ISSN Number 7 ISTANBUL 2014

Transkript

1 ISSN Number 7 ISTANBUL 2014

2 İSLAM HUKUKUNDA ZAMAN, MEKAN VE HAREKET UNSURU BAĞLAMINDA BİRLEŞTİRME METODU Ahmet Aydın Citation/ : Aydın, A. (2014). İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında Birleştirme Metodu. Journal of Intercultural and Religious Studies. (7) Özet Temel kaynaklarını kitap ve sünnetin oluşturduğu İslam hukukunda hukukî problemlerin çözümünde hukukçuların nasslar dışında birçok delil ve metottan yararlandığı görülmektedir. Bu makalede, zaman, mekan ve hareket unsurunun fıkhî hükümlere etkisi analiz edilecektir. Fıkhın birçok alanında etkili olduğu tespit edilen bu unsurlar; borçlar, aile, ceza hukuku, ibadetler ve av bahislerinde birtakım örnekler çerçevesinde ele alınacak ve hukukçuların yaklaşımı hakkında genel bir bilgi sunulmaya çalışılacaktır. Makalede incelenecek örneklerin seçiminde, bunların, İslam hukukçularının özgün yaklaşımını yansıtan ve kısmen de olsa benzer metotla ele alınmış olmaları belirleyici olmuştur. Zaman, mekan ve hareket unsuruyla ilgili İslam hukukçularının özgün yaklaşımını yansıtmaya çalışan bu makalede, modern hukukla mukayeseye, birkaç istisna dışında, yer verilmeyecektir. Bu bağlamda, araştırmamızın muhteva ve metodunun mukayeseye uygun olmadığı gibi, makalede yer verilen bazı konuların modern hukukta tam olarak karşılığının bulunmadığı söylenebilir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, metot farklılığı sadece İslam hukukuyla modern hukuk arasında olmayıp mezheplerin zikredilen unsurlara yaklaşımında da önemli oranda farklılıklar bulunduğu günümüz İslam hukukçuları tarafından belirtilmiştir. Makalede incelenecek unsurlara, bey akdi ekseninde modern islam hukukçuları da temas etmiştir. Tespit edebildiğimiz kadarıyla, İslam hukukçularının bey akdinde üzerinde durduğu unsurlar, hukukun diğer bazı alanlarında da etkili olmakta ve kimi zaman farklı konular kısmen benzer yaklaşımlarla ele alınmaktadır. Klasik eserlerde, bey akdinin gerçekleştiği akit meclisi incelenirken, bu konunun kapsamında yer alan bazı hususların, kadına boşanmayla ilgili yetki verme ve tilavet secdesi Lec. at Izmir Katip Celebi University.

3 Journal of Intercultural and Religious Studies bahisleriyle mukayesesi yanında, zina suçunda dört tanığın tanıklıklarının aynı meclisle birleştirilmesinin icap-kabulün birleştirilmesine kıyaslanması ve meseleler arasında benzerliklerin ortaya konması, bu kanaati teyit etmektedir. Anahtar Kelimeler: İslam, hukuk, İslam hukuku, Birleştirme Metodu Abstract METHOD OF THE UNIFICATION WITH THE COMBINATION OF TIME, LOCATION, AND ACTION IN ISLAMIC LAW In the Islamic law, the primary sources of which are the Qur an and the Sunnah, various secondary sources and rational methods are often referred in reasoning legal matters after sacred texts. In this article, the effect of the unification method with the combination of some elements (time, location and action) is analysed. In this study, these elements, which are very efficient in the numerous fields of Islamic law (fiqh), are investigated in the law of obligations, criminal law, family law, in the worshiping and hunting matters, by this way we try to shed light on the perspectives of the Islamic scholars on these elements. When we select the legal matters from the mentioned legal fields we regard the matters that reflect the perspectives of the Islamic jurists and to be analysed by the similar method that we call unification method. In this article, which we try to show the approaches of Islamic jurists to the above mentioned method and elements, we do not compare Islamic law to the contemporary legal systems with a few exceptions for the reason that the content and method of our investigation are not suitable for this comparison, and some matters anlaysed in this article such as worshipping and hunting matters are not irrelavant to the contemporary legal systems. The different methodology and approach exist not only between Islamic law and current legal systems but also among the Islamic legal schools and this fact is mentioned in some current Islamic legal research. We notice that the contemporary Islamic scholars refer to the elements in the sales agreement. As far as we can determine that the elements are investigated by Islamic jurists in the sales agreement are very influential in the other legal fields and different legal matters are frequently reviewed with the unification method. Indeed, in fiqh literature, while Islamic jurists are reviewing the contract place they mention the matters related to tafwid of talaq (the right of pronouncement of divorce by the wife granted by the husband) and prostration of Quran recitation and witnesses for adultery, therefore they compare these subjects and shed light on some similarities. 82

4 Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında Birleştirme Metodu Keywords: Islam, Law, Islamic Law, Unification Method. Giriş Temel kaynaklarını Kitap ve Sünnet in oluşturduğu İslam hukukunda problemlerin çözümünde hukukçuların nasslar dışında birçok delil ve metottan yararlandığı görülmektedir. Bunların önemli bir kısmı usul eserlerinde incelenmekle birlikte söz konusu kaynaklarda yer almayan bazı delil, metot ve kuralların bulunduğuna klasik ve modern dönem eserlerde temas edilmiştir. 1 Bu makalede, usul eserlerinde müstakil olarak incelenmediğini tespit ettiğimiz zaman, mekan ve hareket unsuru ekseninde furû eserlerde yer verilen birleştirme metoduna temas edilecektir. Yukarıda zikredilen unsurlara günümüz İslam hukuk araştırmalarında da yer verilmiştir. Bey akdinin gerçekleştiği akit meclisiyle ilgili iki eğilimin ön plana çıktığı, Hanefîler in mekan unsurunu; Şâfîler in ise zaman unsurunu itibara aldığı belirtilmiştir (Karaman, 1999, II, 82-83; Aybakan, 2003, XXVIII, ; Tüfekçi, 2012, s ). Diğer taraftan, Hanefîler in mekan unsuru yanında zaman unsurunu da dikkate aldıkları ileri sürülmüştür (Dönmez, 1996, s. 9-62). Ayrıca, satım akdinde mekan unsuruna vurgu yapan Hanefîler in iki noktada bundan ayrıldığını belirten Karaman ın konuyla ilgili yer verdiği hususlar; Hanefîler in zaman ve hareket unsurunu da dikkate aldığını göstermektedir (Karaman, 1999, II, 82-83). Hareket unsuruna diğer araştırmacılar da yer vermiştir. 2 Ayrıca Sevâr, akit meclisini incelerken, bu konuda hareketle ilgili klasik eserlerde zikredilen şartlara değinmiştir (Sevâr, 1998, s. 177). Tespit edebildiğimiz kadarıyla, İslam hukukçularının bey akdinde üzerinde durduğu unsurlar, hukukun diğer bazı alanlarında da etkili olmakta ve farklı konular, kısmen de olsa, benzer metotla ele alınmaktadır. Bu metodu bizler, birleştirmeye yönelik muhakeme şeklinde nitelendiriyoruz. Fıkıh eserlerinde yer verilen ittihâdü l-meclis, 1 Karâfî, genel kuralların hepsinin fıkıh usulü eserlerinde bulunmadığını belirtmiş (Karâfî, 1928, II, 110; Apaydın, 2001, XXIV, 398) ve bunun Furûk adlı eserini yazmasında önemli bir etken olduğuna dikkat çekmiştir (Karâfî, 1928, II, 110). Dönmez, furû eserlerde önemli yer tutan örfün kavramsal çerçevesi ve şer î deliller arasındaki yerini belirlemek için çaba harcanmadığı, klasik dönem usul eserlerinde bu konuya yer verilmediğini belirtmiştir (Dönmez, 2014, s ). 2 İslam hukukunda şekil unsurunu inceleyen Dâvûd, dört farklı şekilden birinin fiil olduğunu belirtmiştir. Onun bahsettiği diğer şekil türleri, söz, vasıf ve zarfla (zaman-mekan) ilgilidir. Dâvûd, fiilî şekle, satılan malın teslim alınması, hibenin teslim alınması gibi örnekler vermiştir (Dâvûd, 2004, s. 94). 83

5 Journal of Intercultural and Religious Studies tedâhül, câmi gibi lafızların, hukukçuların farklı hususları birleştirme, onları bir bütün olarak değerlendirmeyle ilgili yaklaşımını yansıtan kavramlar olduğu kanaatindeyiz (Mergînânî, 1986, I, 80; Zeylaî, 1314, I, 207, İbnü l-hümâm, 1970, II, 22). Birleştirme kavramına (bey akdiyle ilgili) günümüz İslam hukuku araştırmalarında da yer verilmiştir (Aybakan, 2003, s ). Birleştirme metoduyla ilgili kavramlara özellikle Hanefî furû eserlerde temas edildiği söylenebilir. 3 Bu mezhepte, akit meclisinin bey akdinde المجلس جامعا للشطرين ) farklı zamanlarda söylenen icap ve kabulü birleştirdiği gibi, kadına boşama yetkisi verme ve bir secde ayetinin birçok (مع تفرقهما kez okunmasında aynı fonksiyonu icra ettiğine değinilmiştir (Kâsânî, 1982, V, 137; Zeylaî, 1314, I, 207; İbn Nüceym, 1311, I, 38). Ayrıca meclis birliğinin secde ayetleri ve ihram yasaklarında birçok eylemi tek eylem olarak değerlendirmeyi (tedâhül) gerektirdiğine yer verilmiştir (Mergînânî, 1986, I, 163; Zeylaî, 1314, II, 55; İbnü l-hümâm, 1970, III, 38; İbn Nüceym, 1311, III, 13). Hanefî mezhebinde, zina suçunda dört tanığın tanıklıklarının aynı meclisle birleştirilmesinin icap-kabulün birleştirilmesine kıyaslanması (Serahsî, , IX, 90), farklı secde ayetlerinin aynı yerde okunsa da, her biri için ayrı secde yapılması gerektiği belirtilirken, mekanın farklı cümleleri tek söz haline getiremeyeceğine yer verilmesi (İbn Nüceym, 1311, II, 135), kanaatimizce, fıkhın farklı konularında birleştirmeye yönelik muhakemenin etkisini ortaya koymaktadır. Makalede zaman, mekan ve hareket unsuru, birleştirmeyle ilgili muhakemeyi yansıttığını düşündüğümüz birkaç konu bağlamında incelenecektir. Bunlar; bey ve nikah akdinde (kadını boşamaya yetkili kılmada) icap ve kabulün, zina suçunda tanık ifadelerinin ve birçok ihram yasağının (bunların tek yasak olarak değerlendirilmesi bağlamında) birleştirilmesidir. Ayrıca şüf a hakkı talebinde şefî in şüf a hakkını öğrenmesiyle bunu kullanımının ve av bahsinde ok atmayla avın vurulması neticesinin birleştirilmesi, makalede incelenecektir. 1. İbadet Konularında (İhram Yasaklarında) Makalede incelenen zaman, mekan ve hareket unsurlarının ibadet konularında etkisi, hac ibadetinde ihram yasaklarıyla ilgili meselelerde 3 Giriş kısmında Hanefî mezhebi ekseninde konuya temas etmede, kavram hukukçuluğunun etkili olduğu bu mezhepte hukukçuların kavramların inceltilmesindeki başarısı belirleyici olmuştur (Dönmez, 1996, 20-21). 84

6 Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında Birleştirme Metodu analiz edilecektir. Hukukçuların birçok ihram yasağının tek yasak olarak kabul edilip edilmeyeceği (tedâhül) ekseninde yürüttükleri muhakeme bu kısmın odak noktasını oluşturmaktadır Hanefî Mezhebinde Hanefî mezhebinde, zaman-mekan ve hareket unsurunun etkisini birçok ihram yasağında görmekteyiz: Ebû Hanîfe ve Ebû Yusuf, farklı organlara ait tırnakların ayrı yerlerde kesilmesi halinde (iki el ve iki ayak olmak üzere), dört adet kurban kesmenin vacip olduğunu belirtmişlerdir. Zira onlara göre, her bir organın tırnaklarının tümünün kesilmesi, ihram yasağının tam olarak ihlali (جناية متكاملة) anlamına gelmektedir. Onlar, farklı yerlerde aynı ihram yasağı (tırnak kesimi) ihlalini, iki farklı ihram yasağı ihlaline (saçın tıraş edilmesi ve tırnak kesimi) benzetmişlerdir (Serahsî, , IV, 78-79; Kâsânî, 1982, V, ; İbn Mâze, t.y, II, 743). Bu meselede mekan farklılığının hareket farklılığına benzetilmesi, kanaatimizce, hukukçuların farklı unsurları bir bütün olarak değerlendirdiğini göstermektedir. Nitekim zaman ve mekan unsurları konusunda benzer ilişkiye bey akdinde işaret edilmiştir (Kâsânî, Bedâi, V, 137). Ebû Hanîfe ve Ebû Yusuf, yukarıdaki görüşleriyle ilgili olarak, ayrıca, ihram cezalarında ibadet yönünün baskın olduğunu, bu nedenle tedâhül ilkesinin bu meselede uygulanamayacağını ifade etmişlerdir. Ancak bütün tırnaklar aynı yerde kesilirse, bir kurban kesmek yeterli görülmüştür. Zira tırnakların kesildiği organlar farklı olsa da (iki el ve iki ayak), mekan aynıdır. Mekanın aynı olması nedeniyle bir kurbanın yeterli kabul edilmesi, aynı secde ayetini aynı yerde birkaç kez okuyan kişinin bir secde yapmasının yeterli görülmesine benzetilmiştir. Ancak aynı secde ayetinin birçok yerde okunması halinde, her bir okuma için ayrı secde yapmanın gerektiği belirtilmiştir (Serahsî, , IV, 78-79; İbn Mâze, t.y, II, 743). Bu hükümlerde mekan unsuru etkili bir şekilde ön plana çıkmaktadır. Ayrıca ihram yasağı ihlallerinin aynı olması (tırnak kesme), yani hareket unsuru da itibara alınmıştır. Hanefî hukukçulardan İmam Muhammed e göre, iki el ve iki ayak tırnaklarının tümü için bir ceza kurbanı yeterlidir. Ona göre, ihramlı şahıs el ve ayak tırnaklarını ayrı yerlerde kesse dahi, hepsini aynı yerde kesmiş gibi bir ceza kurbanıyla sorumlu olur. Zira bütün eylemlerin sebebi aynıdır (sebeb, tırnak kesmedir). İmam Muhammed, bu meseleyi başın tıraş edilmesinin aynı yerde olmasıyla farklı yerlerde olması arasında farkın bulunmamasına kıyas etmiştir. İmam Muhammed, bu tür 85

7 Journal of Intercultural and Religious Studies meselelerde (oruç yeme kefâreti ve had cezalarında olduğu gibi) cezayı gerektirecek eylemin aynı yerde olmasıyla farklı yerlerde olması arasında fark bulunmadığını, bu nedenle tek kefâretin yeterli olduğu (tedâhül) kanaatindedir (Serahsî, , IV, 78; Kâsânî, 1982, V, ; İbn Mâze, t.y, II, 743). İmam Muhammed in bu görüşünde, hareketin (tırnak kesme eylemi) aynı olmasını dikkate aldığı; zaman ve mekan unsuruna (tırnakların farklı yerlerde ve zamanlarda kesilmesi) itibar etmediği söylenebilir. Ebû Hanîfe ve Ebû Yusuf, İmam Muhammed in farklı yerlerde el veya ayak tırnaklarının kesilmesini, farklı yerlerde başın belli bir kısmının tıraş edilmesine kıyasını eleştirmişler ve başın tıraş edilmesinde, tıraş edilen yer (baş) ve maksat (başın tıraşı) aynı olduğundan onun farklı değerlendirileceğini belirtmişlerdir (Serahsî, , IV, 78-79; Mergînânî, 1986, I, 163). İhram yasaklarıyla ilgili farklı bir meselede Hanefî hukukçular, aynı nedene bağlı farklı zamanlarda yapılan yasak ihlallerinin tümünü tek yasak ihlali olarak değerlendirmişlerdir. Buna göre, ihramlının yarasını içinde güzel koku bulunan bir ilaçla birçok kez tedavi etmesi halinde, bir kefâret yeterli görülmektedir. Bu görüşte, zaman unsurunun önemli olmadığı; hareketin aynı tür olmasının (güzel kokulu ilaçla tedavi) belirleyici olduğu söylenebilir. Diğer taraftan ihramlı şahıs, iyileştikten sonra başka bir yara için ilaç kullanırsa, o yara için ayrıca kefâret ödemesi gerekmektedir (Serahsî, , IV, 129; İbn Mâze, t.y, II, 735). İhramlı birinci yara iyileşmeden ikinci yara için, içinde güzel koku bulunan bir ilaç kullanırsa, bir kefaret yeterli görülmüştür (Serahsî, , IV, 124, İbnü l-hümâm, 1970, III, 25; İbn Nüceym, 1311, III, 4). Buna benzer başka bir hükümde, ihramlı şahıs, ihtiyaç duyduğu elbiseyi günlerce giyip akşamları sadece uyku için çıkarsa, bir ihram yasağı ihlal etmiş olur; ancak elbiseye ihtiyacı kalmayıp daha sonra, yeni bir ihtiyaç için onu giyerse yeni bir yasak ihlali söz konusu olur ve ayrı bir kefâret gerekir (Serahsî, , IV, ; Kâsânî, 1982, II, 189). Bu hükümde, elbiseyi hangi amaçla giydiği hususu, yani iç iradenin dikkate alındığı söylenebilir. İç iradenin dikkate alındığı diğer bir meselede, aynı maksatla yapılan benzer iki hareketin bir ihlal sayıldığı görülmektedir. Örneğin, bir gömleğe ihtiyaç duyan ihramlının, iki gömlek giymesi halinde bir kefâret ödemesi yeterlidir. Ancak bir gömleğe ihtiyaç duyan ihramlının, gömleğin yanında sarık veya takke giymesi halinde, bunlar farklı bir ihlal kabul edilmekte ve ayrı bir ceza kurbanı gerekmektedir (Serahsî, , IV, ; Semerkandî, 1984, I, 420; Kâsânî, 1982, II, 188). Son hükümlerde, ihtiyaç ilkesi etkili olmuştur. Bu nedenle, ihtiyaç duyulan bir elbiseyi defalarca 86

8 Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında Birleştirme Metodu giymek veya aynı ihtiyaç için iki farklı elbise giymek bir ihram yasağı ihlali şeklinde değerlendirilirken; farklı nedenden dolayı başka elbise giymek ise farklı tür ihlal olarak kabul edilmektedir Mâlikî Mezhebinde Bu mezhepte, ihramlı şahsın yarasını içinde güzel koku bulunan ilaçla tedavi ettikten sonra, farklı bir yarayı daha tedavi etmesi halinde, niyet ve sebep farklı olduğundan iki kefâret gerekeceği belirtilmiştir. Kanaatimizce, burada sebebin farklılığından kastedilen iki farklı yaradır. Niyetin farklı olması ise, farklı yara için ilaç kullanma kastıdır. İhramlı, aynı anda tedavi etse dahi, yaralar farklı olduğundan iki kefâret gerekmektedir. Bu meselede, iki farklı beden bölgesinin, ve bunun için yapılan iki farklı hareketin hükümde belirleyici olduğu söylenebilir. Zaman unsurunun ise, itibara alınmadığı anlaşılmaktadır. Zira yaraların aynı anda (fevr) tedavi edilmesi, hükümde dikkate alınmamıştır (Sahnûn, t.y, I, ; Karâfî, 1994, III, ). Mâlikî mezhebinde zaman unsurunun etkisini, farklı tür ihram yasaklarının aynı anda yapılması halinde, tek fidyenin yeterli kabul edilmesinde görmekteyiz. İhramlı, koku sürme, elbise giyme ve başın tıraş edilmesi eylemlerini aynı zamanda yaparsa (fevr), tek fidye vermesi yeterlidir (Karâfî, 1994, III, ; Haraşî, t.y, II, 356). Burada zaman unsuruna riayet edilmiş ve hareketlerin farklılığı dikkate alınmamıştır. Bu görüş, Hanbelî mezhebinde de benimsenmiştir (Merdâvî, 1986, III, ). Haraşî nin bu tür hareketleri bir eylem gibi değerlendirmesi (Haraşî, t.y, II, 356), zaman birliğinin, eylem birliği şeklinde düşünüldüğünü göstermekte ve zaman-hareket unsuru arasındaki ilişkiyi ortaya koymaktadır. 4 Diğer taraftan, ihramlı, bunları aynı zamanda yapmazsa her biri için ayrı fidye vermesi gerekmektedir. Aynı şekilde, örneğin, farklı zamanlarda güzel koku kullanırsa her eylem için ayrı bir fidye vermesi zorunludur (İbnü l-hâc, t.y, IV, ; İlîş, 1989, II, 326). Yukarıdaki eylemlerde zaman unsurunun belirleyici olduğu görülmektedir. Diğer taraftan bu mezhepte, farklı zamanlarda farklı eylemleri yapmaya niyet edilmesi halinde, bütün eylemler için bir kefâret ödemek yeterli görülmüştür. Niyetin belirleyici yönü, özellikle farklı türden ihram yasaklarının farklı zamanlarda icra edilmesi halinde tek fidye verilmesi hükmünde görülmektedir. Buna göre, aralarında zaman 4 Aynı şekilde, Hanefî mezhebinde, farklı zamanlarda gerçekleşen eylemlerin farklı tür eylemler olarak değerlendirilmesinin, zaman-hareket unsurları arasındaki ilişkiyi gösterdiği söylenebilir (Serahsî, , IV, 78-79). 87

9 Journal of Intercultural and Religious Studies farkı bulunsa da, koku sürünme, tıraş olma ve elbise giyme yasaklarını yapmaya niyet eden kişinin tek fidye vermesi yeterlidir (İbnü l-hâc, t.y, IV, ; Haraşî, t.y, II, 356). Ancak bunlardan birine niyet edip daha sonra diğerini yapmaya niyet ederse, her bir yasak için ayrı fidye vermesi gerekmektedir (İbnü l-hâc, t.y, IV, ). Bu meselelerde Mâlikî hukukçular, insanın iç iradesini itibara alan bir yaklaşım ortaya koymuşlardır. Bu mezhepte, iç iradenin dikkate alınmasıyla ilgili diğer bir örnekte, ihramlının bir elbiseyi giydikten sonra kendisinin bir fidyeden fazla sorumluluğu bulunmadığı zannıyla ikinci defa elbise giymesi halinde, ikinci fiilin zamanının aynı veya farklı olması dikkate alınmaksızın, ihramlının tek fidyeyle sorumlu tutulacağı belirtilmiştir (Haraşî, t.y, II, 356; Desûkî, t.y, II, 65-66; İlîş, 1989, II, 326). Mâlikî mezhebinde bazı durumlarda ihramlının zannını dikkate alarak tek fidye ödemenin yeterli görülmesi ve niyeti önemli oranda dikkate alan hükümler göz önüne alındığında, Mâlikî hukukçuların iç iradeyi diğer mezheplere kıyasla daha ziyade itibara aldığı söylenebilir Şâfiî Mezhebinde Bu mezhepte, birden çok ihram yasağı ihlalinin tek yasak ihlali (tedâhül) olarak değerlendirilmesi bağlamında, eylemlerin faydalanma (استمتاع) ve bedendeki fazlalıktan kurtulma (استهالك) şeklinde gruplandırıldığı, bu iki farklı grup arasında tedâhüle izin verilmediği görülmektedir. Ayrıca, bedendeki fazlalıktan kurtulma (tıraş olma, tırnak kesme gibi) eylemlerde tedâhül kabul edilmezken; faydalanma (örneğin, elbise giyme bir faydalanma eylemidir) grubunda yer alan eylemler, tür, zaman ve mekan açısından aynı olmaları halinde tedâhüle uygun görülmüştür. Örneğin, ihramlının gömlek, elbise ve sarığı aynı yerde ve makul bir süre içinde ard arda giymesi halinde bir fidye vermesi yeterlidir. Diğer taraftan, bu giyme hareketlerinin arasında fasıla olursa, iki görüş bulunmaktadır. Birinci görüşe göre, hareketlerin arasındaki bağlantı, ara verilerek kesildiğinden her eylem için ayrı kurban kesmek gerekmektedir. Diğer görüşe göre, bu hareketlerin türü aynı olduğundan tek kurban kesmek yeterlidir (Mâverdî, 1994, IV, ; Gazzâlî, 1997, II, ; Ensârî, 2000, I, 523). Son görüşte, zaman aralığı farklı eylemleri birleştirmeye engel olmakla birlikte, hareketlerin aynı tür olması bütün ihlallerin bir bütün olarak değerlendirilmesini sağlamıştır. Diğer taraftan, hareketlerin farklı türden olması onların tedâhülüne engel teşkil etmektedir. Örneğin, ihramlının koku sürünme ve elbise giyme yasaklarını ihlal etmesi halinde her biri için farklı fidye vermesi gerekir (Mâverdî, 1994, IV, ; Gazzâlî, 1997, II, ; Ensârî, 2000, I, 523). Bunların aynı yerde ve 88

10 Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında Birleştirme Metodu zamanda olmalarının hükümde etkisi bulunmamaktadır (Mâverdî, 1994, IV, ; Ensârî, 2000, I, 523). Şâfiî mezhebinde farklı ihram yasaklarının birleştirilmesiyle ilgili yer verilen diğer bir örnekte, ihramlı, kendisine yasak olan elbiseyi giydikten sonra bu elbisenin bedende örttüğü yerden daha fazla yer örten farklı bir elbise giyerse, iki fidye vermesi gerekmektedir. Ancak ihramlı aynı beden bölgesini örten bir elbise giydiğinde, zamanlar farklı da olsa, tek fidye vermesi yeterli olmaktadır (Kalyûbî, 1998, II, 168; Büceyrimî, t.y, II, 148) Hanbelî Mezhebinde Hanbelî mezhebinde, ihram yasakları içinde av yasağı diğer yasaklardan farklı bir tür olarak görülmüş ve her av yasağı ihlali için ayrı bir kefâret ödenmesi gerektiği belirtilmiştir (İbn Kudâme, t.y. III, 260). Bunun dışındaki yasaklardan aynı tür olanları, farklı zamanlarda icra edilse dahi, bir kefâret yeterli görülmektedir. Buna göre, ihramlının bir kez cinsel ilişkiye girdikten sonra, farklı bir eşiyle cinsel ilişkiye girmesi halinde dahi, bir kefâret ödemesi yeterli kabul edilmektedir (İbn Kudâme, t.y, III, 260; Merdâvî, 1986, III, ). Burada hareketin aynı olmasının itibara alındığı; zaman ve mekan unsurunun belirleyici olmadığı söylenebilir. Diğer taraftan, Ahmed b. Hanbel den her cinsel ilişki için farklı kefâret gerekeceği şeklinde bir görüş de nakledilmiştir (Merdâvî, 1986, III, ). Hanbelî mezhebinde, ihram yasaklarının ihlali konusunda failin amacının dikkate alındığı örnekler bulunmaktadır. Buna göre, ihramlı şahsın aynı türden ihram yasaklarını farklı maksatlar için yapması halinde, her yasak ihlali için farklı kefâret ödemesi gerektiği belirtilmiştir. Örneğin, ihramlı bir elbiseyi soğuktan korunmak için giydikten sonra aynı elbiseyi hastalık sebebiyle giyerse her eylem için ayrı kefâret öderken; amacın aynı olması halinde bir kefâret yeterli görülmektedir (İbn Kudâme, t.y, III, 260; İbn Müflih, t.y, III, ; Merdâvî, 1986, III, ). Aynı şekilde, ihramlının aynı maksatla farklı giysiler (elbise, cübbe ve sarık) giymesi halinde, bir kefâretin yeterli olduğu belirtilmiştir (İbn Kudâme, t.y, III, 260; Merdâvî, 1986, III, ). Hanbelî mezhebinde, ihram yasklarının birleştirilmesi noktasında zaman unsuru da itibara alınmıştır. Örneğin, farklı tür ihram yasaklarından tıraş olma, koku sürünme, elbise giyme hareketlerini aynı zamanda yapan ihramlının bir kefâret ifa etmesi yeterliyken; bu eylemlerin farklı 89

11 Journal of Intercultural and Religious Studies zamanlarda yapılması halinde her biri için ayrı kefâret gerekmektedir (İbn Müflih, t.y, III, ; Merdâvî, 1986, III, ). 2. Borçlar Hukukunda Makalede zikredilen unsurlar ekseninde yer verilen birleştirmeyle ilgili muhakeme, borçlar hukukunda birçok akitte etkili olmakla birlikte, bu kısımda sadece bey ve şüf a akitleri analiz edilecektir Bey Akdinde İslam hukukçularının problemleri çözerken birçok özgün metoda yer verdiği bilinmektedir. Örneğin bey akdinde icap-kabul uygunluğuna günümüz borçlar hukukunda da temas edilmekle birlikte, konunun İslam hukukundan farklı bir yaklaşımla incelendiği görülmektedir. İslam hukukunu mukayeseli olarak inceleyen bazı araştırmalarda bu farklılığa temas edilmiştir. İslam hukukunda bazı hukuk sistemlerinin hiç değinmediği oldukça gelişmiş bir akit meclisi nazariyesinin bulunduğunun belirtilmesi (Karaman, 1999, II, 81), Hanefî eserlerde akit meclisiyle ilgili maddî tasvirin ön plana çıktığına (Senhûrî, t.y, II, 9-11) ve bu konuda getirilen ölçülerin, tarafların rızası ve icap-kabul irtibatını bir yana bırakacak nitelikte maddî yaklaşıma sahip olduğuna yer verilmesi (Dönmez, 1996, s ) bunun örneklerini oluşturmaktadır. Yukarıda temas edilen metodolojik farklılık sadece, İslam hukukuyla diğer hukuk sistemleri arasında olmayıp İslam hukuk mezheplerinin de aynı konuyu farklı yaklaşımlarla ele aldığı görülmektedir. Örneğin, İslam hukukunda icap ve kabulden sonraki aşamada muhayyerlik meclisini değerlendirmede iki farklı yaklaşım bulunmaktadır. Buna göre, icap ve kabul yapıldıktan sonra, tarafların birbirlerinden ayrılmadıkça akdi feshetme yetkisinin bulunduğunu ileri süren ve bunu meclis muhayyerliği bağlamında ele alan Şâfiî ve Hanbelî hukukçular, tarafların ayrılmasını zaman, mekan ve hareket unsuru bağlamında incelemişlerdir. Hanefî ve Mâlikî hukukçular ise, icap ve kabulden sonra şahısların tek taraflı olarak akdi feshetme yetkisinin bulunmadığı görüşünü savunduklarından, bu konuyu diğer iki mezhepte olduğu gibi değerlendirmemişlerdir. İslam hukukunda bey akdinin kuruluşu furû eserlerde detaylı şekilde incelenmiş ayrıca günümüz hukukunda ele alınmıştır. 5 Makalede ise konunun bütün yönlerine temas etmek imkan dahilinde olmadığından, 5 Bu konularda geniş bilgi almak için bkz. (Dönmez, 1996, s. 9-62; Karaman, 1999, II, 80-90; Aybakan, 2003, XXVIII, ; Tüfekçi, 2012, s ). 90

12 Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında Birleştirme Metodu sadece icap ve kabulün birleştirilmesi bağlamında zaman-mekan-hareket unsurunun etkisi incelenecektir Hanefî Mezhebinde Hanefî hukukçular, icap ve kabulün bir bütün olduğu ve birbirinden ayrılmaması gerektiğini belirtmişlerdir. Onlara göre, zaman açısından, icap yapıldığında, kabul bulunmamaktadır. Kabul yapıldığında ise, icap mevcut değildir. Bu nedenle, icap-kabulün zaman bakımından aynı anda olması mümkün gözükmemektedir. Bunun yerine akit meclisi, yani mekan iki farklı zamanda gerçekleşen icap ve kabulü birleştirmektedir. Diğer taraftan Hanefî hukukçular, İmam Şâfiî nin ileri sürdüğü gibi, icapla kabul arasında fasılaya izin verilmemesi halinde taraflara düşünme hakkı verilmemiş olacağını belirtmişlerdir. Bu nedenle, mekan unsuruna riayet bir nevî zorunluluk halini almaktadır. Bu, İmam Şâfiî nin icap ve kabulle ilgili fevr (icabın ardından hemen kabulün yapılması, ikisi arasında zaman aralığının bulunmaması) şartına karşı çıkan Hanefî hukukçuların, icap ve kabul konusunda zaman unsurunu da dikkate aldıklarını göstermektedir (Kâsânî, 1982, V, 137). Nitekim bu hususa, günümüz İslam hukuku araştırmalarında da işaret edilmiştir (Dönmez, 1996, s. 20). Hanefî doktrininde, meclis birliği görüşü esas alındığından, yürüyen veya binit üzerinde gitmekte olan iki kişiden biri icapta bulunduğunda, onun sözüne bitişik olarak diğeri hemen kabul ederse akit kurulmuş olmaktadır. Ancak icapla kabul arasında çok az bir fasıla bulunursa akit gerçekleşmemektedir. Zira icaptan sonra, yürüme hareketi nedeniyle belli bir zaman geçmekte ve akit meclisi değişmektedir (Kâsânî, 1982, V, 137; Mergînânî, 1986, I, 246; Bâbertî, 1970, IV, 96; Zebîdî, t.y, I, 184). Bu durumda icap ve kabulü değişen zaman ve mekan birleştirememektedir. Diğer taraftan, icap ve kabul tarafları gemide bulunurlarsa, gemiyi durdurma imkanları bulunmadığı için, gemi ev gibi değerlendirilmekte ve icapla kabul arasındaki fasıla akde mani olmamaktadır (Kâsânî, 1982, V, 137; Mergînânî, 1986, I, 246; Bâbertî, 1970, IV, 96; Zebîdî, t.y, I, 184). Bu hükümde, zaruret ilkesine riayet edildiği söylenebilir. Ancak daha belirleyici olan, tarafların iradesidir. Zira yürüyen veya binit üzerinde giden şahısların durma imkanları vardır ve bu, tamamıyla onların iradelerine bağlıdır. Bununla birlikte, tarafların gemiyi durdurma imkanları bulunmadığından, geminin seyrinin icap-kabul birleşimine engel teşkil etmediği kabul edilmektedir (Semerkandî, 1984, II, 188; Kâsânî, 1982, V, 137). 91

13 Journal of Intercultural and Religious Studies Hanefî mezhebinde, icap-kabul konusunda zaman ve mekan unsuru kadar hareket unsurunun da belirleyici olduğu söylenebilir. Örneğin, bir taraf icapta bulunduğunda, diğeri kabul etmeden ayağa kalkarsa icap batıl olmaktadır (Semerkandî, 1984, II, 188; Kâsânî, 1982, V, 137). Zira ayağa kalkma, diğerinin bu işten vazgeçtiğinin göstergesi olarak değerlendirilmektedir Mâlikî Mezhebinde Mâlikî ekolünde (Hanefîler de olduğu gibi), icap ve kabul yapıldıktan sonra, taraflar, bulundukları yerden ayrılmasa dahi bey akdinin kurulduğu kabul edildiğinden (Sahnûn, t.y, III, 222; İbn Rüşd, 1402, II, 170; Hattâb, 2003, IV, 228), Hanbelî ve Şâfiî eserlerde meclis muhayyerliğiyle ilgili yer verilen birçok örneğe, bu mezhepte değinilmemiştir. Bu noktada Hanefî mezhebiyle paralellik arz eden Mâlikî ekolü, icapla kabul uygunluğu konusunda Hanefî mezhebinde belirleyici olan mekan ve hareket unsuruyla ilgili birçok örneğe, tespit edebildiğimiz kadarıyla, yer vermemiştir: Örneğin, birçok Hanefî eserde yer alan icabın yapılmasından sonra kabulü yapacak tarafın oturması-kalkması, binit üzerinde veya gemide giderken icap kabul uygunluğu gibi konulara, incelediğimiz Mâlikî eserlerde rastlanmamıştır. İcap-kabul uygunluğu hususunda Hanefî eserlerde yer verilen mekanhareket unsuruyla ilgili örneklere, tespit edebildiğimiz kadarıyla, temas edilmeyen Mâlikî ekolünde, zaman unsurunun da diğer mezhepler kadar sıkı kurallara tabi tutulmadığı görülmektedir. Hattâb ın (ö.954), Halîl in (ö.776) Muhtasar ında icapla kabulün aynı zamanda olmasına değinmediğini belirtmesi, kanaatimizce, bunu teyit etmektedir. Diğer taraftan, icapla-kabul arasında zaman aralığına işaret eden görüşler bulunmaktadır: Örneğin, Mâlikîlerden İbnü l Arabî (ö.543), icapla kabul arasında belli bir fasılaya cevaz vermiştir (Hattâb, 2003, IV, 240). Mâlikî eserlerde, İmam Mâlik in (ö.179) icapla kabul arasında kısa bir arayı uygun gördüğü belirtilmiştir (Karâfî, 1994, VI, 228; Hattâb, 2003, IV, 240; İlîş, 1989, III, 268). Ancak bunun mahiyeti konusunda, tespit edebildiğimiz kadarıyla, diğer mezheplerde olduğu gibi sıkı kurallara yer verilmemiştir. Bazı eserlerde, genel olarak akitlerde kabulün icaba yakın olması gerektiği belirtilmiştir (Haraşî, t.y, III, 178). Bu mezhepte, satımdan vazgeçildiğini gösteren icapla kabul arasını ayıran bir hareket bulunmadığı sürece, rızaya işaret eden hususlarla bey akdi kurulmuş olmaktadır. Ayrıca Mâlikîler, Şâfiî mezhebinin aksine, icapla kabul arasına akitle ilgili olmayan konuşmaların girmesinin akdin kuruluşunu engellemediği görüşündedir (Hattâb, 2003, IV, ). Sonuç olarak, diğer 92

14 Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında Birleştirme Metodu mezheplerin sıkı kurallar dahilinde değerlendirdikleri icap-kabul birleşimi hususunda Mâlikî hukukçuların daha toleranslı oldukları söylenebilir. Bununla birlikte, bu mezhepte hukukî istikrarı sağlamak amacıyla birtakım kurallara yer verilmiştir. Örneğin, icaptan sonra sükut edip akit meclisini terk eden müşterinin daha sonra gelerek akdi kabul etmesi halinde akdin kurulamaması, Mâlikî ekolünün icap-kabul birleşiminde mekan unsurunu dikkate aldığını göstermektedir (İbn Rüşd, 1402, II, 170; Desûkî, t.y, III, 5) Şâfiî Mezhebinde Bu mezhepte, bey akdinde icap ve kabulün birleştirilebilmesi için genel görüş, icabın hemen akabinde kabulün gerçekleşmesidir. Bununla birlikte, kabulün icaptan kısa bir süre sonra yapılması, akdin kuruluşunu etkilemez. Bu, akitten vazgeçildiği şeklinde yorumlanmamaktadır. Ancak icapla kabulün arasına kısa da olsa akitle ilgili olmayan bir sözün girmesi halinde, akit kurulamaz. Zira bu, akitten vazgeçildiği anlamında değerlendirilmektedir (Şirbînî, t.y, II, ; Ensârî, 2000, II, 5). Şâfiî mezhebinde, bey akdinde, tarafların bazı hareketlerinin icap-kabul birleşimini engellemeyeceği belirtilmiştir. Örneğin, tarafların satım konusu mal için ucuz veya pahalı demesi veya Allah mübarek kılsın gibi satım akdiyle ilgili sözler söylemesi icap-kabul birleşimini engellemez. Aynı şekilde, müşterinin besmele çekmesi, hamdetmesi, salat ve selam getirmesi akdin kuruluşuna engel olarak görülmemiştir. Burada dikkate alınan, akdin gereği veya yararı olan şeylerin söylenebilmesidir (Ensârî, 2000, II, 5; Remlî, 1984, III, 381; Büceyrimî, t.y, II, 170). Akdin gereği olan hususlar, malı teslim alma veya kusur nedeniyle geri verme; akdin yararından olan hususlar ise, şahit getirme, rehin verme gibi fiillerdir (Büceyrimî, t.y, II, 170). Bu nedenle, icapla kabul arasına akitle ilgili uzun bir açıklama konuşmasının girmesi, icap-kabul birleşimini geçersiz kılmaz (Büceyrimî, t.y, II, 230). Diğer taraftan, akitle ilgili olmayan kısa konuşmanın dahi akdin kuruluşuna zarar vereceği belirtilmiştir (Şirbînî, t.y, II, ). Anlaşıldığı kadarıyla, Şâfiî mezhebinde icapla kabul irtibatı hususunda zaman unsuru ve sözler belirleyici olmaktadır. Diğer taraftan, icapla kabulün bağlayıcılığı ve bunun akit meclisiyle ilişkisi hususunda, hareket ve mekan unsurunun ön plana çıktığı görülmektedir. Bu mezhepte, taraflar, akit meclisinden ayrılmadıkları sürece akdi feshetme yetkileri devam etmektedir. Ancak akit meclisini terk ettiklerinde, akit bağlayıcı hale gelmektedir. Burada ölçü, örfen tarafların birbirlerinden 93

15 Journal of Intercultural and Religious Studies ayrıldıklarının kabul edilmesidir (Mâverdî, 1994, V, 44; Ensârî, 2000, II, 48). Bu bağlamda, Şâfiî mezhebinde, zaman-mekan-hareket unsurunun etkili olduğu birtakım örneklere yer verilmektedir. Satım akdinin kurulduğu yerin ev olması halinde, taraflardan birinin dışarı çıkmasıyla herbiri için akit bağlayıcı hale gelmektedir. Diğer taraftan, akit geniş bir evde yapıldığında, akdin icra edildiği yerden diğer tarafa gidilmesi halinde, tarafların ayrılığı gerçekleşmiş ve akit kurulmuş olur. Ancak evin küçük olması halinde, mutlaka onun kapısından dışarı çıkma veya evin üstüne çıkma hareketinin yapılmasıyla akit gerçekleşmektedir. Gemide kurulan akitte, geminin büyük veya küçük olmasıyla ilgili hükümler, evin küçük veya büyük olmasıyla ilgili hükümlere benzerlik göstermektedir. Buna göre, büyük geminin bir yerinde akit kurulduktan sonra, akdi yapanlardan biri diğer tarafa yöneldiğinde akit bağlayıcı hale gelmektedir. Küçük gemide ise, taraflardan birinin başka bir gemiye, yere veya suya çıkması halinde, birbirlerinden ayrılmış olmaktadırlar. Geniş bir caddede icra edilen bey akdinde, İmam Şâfiî ye göre, taraflardan birinin diğerine sırtını dönmesi halinde akit meclisi sona ermektedir. Şâfiî hukukçular, bu görüşü, taraflardan birinin diğerine sırtını döndükten sonra az bir miktar yürüyerek akit meclisinden uzaklaşması şeklinde değerlendirmişlerdir (Mâverdî, 1994, V, 44; Ensârî, 2000, II, 48; Remlî, 1984, IV, 10). Mâverdî, bunun ölçüsünün örfe göre akit meclisiyle irtibatın kalmadığı düşünülen miktarda bir yürüme olduğunu belirtmiştir (Mâverdî, 1994, V, 44). Başka bir eserde bunun namazdaki iki saf arası kadar yürüme miktarı olduğu belirtilmiştir (Remlî, 1984, IV, 10). Akit meclisinin sona ermesi ve akdin bağlayıcı hale gelmesi için, tarafların bedenlerinin birbirinden ayrılması üzerinde duran Şâfiî hukukçular, tarafların akit meclisinde bulunuyorken, aralarına bir duvar örmeleriyle akit meclisinin sona ermeyeceğini ileri sürmüşlerdir. Zira duvarın örülmesi, tarafların arasında bir şeyin bulunması demektir. Bu, tarafların arasında başka bir şahsın bulunmasına benzetilmiştir (Mâverdî, 1994, V, 44; Ensârî, 2000, II, 48; Remlî, 1984, IV, 10). Ancak bu duvarı her iki tarafın birlikte yapması veya ikisinin emriyle duvarın yapılması halinde, Gazzâlî nin akit meclisinin sona ereceği görüşünde olduğu belirtilmiştir. Diğer taraftan, bu görüşü kabul etmeyen hukukçular bulunmaktadır (Ensârî, 2000, II, 48; Remlî, 1984, IV, 10). Bu mezhepte, tarafların akdi yaptıktan sonra, birlikte uzun süre oturmaları veya birlikte kalkıp yürümeleri halinde, bedenen ayrılık gerçekleşmediği için, akit meclisinin devam ettiği kabul edilmiştir 94

16 Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında Birleştirme Metodu (Mâverdî, 1994, V, 44; Ensârî, 2000, II, 48; Remlî, 1984, IV, 10). Bu durumun üç günden fazla bir süre devam etmesi halinde dahi, aynı hüküm söz konusudur (Ensârî, 2000, II, 48; Remlî, 1984, IV, 10). Akit meclisiyle ilgili bu görüşte, kanaatimize göre, mekan unsuru etkisini yitirmektedir. Zira taraflar, bulundukları yerden uzaklaşmışlardır. Bundan sonra, onların aralarındaki fiziki yakınlık dikkate alınmaktadır. Fizikî yakınlık, kanaatimizce, mekan unsurunun yanından hareket unsuruyla da ilişkilidir. Özellikle eserlerde yer alan, tarafların birlikte yürümeleri, birlikte uyumaları gibi ifadeler, artık hareket unsurunun da, belirleyici olduğunu ortaya koymaktadır, denilebilir. Ayrıca, geniş mekanlarda, taraflardan birinin diğerine arkasını dönerek birkaç adım atmasının yeterli görülmesinde (Mâverdî, 1994, V, 44; Ensârî, 2000, II, 48; Remlî, 1984, IV, 10), hareket unsurunun belirleyici olduğu kanaatindeyiz Hanbelî Mezhebinde Hanbelî mezhebinde, taraflar akit meclisinde bulunduğu ve icapla kabul arasındaki ilişkiyi, örfen kesecek bir eylemle meşgul olmadıkları sürece, icap-kabul arasındaki zaman aralığı akdin kuruluşuna, icap-kabul birleşimine engel teşkil etmemektedir. Ancak kabulden önce, icabın yapıldığı yerden taraflar ayrılırsa, akit kurulamaz (Merdâvî, 1986, IV, 263; Âsımî, 1397, VI, 250). Hanbelî mezhebinde, bey akdinde benimsenen yukarıdaki ilkenin; hibe (Merdâvî, 1986, VII, 119; Buhûtî, 1982, IV, 300), nikah (Merdâvî, 1986, VIII, 50; Buhûtî, 1982, V, 41) ve boşama konusunda kadını yetkili kılmayla (Merdâvî, 1986, VIII, 493; Buhûtî, 1982, V, ) ilgili akitlerde de geçerli olduğu belirtilmiştir. Hanbelî hukukçular, Şâfiî mezhebinde olduğu gibi, tarafların bedenen ayrılıncaya kadar, akdi feshetme yetkilerinin bulunduğunu, yani meclis muhayyerliğini kabul ettikleri için, Hanbelî mezhebinde akit meclisinin sona ermesiyle ilgili verilen örneklerin, Şâfiî mezhebindeki örneklerle büyük ölçüde benzer olduğu görülmektedir: Hanbelî mezhebinde, geniş bir evde kurulan akitte, taraflardan birinin icap ve kabulün yapıldığı yerden başka yere gitmesi halinde, tarafların ayrılığı gerçekleşir ve akit meclisi sona erer. Ancak ev küçük olursa, evden dışarıya veya onun üstüne çıkılması halinde akitte feshedilemez. Büyük gemide ise akit kurulduktan sonra, akdi yapanlardan biri geminin diğer tarafına yöneldiğinde akit tamamlanmış ve meclis muhayyerliği sona ermiş olur. Küçük gemide ise, taraflardan birinin başka bir gemiye, yere veya suya çıkması halinde, taraflar ayrılmış ve akit bağlayıcı hale gelmiş kabul edilir (İbn Kudâme, t.y, IV, 6-7; Merdâvî, 1986, IV, ; Buhûtî, 1996, II, 3). 95

17 Journal of Intercultural and Religious Studies Taraflar akit meclisinde bulunuyorken, aralarına duvar örmeleriyle akit meclisinin sona ermeyeceği belirtilmiştir. Bu mezhepte, tarafların akdi yaptıktan sonra, birlikte uzun süre oturmaları veya birlikte kalkıp yürümeleri halinde, ayrılık gerçekleşmediği için, akit meclisinin devam ettiği kabul edilmiştir. Bunun uzun süre devam etmesi halinde de, aynı hüküm geçerlidir (İbn Kudâme, t.y, IV, 6-7; Merdâvî, 1986, IV, ; Buhûtî, 1996, II, 36). Şâfiî ve Hanbelî mezhebinde, geniş alanda, akit meclisinin sona ermesi için taraflardan birinin diğerine sırtını dönerek oradan uzaklaşması, akit meclisinin sona ermesi için yeterli görülmüştür (Mâverdî, 1994, V, 44; Ensârî, 2000, II, 48; Remlî, 1984, IV, 10). Bazı Şâfiî hukukçulara göre bunun ölçüsü, örfen akit meclisiyle irtibatını kestiği düşünülen miktarda yürüme (Mâverdî, 1994, V, 44) veya namazdaki iki saf arası kadar miktarı yürümedir (Remlî, 1984, IV, 10). Hanbelî hukukçular, Şâfiî mezhebine benzer şekilde, tarafların birbirlerinden ayrılmalarındaki ölçünün örfe göre belirleneceğini kabul etmişler, ancak ayrılmanın gerçekleşebilmesi için, bazı Hanbelî fakihler, tarafların birbirlerinin sözlerini duyamayacak kadar uzaklaşmalarını şart koşmuşlardır (Merdâvî, 1986, IV, ; Buhûtî, 1982, III, 201). Diğer taraftan bazı Şâfiî hukukçular, bu koşulun dikkate alınmayacağını belirtmişlerdir (Ensârî, 2000, II, 48-49; Şirbînî, t.y, II, 408) Değerledirme Bey akdinde icap-kabul birleşiminin bütün mezheplerde önem arz ettiği görülmektedir. Bununla birlikte, mezheplerin konuya yaklaşımlarında farklılıklar da bulunmaktadır. Hanefî mezhebinde mekan, icap-kabul birleşimini sağlayan en önemli unsurdur. Ayrıca Hanefî mezhebinde hareket (örneğin, otururken ayağa kalkılması icap-kabul birleşimini iptal etmektedir) ve zaman (örneğin, yürüyen şahısların icap-kabul sözleri arasında fasılanın olmaması akdin kurulmasını sağlamaktadır) unusurunun da etkili olduğu söylenebilir. Mâlikî ekolünde, diğer mezheplerde zikredilen hareketle ilgili ayrıntılara temas edilmediği, bu nedenle, bu unsurun icap-kabul birleşiminde etkili olmadığı kanaatindeyiz. İcaptan sonra şahsın meclisten ayrılıp daha sonra gelerek kabul beyanında bulunması halinde akdin kurulmayacağını savunan Mâlikî hukukçuların bu konuda mekan unsurunu itibara aldıkları görülmektedir. Ayrıca Mâlikî mezhebi, icapla kabul arasında zaman fasılasına izin vererek, bu konuda dar zaman anlayışını benimseyen Şâfiî hukukçulardan ayrılmışlardır. Şâfiî ve Hanbelî mezhebi, icap-kabul 96

18 Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında Birleştirme Metodu birleşimini zaman unsuruyla sağlamaktadırlar. Bununla birlikte, bu iki mezhepte meclis muhayyerliği kabul edildiğinden, taraflara birbirlerinden ayrılıncaya veya akit meclisini terk edinceye kadar akdi tek taraflı feshetme yetkisinin tanınması, hareket ve mekan unsurunun da bu bağlamda etkili olduğunu ortaya koymaktadır. Ayrıca mezhepler icap-kabul uygunluğu bağlamında başlangıç itibarıyla akit meclisini dikkate alırken, icap ve kabulün tamamlanmasından sonraki aşamada muhayyerlik meclisini değerlendirmede iki farklı yaklaşım benimsemişlerdir. Buna göre, icap ve kabul yapıldıktan sonra, tarafların birbirlerinden ayrılmadıkça akdi feshetme yetkisinin bulunduğunu ileri süren ve bunu meclis muhayyerliği bağlamında ele alan Şâfiî ve Hanbelî hukukçular, bedenlerin ayrılmasını zaman, mekan ve hareket unsuru bağlamında incelemişlerdir. Hanefî ve Mâlikî hukukçular ise, icap ve kabulden sonra şahısların tek taraflı olarak akdi feshetme yetkisinin bulunmadığı görüşünü savunduklarından, bu konuyu diğer iki mezhepte olduğu gibi değerlendirmemişlerdir Şüf a Hakkı Talebinde Mezheplerin Görüşleri İslam hukukunda şüf a akdinde şefî in satım akdini öğrenmesiyle hakkını kullanma tasarrufu arasındaki ilişkinin, icap-kabul irtibatına benzer bir yaklaşımla ele alındığı görülmektedir. Hanefî mezhebinde, şüf a hakkının meclisle sınırlı olduğu, hak sahibinin satımı öğrendiği mecliste hak talebinde bulunmaması halinde bu hakkını kaybedeceği belirtilmiştir (Serahsî, , XIV, ; Semerkandî, 1984, III, 52; Kâsânî, 1982, V, 17). Bu hakkın iptali hususunda, hangi tür hareketlerin itibara alındığı Hanefî eserlerde açıklanmıştır. Satımı öğrenen şahıs, Allah a hamdeder, Sübhânallah der, birine selam verir veya aksırana Elhamdulillah derse, bunlar şüf a hakkını düşürmez. Aynı şekilde, şefî in müşterinin kim olduğunu; hangi bedelle satın aldığını sorması, onun vazgeçtiğini değil; gayr-i menkulü talep ettiğini gösterir. Şüf a hakkı sahibinin cuma namazından sonra veya öğle namazından önceki sünnet namazını kılarken satımı öğrenir ve namazlarını tamamlarsa, şüf a hakkından vazgeçtiği düşünülemez. Ancak onun diğer sünnet namazlarda iki rekattan fazla kılması, bu hakkından vazgeçtiği şeklinde değerlendirilmiştir (Serahsî, , XIV, ; Kâsânî, 1982, V, 17). 97

19 Journal of Intercultural and Religious Studies Hanefî hukukçular, şüf a hakkının bir an önce (علي الفور) talep edilmesini, taleb-i müvâsebe kavramıyla ifade etmişlerdir. Bu hükümde, satımın öğrenilmesiyle şüf a hakkını kullanma tasarrufu arasındaki ilişkinin zaman unsuruyla birleştirildiği görülmektedir. Ancak Kerhî (ö. 340), şefî in satım haberini öğrendiği mecliste bulunduğu müddetçe önalım hakkını kullanabileceğini belirtmiştir. Bu hükümde ise, mekan unsuru birleşme işlemini temin etmektedir. Şefî ye belli bir müddet verme nedeni, şüf a talebinin bir akarı mülkiyete geçirme işlemi olduğundan araştırmayı gerektirmesidir. Buna göre, hak sahibinin bulunduğu mecliste bundan vazgeçtiğini veya satıma rıza gösterdiğini ortaya koyan bir harekette bulunmadığı sürece şüf a hakkı iptal olmaz (Serahsî, , XIV, ; Kâsânî, 1982, V, 17). Şâfiî mezhebinde, Hanefî mezhebine benzer şekilde, şüf a hakkı talebinin geciktirilmesi, hakkın düşmesine neden olmaktadır. Yani bu mezhepte, hakkın öğrenilmesiyle onun kullanılması eylemlerinin birleştirilmesi için hakkın derhal (fevr) kullanılması, geciktirilmemesi (terâhî) şarttır (Ensârî, 2000, II, 377, Büceyrimî, t.y, III, 140). Şâfiî hukukçular bazı eylemlerin fevr şartını iptal etmediği kanaatindedir: Hak sahibinin satımı öğrendiği yerde nafile de olsa namaz kılması, yemek yemesi, elbise giymesi, tuvalet ihtiyacını gidermesi önalım hakkından feragat olarak değerlendirilmemiştir. Ayrıca, gayr-i menkulün satışı yapıldığında şefî in hamamda olması veya bunu gece öğrenmesi nedeniyle önalım hakkını kullanmayı geciktirmesine izin verilmiştir. Bunun yanında, hak sahibinin kıldığı namazı caiz olacak miktarda sadece farzları yerine getirerek eda etmesi, yani namaz kılmada aceleci olması da gerekmemektedir. Müşteriye selam vermek, sünnet olduğundan, uygun görülmüştür. Aynı şekilde, akdin mübarek olması için dua etmek, şüf a hakkını düşürmez. Satım akdi konusunda hak sahibinin müşteriden bilgi almasında da bir sakınca bulunmamaktadır (Mâverdî, 1994, VII, 240; Ensârî, 2000, II, 377). Hanbelî mezhebinde, şüf a hakkının öğrenildiği mecliste hemen (fevr) kullanılması gerektiği belirtilmiştir. Diğer taraftan, Ahmed b. Hanbel den önalım hakkının kullanımında derhal yerine getirme şartı bulunmadığı, şefî in satıştan bilgi sahibi olduktan sonra, hakkından feragat ettiğine işaret edecek harekette bulunmadığı sürece, hakkın kullanımının geciktirilebileceğine dair bir görüş de nakledilmiştir. Ancak birinci görüş, mezhepte kabul edilmiştir (İbn Kudâme, t.y, V, ; Merdâvî, 1986, VI, 261). Hak sahibinin bir özür nedeniyle hakkını kullanmayı geciktirmesinin şüf a hakkını düşürmeyeceği belirtilmiş ve bu bağlamda bazı örneklere yer verilmiştir: Buna göre, şefî in satımdan geceleyin haberdar olup sabaha kadar bu hakkı kullanmayı geciktirmesi veya aç- 98

20 Aydın, İslam Hukukunda Zaman, Mekan ve Hareket Unsuru Bağlamında Birleştirme Metodu susuz olduğu için bir şeyler yiyip içmesi, temizlenmesi, kâmet getirmesi, ezan okuması, farz ve sünnet namazı kılması şüf a hakkını iptal etmemektedir (İbn Kudâme, t.y, V, , Buhûtî, 1996, II, 337; Âsımî, 1397, V, 434). Hanbelî hukukçular, yukarıdaki paragrafta yer verilen ihtiyaçların şüf a hakkı talebinden öncelikli olduğunu belirtmişlerdir. Şefî in bu ihtiyaçlarla meşgul olmasının, şüf a hakkından feragat şeklinde yorumlanamayacağı ileri sürülmüştür. Ancak şefî müşterinin yanındaysa, bu ihtiyaçlarla meşgul olmadan önce, onun şüf a talebinde bulunması gerektiği; böyle yapmaması halinde hakkını kaybedeceği belirtilmiştir. Diğer taraftan, şüf a hakkı sahibinin, satışı öğrendikten sonra, hakkını talep etmek için hızlı yürüme ve bindiği hayvanı hızlı sürme gibi imkanları olduğu halde bunları yapmaması önalım hakkını düşürmemektedir. Hak sahibinin müşteriyle karşılaştığında selam vermesi, selam vermek sünnet olduğundan, önalım hakkını düşürmez; şefî selam verdikten sonra şüf a hakkını talep eder. Şüfâ hakkı sahibinin selamdan sonra akit mübarek olsun demesi, günahların bağışlanması için dua etmesi onun hakkını düşürmez. Diğer taraftan, şüf a hakkı sahibi, farklı bir söze başlar veya gereksiz yere sükût ederse hakkını kaybeder (İbn Kudâme, t.y, V, ; Buhûtî, 1996, II, 337). Dikkat edilirse, Şâfiî ve Hanbelî mezhebinde şüf a hakkını düşürmeyen fiillerle ilgili eserlerde yer verilen örnekler birbirine oldukça yakındır. Ayrıca, Şâfiî ve Hanbelî mezhebi, önalım hakkının öğrenildikten sonra nafile namazların kılınmasının, bunların uzatılmasının haktan feragat anlamına gelmeyeceğini belirtmektedir. Diğer taraftan, Hanefî mezhebinde, namaz sırasında şefî in iki rekattan fazla namaz kılması, şüf a hakkını düşürmektedir (Serahsî, , XIV, ; Kâsânî, 1982, V, 17). Mâlikîler, şüf a hakkının kullanımını mekan ve hareket unsurlarıyla sınırlandırmamış ve şüf a hakkının üç şekilde düşeceğini belirtmişlerdir (Adevî, 1412, II, ): Bunlardan birincisi, hak sahibinin hakkını kullanmayacağını açıkça belirtmesi, ikincisi buna delalet eden bir harekette bulunmasıdır. Örneğin, şüf a hakkının bulunduğu araziye bina yapılması veya oradan bir binanın yıkılmasına sükut etmesi, hak sahibinin hakkını kullanmayacağı hususunda bir işaret olarak değerlendirilmiştir (Adevî, 1412, II, ; İlîş, 1989, VII, ). Üçüncü olarak, akdi öğrendikten sonra bu hakkını özürsüz olarak belli bir müddet kullanmaması da hak sahibinin hakkını düşürmektedir. Mâlikîler, hukukî istikrar açısından, bu hakkın kullanımı konusunda belli bir zaman tespit 99

21 Journal of Intercultural and Religious Studies etmeye çalışmışlardır. Ancak bu zaman dilimi konusunda Mâlikî eserlerde farklı görüşler bulunmaktadır. 6 Genel olarak, akit sırasında hazır bulunan şefî in önalım hakkını iki ay kullanmaması halinde bunu kaybedeceği belirtilmiştir. Akit sırasında hazır olmayan şefî ise, önalım hakkını bir yıl sonra kaybetmektedir. Bu, bir yıllık şart, şüf a hakkını öğrendikten sonra bir yıl ortadan kaybolan şahsın durumuyla benzerlik göstermektedir. Nitekim, satışı öğrendikten sonra bir yıl ortadan kaybolan şefî in hakkı düşmektedir (İlîş, 1989, VII, ). Diğer taraftan, Mâlikî mezhebine göre, uzakta bulunup da satışı öğrenen şüf a hakkı sahibi, uzun zaman geçse de hakkını kaybetmemektedir (Karâfî, 1994, VII, 372; Haraşî, t.y, VI, 172) Değerlendirme Genel olarak, mezheplerin şüf a hakkının kullanımı hususunda getirmiş oldukları ölçülerin, bey akdinde icap-kabul birleşimiyle ilgili örneklerle benzerlik gösterdiği söylenebilir. Yani, şüf a hakkı sahibinin satımı öğrenmesiyle hakkını kullanma tasarrufu arasındaki ilişkinin bey akdinde icap-kabul irtibatına benzer şekilde yani birleşme metodu ekseninde incelendiği kanatindeyiz. Mâlikî mezhebi dışındaki hukukçuların hakkın öğrenildikten sonra hemen kullanılması gerektiğini belirtmeleri, hakkın öğrenilmesi ve kullanılması arasındaki birleşimin zaman unsuruyla sağlandığını göstermekdir. Bu dar zaman anlayışı fevr kavramıyla ifade edilmektedirler. Ayrıca mekan ve hareket unsuru da bu noktada etkili olmaktadır. Şüf a hakkı talebi konusunda bir sınıflandırma yapılacak olursa, Hanefî, Şâfiî ve Hanbelî mezhebinin aynı grupta, Mâlikîler in farklı bir grupta yer alacağı söylenebilir. Zira Mâlikî hukukçular, diğer üç mezhepten farklı olarak, şüf a hakkı talebi konusunda sıkı şekil şartlarına bağlı kalmayıp hak sahibinin düşünebilmesi için kendisine geniş bir zaman tanımışlardır. Sonuç olarak, Mâlikî hukukçuların icap-kabul birleşimine itibar etmeyerek farklı bir çizgi takip ettikleri söylenebilir. 3. Aile Hukukunda Aile hukukunda, zaman, mekan ve hareket unsurunun etkisi, kadının boşanmada yetkili kılınması bağlamında incelenecektir. Burada, daha ziyade, bey akdinde olduğu gibi, icap ve kabulün birleştirilmesiyle ilgili örneklere temas edilecektir. 6 Bu konuda bkz. (İbn Rüşd, 1402, II, ; Karâfî, 1994, VII, ). 100