiş, daha sonra da, kısmi davada alınan bilirkişi raporunda hesaplanan miktarlar ile, eldeki davanın dilekçesinde ve daha sonra verilen ıslah dilekçesinde belirtilen rakamlar itibariyle, davacı vekilinin hesaplama hatası yapmış olduğu gerekçesiyle, bu maddi hataların düzeltilmesi için kendisine günlü ara kararıyla süre verilmiş; davacı vekilinin ara kararı doğrultusunda günlü dilekçeyi sunarak talep miktarlarını düzeltmesinden sonra da, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davanın açıklanan bu aşamaları itibariyle uyuşmazlık, açılan ilk kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasından ve o davada gerçek alacak miktarları bilirkişi incelemesiyle belirlenerek, talepte bağlı kalınmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmesinden sonra, anılan bilirkişi raporuna dayalı olarak, saklı tutulan alacak bakiyesi için açılan ek davada, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadığı takdirde, sonradan ıslah yoluyla talep miktarlarının artırılmasına usulen olanak bulunup, bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Bu noktada, ıslah kavramı hakkında şu açıklamaların yapılmasına gerek görülmüştür:

24 1024 YARGITAY KARARLARI DERGİSİ «Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu nun (HUMK) 83. ve ardından gelen maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah, taraflardan birinin usule ilişkin bir işlemini kısmen veya tamamen düzeltmesine olanak tanıyan bir yoldur. HUMK.nun 87. maddesinin Müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez şeklindeki son cümlesi, Anayasa Mahkemesi nin günlü Resmi Gazete de yayımlanan tarihli kararıyla iptal edilmiş ve böylece, davadaki talep sonucunun kısmi ıslah yoluyla artırılması usulen olanaklı hale gelmiştir. Hemen belirtilmelidir ki, mevcut (Anaysa Mahkemesi nin iptal kararından sonraki) yasal durum itibariyle, kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş olan davacının, dilerse, ek dava açmak yerine, saklı tuttuğu alacak bölümü için o (kısmi) dava içerisinde ıslah yoluyla talepte bulunabilmesi mümkündür. Yine, somut olayda olduğu gibi, kısmi davada saklı tutulan alacak bölümü için, gerek kısmi dava karara bağlanmadan önce, gerekse daha sonra, ayrı bir dava açılması da usulen olanaklıdır. Uygulamada bu ayrı davaya ek dava denilmektedir. Yine, kısmi davadan sonra açılan ek davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması ve davacının hukuki yararının bulunması koşullarının birlikte varlığı halinde, hukuki yararın bulunması şartıyla birden fazla ek dava açılması da kural olarak mümkündür. Bu haliyle kısmi ıslah, ek dava yoluyla elde edilebilecek haklara, mevcut dava içerisinde, daha basit, daha az masrafla ve daha kısa süre içerisinde kavuşma olanağı tanıyan ve bu yönüyle adeta ek dava açma yoluna alternatif oluşturan bir yapıdadır. Dolayısıyla, kısmi davanın davacısı, ek dava açmak veya kısmi ıslah yoluna gitmek konusunda seçimlik hakka sahiptir. Şu da eklenmelidir ki, davacının kısmi dava içerisinde kısmi ıslah yoluyla müddeabihi artırması ve fakat kısmi ıslah işlemi sırasında gerçek bakiye alacak miktarında yanılgıya düşerek, olması gerekenden daha az bir miktarı talep etmiş olması halinde, bir davada birden fazla ıslahın olanaklı bulunmaması (HUMK. md. 83) nedeniyle, yanılgı sonucu talep edilmeyen alacak bölümü için yeni bir ıslah işlemi yapılamayacak ve o dava içerisinde artık bu miktar yönünden herhangi bir talepte bulunulmayacaktır (Kısmi dava ve ıslah kavramları hakkında Yargıtay uygulamasına örnek olarak: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun gün ve Esas: 2003/9-76, Karar: 2003/126 sayılı kararı).

25 CİLT: 30, SAYI: 7, TEMMUZ Yukarıda değinildiği üzere, kısmi ıslah yoluyla müddeabihin artırılabilmesi olanağı, bir anlamda, artırıma konu kısmın ek dava yoluyla istenilmesinin alternatifi niteliğinde bulunduğundan; eş söyleyişle, kısmi davadaki ıslah ile, bu yola gidilmeyip ek dava açılması halleri, davacıya aynı hak ve olanakları tanıyan seçimlik yollar olduğundan, usul hukuku açısından sonuçlarının da aynı olması gerekir ve beklenir. Verilen örnekte, ikinci ıslah yolunun kapalı bulunması nedeniyle, kısmi davadaki ıslah işlemi sırasında yanılgı sonucu talep dışı bırakılan alacak bölümü için, salt bu usuli engeli aşmak amacıyla davacının ayrı bir dava açma yoluna gitmesi halinde ise, bu kez, davalının usuli itirazları ile karşılaşabileceği de açıktır. Sorunun çözümü, somut olaydaki gibi, kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutan davacının, saklı tuttuğu alacağının gerçek miktarı kısmi dava içerisindeki bilirkişi raporuyla kesin olarak belirlenmesine rağmen, sonradan açtığı ek davada bu miktarın altında bir alacak talebinde bulunup, fazlaya ilişkin hakkı saklı tutmamış olmasının, alacağının bu miktarla sınırladığı şeklinde kabul edilip edilmeyeceği, buna bağlı olarak da, fazla alacak miktarı bakımından zımni bir feragatte bulunmuş sayılıp, sayılamayacağı sorusuna doğru cevabın verilmesiyle mümkündür. Bu sorunun cevaplanabilmesi ise, öncelikle, bir haktan zımni feragatin mümkün bulunup bulunmadığı sorusunun cevaplanmasını gerektirir. Bir Usul Hukuku kavramı olarak davadan feragatin açık, kesin ve koşulsuz olması, yasa gereğidir (HUMK. md. 91 ve sonraki maddeler). Esasen, davadan feragatin kesin hükmün sonuçlarını doğurucu nitelikte olması nedeniyle, bütün bu özellikleri içermesi zorunludur. Ne var ki, feragat kavramı, sadece, usul hukuku anlamında bir davadan ya da bir dava içerisinde o davaya konu taleplerden bir veya birkaçından feragat edilmesiyle sınırlı bir içerikte değildir: Dava konusu edilmemiş bir haktan, doğal olarak dava dışı bir yolla, açık bir feragat iradesi ortaya konulmaksızın (zımnen) feragat edilmesi de mümkündür. Örneğin, miktarı çekişmesiz olan alacağının sadece bir bölümünü tahsil eden bir alacaklının, borçluyu borcun tamamına yönelik olarak ibra etmesinde (bu yolda ibraname vermesinde), tahsil edilmeyen alacak bölümü yönünden zımni feragatinden söz edilebilir.

26 1026 YARGITAY KARARLARI DERGİSİ Dolayısıyla, bir haktan feragat iradesinin, hak sahibince, hem dava dışı olarak, hem de zımni şekilde ortaya konulması mümkündür ve böyle durumlarda, ortada bir dava bulunmadığı için, sadece davadan feragati düzenleyen HUMK.nun 91. ve ardından gelen maddelerine uygunluk koşulunun aranması söz konusu olamaz. Feragat iradesi ister zımni, isterse açık şekilde ortaya konulmuş olsun, feragat edilmiş bir hakkın, dava yoluyla tekrar talep edilemeyeceği çok açıktır. Çünkü, dava yoluyla bir hak talebinde bulunulabilmesi için, o hakkın maddi hukuk bakımından mevcut olması gerekir; hiç var olmayan veya başlangıçta var olmakla birlikte zımni de olsa feragat nedeniyle bizzat hak sahibi tarafından ortadan kaldırılan (böylece, borçlu yönünden söndürülen) bir hak için, usul hukukunun kurum ve kuralları kullanılarak talepte bulunulması mümkün değildir. Nitekim, kısmi davada saklı tutulan alacak bölümü için açılan bir ek davada, alacak miktarını gerçekte olduğundan daha az bildiren ve fazlaya ilişkin hakkını da saklı tutmayan alacaklının, bu şekilde, alacağını bu az miktarla sınırladığı, dolayısıyla da, fazla kısım yönünden zımni bir feragatte bulunmuş olduğu, öğretide ve Yargıtay kararlarında kabul edilmektedir (Bu konuda öğretiye ve Yargıtay uygulamasına örnek olarak: Bkz. Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, C: 2, s vd; Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Islah Yoluyla Dava Konusunun Arttırılması, (Anayasa Mahkemesi nin tarihli ve 1/33 sayılı Kararının Değerlendirilmesi konulu, tarihli toplantıya sunulan bildiri) Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü sayfa: 105; Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2000, sayfa 233; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun gün ve Esas: 1984/4-797, Karar: 1986/299; ayrıca, gün ve Esas: 1989/4-415, Karar: 1989/587 sayılı kararı). Yine, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadığı için kısmi dava olarak nitelendirilmesine olanak bulunmayan, o nedenle de tam dava olarak kabulü gereken bir davadan sonra, alacağın kalan bölümü için ayrı (ek) bir dava açılması durumunda, önceki (tam) davada mahkemenin alacağın tamamı hakkında karar vermiş olması karşısında, kesin hüküm nedeniyle ek davanın reddi gerekeceği, Alman ve İsviçre Federal Mahkemesi Kararlarında ve bir kısım Alman Hukukçuları tarafından benimsendiği anlaşılmaktadır. Alman Federal Mahkemesi BGHZ 34. sh: 337 vd, BGHZ 34 sh , İsviçre Fe~