"HUKUKU idare" ÜZERINE...

Transkript

1 "HUKUKU idare" ÜZERINE... Tekin AKIILIoGLU * PAŞA VE KİTABf «Hukuku İdare», yönetim hukukumuzun ilk ders kitaplanndandırl. İbrahim Hakkı (Paşa)2 tarafından yazılan bu kitap yazarın «Mektebi FÜTIunu M;'ılkiye» ve «Mektebi Alii.Hukuk»da 19. yüzyıl sonlarında verdiği yönetim hukuku derslerini içermektedir. Kitap iki ciltten oluşmaktadır. Birinci cilt «kıs~ zamanda gördüğü rağbet üzerine» tükenmiş ve 1312 (yaklaşık 1896) yılında ikinci basımı yapılmıştır. İkinci cilt ise muhtemelen bir bası yapmıştır. Basım tarihi 1308 (yaklaşık 1892) yılıdır. Bu chdin girişinde yazar «bi rinci cildi (n) akdemce tab ve neşr edildiği (ni)>> belirtmektedir3 Böylece kitabın günümüzden yüz yıl kadar önce ortaya çıktığı söylenebilir. Aynı zaman ölçüsünü yazar kendisi de kullanarak «Avrupa'da Hukuku İdare ders * Doç. Dr., AüSBF Öl!retim üyesi. «Hukuku İdare. başlıl!ını taşıyan 10 kadar yönetim hukuku ders kitabı bulunmaktadır. Ancak yararlandıl!ımız kaynakçaya göre İbrahim Hakkı'nın kitabı ilk kitap sayılabilir. Bkz. Y. KARAYALÇIN - A. MUMCU, Türk Hukuk BibIlyografyası,Banka ve Ticaret Hukuku Araş tırma Enstitüsü yay. Ankara, 1972, s ı İbrahim Hakkı (Paşa) yılları arasında yaşamış ve 55 yıllık yaşamında sırasıyle «TaIıriratı Hariciye Kalemi» memurlul!undan.sadrazamlıl!a~ kadar ( ) çeşitli devlet görevlerinde bulunmuştur. Bu arada Babı Ali hukuk danışmanlıl!ı, hukuk hocalılıı ve Roma Elçiliği yapmış oldul!u da belirtilmelidir. Paşa ilk devlet görevine parlak bir mezuniyetle (1882'de Mektebi Mülkiye'den sınıfının birincisi olarak aliyyülala derecede şahadetname alarak) girmiş, son görevi olan Sadrazamlıktan ise 1911 Trab1usgarb Harbinin çıkması üzerine _acı ile. çekilmiştir. (Bu konuda ayrıntılı «hikaye. için bkz. M. K. İNAL, Osmanlı Devrinde son SadrazamIar, M.E.B. yay., İstanbul, 1965, 2. bası, cilt 3, s vd., F. F. TÜL RENTÇt, «Savaş Haberini Kumar Masasında Alan Sadrazam., Yıllar Boyıı Tarlh, sayı 9, Eylül 1982, s. 43 vd.. ). Hukukçu yanı üzerinde durmak gerekirse, Paşanın ilk kamu hukukçularımızdan biri olduğu, yalnızca Yönetim Hukuku del!il fakat Devletler Umumi HukllYU ve Tarih alaiıında da yapıtlar verdiği söylenebilir. Devletler Hukuku bakımından bir gözlem için bkz. C. BİLSEL, Devletler Hukuku, İstanbul, 1941 s. XXXI. Hukuku İdare'den başka Paşa'nın.Hukuku Düvel» (İstanbul, tarihsiz),.tarihi Hukuku Beyneddüvel. (Istanbul 1303).Medhali Hukuku Beyneddüvel» (İstanbul, 1303) olmak üzere üç devletler hukuku kitabı ve ayrıca üç ciltlik.tarihi Umumi» ile -Muhtasar İslam Tarihi» adlı kitapları bulunmaktadır. 3 KARAYALÇIN - MUMCU, BibUyografya, s. 135, Hukuku İdare'nin 1307 basımını belirtmektedir.

2 chukuku İDARE. üzerine 57 leri yl.ii yıl kadaröncebaşlamıştır» demektedir. Başka bir anlatımla bizde yönetim hukuku Avrupa'dan yüz yıl sonra başlamış olmaktadır. Geçen süre gerçekte yönetim hukukumuzun kapsam ve boyutları üzerinde düşünme ve değerlendirme yapılması için oldukça uzun bir süredir. Bununla birlikte genellikle benimsenen kanı yönetim hukukunun henüz ge. lişmekte olan genç bir hukuk dalı olmasıdır. Kuşkusuz bu «gençlik» 2000 yıl öncesine uzandığı varsayılan özel hukuka bakılarak yapılmış bir değer lendirme olmaktadır. Bu kabulün aksine yönetim hukukunun Devlet ile birlikte ortaya çıkan oldukça yaşlı buna karşılık ne olduğu iyice belirlene memiş bir hukuk dalı olduğunu da söylemek mamkündür. Gerçekte bu düşüncelerin tanıtmayı amaçladığımız bu kitabın girişinde yazar tarafından da ifade edilmiş olduğunu şimdiden belirtmek yerindedir. Aslında «eski» ya da bir bakıma «ölü» sayılan kitabı yeniden okumanın ne yararı olduğu sorulabilir. Kanımv;ca bunun pek çok nedeni bulunmaktadır. özetlemek gerekirse, ülkemizde yönetim hukukuna taı::ihsel bir yaklaşım ders kitaplarının ilk bölümlerindeki kısa açıklamalar dışında yapılmış değildir. Bu tarihsel yaklaşıımn bir yanı da yönetim hukuku öğretisinin tarihini de içerme gere~dir. Başka deyişle, yönetim hukuku bakımından tarihin ro-. lünü ve yazarlarımızı gereken ölçüde tanıdığımız söylenemez. Bir başka neden de ONAR'ın şu gözleminden hareketle açrklanabilir: «Tanzimat devri açıldıktan sonra Avrupa'dan ve bilhassa Fransa'dan bir çok kanunlar ve nizamnameler alınmış... fakat bunların dayandıkları umumi esasları ve nazariyeleri yayacak fikir hareketleri ve doktrin teessüs edemediği... için alınan mevzuat ve kurulan müesseseler de fiilen ruhsuz birer manken halinde kalmıştır: halk, memurlar ve hatta Devlet adamlarının büyük bir kısmı da bunların ruhuna, maksatlarına ve hatta lüzunı ve faydalarına nüfuz edememiş ve bu yüzden tatbikat yanlış mecralara dökülmüş ve hatta bu mevzuatın bir kısmı tamamiyle çorak bir sahada kuruyarak kaybolmuştur»4. B~ gözlernde neden söz edildiğini iyice anlayabilmek İçin tümüyle alıntıda geçen malzemeden.örüm bulunan bir «Hukuku İdare» okumak w:runlu bulunmaktadır. Kaybolduğu gözlenen kimi kavram ve kurumlarla günümüz pozitif hukukunda yeniden karşılaşmak ilgi çekici bir durum olmaktadır. öte yandan günümüzde çözümüne gereksinme duyulan kimi kuramsal sorunların o zaman da aynı ölçüde öğretiyi ilillendirmiş olduğu ortaya çıkmaktadır. Örneğin yönetim hukukunun tanımı sorunu ve bir ders 'kita bının içeriği gibi sorunlara yanıt aranırken eskiden karşılaşılmış olan güç. lükleri tanımakta yarar bulunduğu açıktırs. 4 S. S. ONAR, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Birinci Tabın Önsözü, ONAR, 1942 tarihli kitabının Önsöz'ünde şöyle demektedir:.muhterem seleflerimizden merhum Hakkı Paşanın da eserinin mukaddime5inde söyledikleri gibi, bu hukukun d$şundan beri hemen her mliellif kendi bakımından bir tasnif sistemi takip etmektedir>. Başka bir anlatımla Paşanın Mukaddime'sinden O tarihe kadar sorunun çözümlenmedil!i belirtilmiş oj. maktadır. Bkz. S. S; ONAR, İdare HuIruIru, Birinci cilt, İstanbul, 1942, s. X. öte yandan öl! retimizde henuz bir yönetim hukuku kitabı yazılmasına olanak verecek bir «birikimin. bulunmadı!!ı da belirtilmektedir. Bkz. L. DURAN, İdare HulruJru Ders Notlan, İstanbul. 1982, 5. V.

3 58 AMME İDARESİ DERGİSİ Bu nedenlerden hareketle bu yazıda, yazarın yaklaşımı (İfadei Müellif), yapıtın giriş kesimi (Mukaddime) ve plan (Derslerin Sureti Taksimi) üzerindeki düşünceleri tanıtılarak ilgi çekfci olduğunu sandığımız kimi bölümlerden parçalar sunulacaktır. ~ YAZARıN YAKlAŞıMı (İFADEİ MÜEUİF)6 Birinci cildin ilk sayfalarında yer alan tanıtma yazısında İbrahim Hakkı, yönetim hukukunun hukuk biliminin önemli kesimlerinden biri olduğunu belirterek söze başlamaktadır. Yazara göre memleketteki her türla ilerlemenin başlangıcı olan Padişahın (Abdü1hamit II) tahta çıkış olayı, yönetim hukukunun da başlangıcı sayılabilir. Bu vargının neye bakılarak yapıldığını belirlemek güç olmakla birlikte, en azından bu sözün bir nezaket cümlesi olduğu, yazarın bu dersi okutmasının Maarif Nezaretinin kararı ve daha öpce Padişahın izni ile müinkün olması nedeniyle düşünülebilir. Yazarın kitabı yazışında benimsediği yaklaşım kendi ifadesi sadeleştirilerek şöylece özetlenebilir: Yönetime ilişkin yasa ve düzenlernelerin pek çok ve ayrıntılı olması karşısında ve öğrencilerin kısa zaman sonra bun ları uygulama durumunda kalacakları da gözönünde tutularak başlıcalarına değinilmiş fakat asıl olarak «Ruhu İdareyi» anlatmak amaçlanmıştır. Gerçekten yapıtta Osmanlı Yönetiminin 19. yüzyıl sonlarındaki yönetsel mevzuatını tasvir edici bir yaklaşım hakim olmakla birlikte kimi zaman özellikle konuların,ilk paragrafıarında hel'hangi bir mevzuata atıf yapılmaksızın olması gereken bir anlayış veya yoruma yer verildiği dikkat çekmektedir. Ancak hemen sonra buna ilişkin Osmanlı mevzuatına yer verildiği ve konu sonunda da Avrupa ve Amerika'daki uygulamalardan söz edildiği görülmektedir. Dolayısiyle Rı.ıhu İdare anlatılırtak istenenin ana çi2ıgileri veya özeti biçiminde tanımlanabilir. Bununla birlikte yer yer yazarın Ruhu İdareden söz ederken «akdemce mevcut» veya «Adat üzere benimsenmiş»' kısaca -eski dönemlerden kalma anlayışa da yollama yaptığı dikkat çekmektedir. YÖNETIM HUKUKUNUN TANıMı VE ffitkuk DALLARı İçİNDEKİ YERİ (MUKADDİME)7 GenelOlarak Hukuk bilimi insanlar arasındaki ilişkileri «haklı» ve «haksız» ölçüleri yönünden saptayan ve yöneten kuralları inceleme.konusu olarak alır. Hu. kuk genelolarak, doğal hukuk (hukuku tabiiye) ve pozitif hukuk (hukuku mevzua) ve yazılı hukuk (hukuku mektube) ve gelenek hukuku (Hukuku örfiye) gibi ayrımlara bağlanabilir. Konusu açısından ise hukuk, özel hukuk (hukuku hususiyye) ve kamu hukuku (hukuku siyasiyye) olarak ikiye ayrılır. 6 İbrahim Hakkı (Paşa), a.g.e., s İbrahim Hakkı (Paşa), a.g.e., s

4 «HUKUKU İDARE. OZERINE 59 " Kamu hukukunun (hukuku siyasiyye) devletler arası ilişkileri düzenleyen dalına dış kamu hukuku (hukukusiyasiyei hariciye) «Droit public externe ou droit des gens» veya devletler hukuku (hukuku düvel)' denir. Asıl kamu hukuku ise iç kamu hukukudur (hukuku siyasiyei dahiliye) «Droit public interne». Kamu hukuku devletin temel yapısını (teşkilatı esasiyesini) ve yönetim (heyeti idare)! ile yönetilenler (ahali)arasmdaki hukuki bağlan (revabıt) ve ilişkileri (münasebat) ve toplumun korunma nedenlerini (esası cemi yetin esbabı muhafazasını) gösterir önemli bir hukuk dalıdır, Kamu hukuku ~ç alt dala (şubeye) ayrılır: Bu aynmın temeıı, devletin yönetimi ve toplumun korunmasıdır. oluşumu, Birinci kavrama karşılık olan Anayasa HUkuku (Hukuku Esasiye) Dev letin temel güçlerinin örgütlenmesinden (kıu'vvei umumiyei devletin teşkila.. tmdan) ve bireylerin temel haklanndan (hukuku efraddan) söz eder. İkinci kavramı temel alan yönetim hukuku (Hukuku İdare-Droit adınl nlstratif) yönetim (heyett idare) ile yönetilenler (ahali) arasındaki karşı lıklı hak ve ödevlerl saptayarak kamu yararının (menafii umumiyenin) yönetimi ve korunması için gereken kurallan inceler. Üçünoü kavramın karşılığı olan ceza hukuku ise (hukuku cezaiye"droit penal) toplu'mun ve toplum huzuılunun korunması amacıwa çıkarılan kanunlara.aykın davranışta bulunanlan cezalandırmak için alınan önlemlerin toplamından oluşur. Yazar' konu dışında olduğu için ceza hukuku üzerinde durmayacağını belirterek Anayasa Hukuku ile Yönetim Hukuku bak1iiundan şu gözlemlerde bulunmaktadır: Her devlet siyasal bir canlı varlık olduğundan herhalde Anayasa Hukukuna sahiptir. Yazılı hukuk veya gelenek hukuku biçiminde olsun her devletin mutlaka bir Anayasa Hukukundan söz edilir. Yazılı Anayasa Hukukunun da mutlaka kanun veya nizam biçiminde olması gerekmez. Örneğin bildiri ve duyuru (ilan ve beyanname) gibi metinler de Anayasa Hukuku metni sayılır.. Osmanlı Saltanatı Anayasa Hukuku kısmen Gülhane Hattı Hümayunundan ve çeşitli zamanlarda çıkanlmış padişa!h hatlanndan ve fermanlannuan ve kısmen de ulusal gelenekten ve eski güzel uygulamalardan (usulü müstooseni kadirne) oluşur. Yönetim Hukukuna gelince bu alanda çok çeşitli yazılı kaynak olup bunlar gerçekte tekdüze ve uyumlu bir bütün ve sıralanma oluşturmazlar {yekvücud bir susiii rnevaddı kanuniye). Örneğin bu metinler kanun ve nizamlardan onlan temel alarak yönetimce yapılan kurallardan, amirden memura resmi emir biçiminde verilen buyruklardan oluşur. Bunlar öteki hukuk dallarında rastlanan.tekdüze ve aynı nitelikte yasal kurallardan oluşan bir sistem değildir.

5 60 AMME İDARESİ DEltGİst Devletin yürütme ~c'jne (kuvvei icraiyesine) düşen yönetsel işlerin olağanüstü boyutlarda sayısı ve değişkenliği, zamanın gereklerine göre daima yeni karar alma zorunluğu gibi nedenlerle yönetim hukukunun eğişken lik eğilimi vardır. Oysa Anayasa Hukukuna ilişkin bir kuraıda en küçük değişiklik yapmak için çok derin incelemeler (bir çok mülahazatı dakikane) ve genel danışma görüşlerine (mütalaatı amikiye) gereksinme olup Anayasa Hukuku bu bakımdan yönetim hukukunun zrddı bir özellik gösterir. Yazar daha sonra özel (Hukuku medeniye) hukukla yönetim hukuku ilişkisine yer vermektedir: i Özel hukukun alanı ve bunun sınırları ülkeden ülkeye pek fazla farklılık göstermez. Özel hukuk da toplumun yaşayışına ve geleneklerine uyarak her toplum için bir ölçüde farklılıklar içerir, ancak son çözfurıde adalet anlayışındaki birlik her ülkenin özel hukukunu bir noktada birleştirir. Her toplum özel hukuka olduğu kadar yönetim hukukuna da gereksinme duyar. Zira en küçük aşiretten en iyi örgütlenmiş bir devlete varıncaya kadar her toplumun yönetimi bir merkezi giiç(kuvvei merkeziye) tarafından sağlamr. Bu merkezi güç, yönetsel bir örwjtlenmeye ve topluluğ:ı sahip olmak zorundadır. Bu yönetsel öııgüt ve orada görev yapanlar (heyeti idare)ın görev ve hizmetlerini düzenleyen kurallardan oluşan hukuk, yönetim hukuku olarak nitelendirilir. Bir toplumun büyüklüğü ve uygarlıkta ilerlemesi ve gereksinmelerinin çoğalması ölçüsünde yönetim hukuku alanının da genişlemesi zorunludur. Bu nedenle yazara göre yönetim hukuku alanına ne gibi konuların gir genel ve soyut biçimde belirlemek de mümkün değildir; diğini Bununla birlikte bilinen konular arasında: sivil yönetimin üstlendiği işler (umuru idarei mülkiye), adliye yönetimi (umuru adliye), kara kuvvetleri yönetimi (kuvvei umuru berriye) deniz kuvvetleri yönetimi (kuvvei umuru bahriye), posta ve te1graf işleri yönetimi gibi konular hükümetın asıl görevlerinden olarak sayılabilir. Eğitim ve bayındırlık işleri ise halkın gereksinmelerini ve eksiklerini karşılayacak ölçüde yönetsel işlerdendir. Bu sonunculara benzer bir alan da sanayi ve ticaretin ilerleme nedenlerini, halkın zenginliğini (mal edinimini: istikmal) artırıcı önlemleri alma dahi yönetsel işlerden sayılır. Halkın dinlenmesini ve refah içinde yaşamasını öngören önlemler de bu ciimledendir. Ancak bazı yüzeysel fikir sahiplerinin (bazı efkarı sahife erba:bının) sanayi ve ticareti doğrudan doğruya yönetsel işlerden (umuru idareden) sayarak herkese eşit pay dağıtılmasını istemeleri (herkese müsavi miktarda bir temettü teminini talep eylemeleri) oiacakve düşünülecek bir şey değildir (aklen ve maddeten muhalattan bulunduğu bedidardır). Dolayısiyle bir toplumun gelişme yönü ve gereklerine, toplum içinde egemen olan anlayışlara göre yürütmenin hakları ve ödevlerinin sınırı anla mına gelen yönetim hukukunun sınırı da belirlenmiş olur. Son tahlilde ya zara göre, yönetim hukukunun sınırı her toplumda farklı çizilmiş olup, bu

6 _HUKUKU İDARE. ÜZERİNE 61 nun saptanmasını «her cemiyetin ahvali mahsusu ve a:dat ve ahlakı sevkiyatına bırakmak zaruridir» (s. 11). ' Yönetime düşen görevler herhalde yönetim hukukunu ötekihukuk dallarının uğraş konuıarının tümünden daha geniş bir alan yapacak ölçüde çok '. olup kamu hukukunun uygulanması, kamu mallarının kullanılması, kamu paralarının toplanılması ve bunların sarfedilmesi, asker alma, kamu yararının korunması, toplum yararına önlemlerin alınması gibi amaçlarla konan yöntem ve kuralların büyük bir «silsilei mevad'dı hukukiye» oluşturduğu açıktır (s: 11). Yargı ve Yönetime İlişkin Gözlemler Sivil yönetim (idarei mülkiye) yargı gücü (kuvvei adliye) gibi yasaların ve düzenleyici işlemlerin uygulanması ile ~revli olmakla birlikte, yönetim yargıyagöre daha büyük bir sevbestlik içinde hareket eder. Zira yönetsel işlerin değişkenliği yasa koyucu tarafından önceden öngörülemez. Yönetim yürütmenin önemli bir parçasıdır. Her ne kadar yönetim yönetsel işlerin ayrıntılarını düzenleme amaciyle düzenleyici işlemler yapmaya yetkili ise de yasa yapmak veya mevcut yasalardaki kuralları değiştirme sonucuna varan dazenleyici işlemler yapmaya yetkili değildir. Bu yetki mutlaka yasama gücü (kuvvei kanuniye) tarafından kullanılır. Örneğin vergi ve resimler mutlaka bir kanun ile belirlenmek gerekir. Doğrudan doğruya yönetim tarafından belirlenme yetkisi yoktur. Yasaların ve düzenleyici işlemlerin (kavanin ve nizamat) yapılması ve hukuki sonuç doğurması Padişah iradesi ile gerçekleşir. Kanun veya nizam layihası ilgili dairece hazırlanarak SadrazamIık makamı tarafından Şurayı Devlete havale edilir. Orada gör'işülür. Kimi zaman da Sadrazam hazırlama işini kendiliğinden Şurayı Devlete emredebilir. Her iki halde de Şurayı Devlette görüşme (müzakere) tamamlandıktan sonra layiha Meclisi Adliyei Vi1kelaya gönderilir ve orada da görüşülerek karşr verilir. Son olarak layiha ve buna ekli müzakere ve karar mazbataları Padişaha sunularak oradan çıkacak irade gereğince işlem yapılır. Yasaların ve düzenleyici işlemlerin uygulaması sırasında yönetim ancak onları müfessir talimat ve evamir çıkarmaya ~tki1idir. Başka deyişle yönetim ancak yorumlayıcı nitelikte yönetmelikler ve emirler çıkarabilir. Ayrıca düzenleme yetkisine sahip değildir. Buna rağmen yasaların yorumunda duraksamaya düşerse yönetim yasa «kavanini adliyeden ise» Malıkemei Temyizden, «kavanini adiye ve idareden ise» Şurayı Devletten yorum kararı ister. Kuvvetler Ayrılığı İbrahim Hakkı'da kuvvetler aynlığı yargı ile yönetim arasında söz ko-. nusu bir kavramdır. Hukuka uygun davranan her devlet için (her devleti muntazama için) yargı gücü (kuvvei adliye) ve yönetim guc:mun (kuvvei idare) görevlerinin birbirine karıştırılmaması zorunlu bir noktadır.

7 62 AMME İDARESİ DERGİSİ Bir işe bakma konusunda yetkili -mercii saptama amacıyle ortaya çıkan anlaşmazlık Encümeni İhtilaf'ca giderilir. Anlaşmazlık «Heyeti Adliye» ile «İdarei Mülkiye» arasında çıkar., Yargı gücünün ve hakimlerin bağımsızlığını sağlama konusunda Saha nat tarafından benimsenen yöntemin ana çizgileri şu ilkelerden oluşur: -!Lk olarak yargıçların görevden alınamamaları (layenazillik) ilkesi gelir. Kendilerine yargı yetkisi (beratı şerif) verilen yargıçların görevlerinden alınmaları söz konusu olmaz, ancak çekilebilirler (istifa). Seçme' ve atama (Nasb ve tayin) yükseltme (terfi) ve emeklilikleri (tekaüd) yargıçlar hakkındaki nizam gereğince yapılmalıdır. Yargıç devletin aynı zamanda başka bir maaşlı memuriyetini yapamaz. - İkinci olarak yargıç bağımsızlığı gelir (Saniyen mehakimin istiklalidir). Yazar bu konuda karar vermede bağımsızlığı kasdediyor. _ Üçüncü olarak herkesin yasa kurallarına bağlı olması gelir. Bu kurala göre herkes yasa ile bağlı olduğu mahkemeqe yargılanır. Bundan başka bir mahkeme önüne çıkarılamaz. Bunun yanında görevli mahkeme de işe bakmaktan çekinemez. - Dördüncü olarak savunma özgürlü~ gelir (serbestii müdafaa). Buna göre herkes kendini mahkeme önünde seçeceği meşru savunma araçlarını kullanarak savunabilir. - Beşinci olarak yargılamanın açıklığı (aleniyeti) gelir. Yargılama işleri açıktır. Tutanakların ve kararların haber vasıtalarında (evrakı havadis) ve başka biçimlerde yayımlanması mamkündür. Bazı durumlarda yargılamanın kapalı olarak yapılabilmesine karar verilebilir. Yargı gücünün bağımsızlığının gerekleri olan bu ilkeler yönetim yargıçları hakkında da aynen uygulanır. Yönetimde Danışma ve Uygulama Organlan Aynmı Bir işin yapılması ile onun yapılı~. biçiminin ve alınacak kararın 'görü, şülmesi ayırdedilmesi gereken noktalardır. Yürütme işleri, buna ilişkin ka rarların alınması, çeşitli derecelerde önemleri olan memurlara verilir. İşlerin görüşülmesi ise yönetim meclislerine aiddir. Her görevli yürütme organı yanında bir danışma işleri için meclis bulundurulur., Hükümet merkezinde Şurayı Devlet, Vilayetlerde İdare meclisleri ve benzerleri kurulmuştur. Bu yürütme ve danışma organlarından başka memur yargılamasına bakacak özel kurul mevcuttur. Memurlar Devletin yürütme gucu memur ve müstahdem elinde olup bunlar kendi aralarında aç sınıfa ayrılır. Birinci kesimde asıl yürütme memurları bulunur. Bunlar nezdinde danışma meclisleri de bulunur. Bunlar vekiller, valiler ve daire ve şube reisierinden oluşur.

8 "HUKUKU İDARE. OZERİNE 63 İkinci kesimde başkanların verecekleri karar ve bakacaklan işleri ha zırlayan ve yazan kalem memurlan ve her neviden kfttip bu sınıfa girer. Üçüncü kesimde ise, hükümet emirlerini icradan başka salahiyetleri ol mayan asker ve zabıta bulunmaktadır. YAPıTıN PLANI (DERSLERiN SURETI TAKSiMi)s Yazar bu başlık altında yönetim hukukunun nasıl ele alınması gerekti ği sorunu ile ilgilenmektedir. Kendi ifadesiyle karşılaştığı güçlükleri kısaca belirtmek gerekirse, yönetim hukuku çok çeşitli konulan içerdiğinden ve bağımsız bir bilim dalı olarak henüz pek yeni olduğundan «her ilmin es~sı olan tasnifat hususu bunun tedrisatınca bir tarzı muayyende takarrur ey lememiş ve her muallim kendi münasib gördüğü sureti tedrisde menfaat mülahaza eylemişdir». O kadar ki ünlü hoca ve yazarlardan kimileri, konulan alfabe sırasına göre anlatma gibi «gayet abes ve her türlü istifadeyi münakis» olan bir yöntemi kabul etmişlerdi~. Ancak bir sistem kurmak isteyenler de yok değildir. Genellikle bu konuda özel hukuk öğretisinden yararlanılmaktadır. Yazann da benimsediği tasnif, «Müteveffa Mösyö BATBİ'nin Roma ve Fransa hukuku medeniyele rinin ve daha nice Avrupa kavanininin de esası olan eşhas ve eşya ve mua melattaksimidir». Bugiinkü anlayışla bunu yönetimin personeli, mailan ve işlemleri olarak ifade edebiliriz. Böylece yazann Fransız hukukçusu BATBrE'den 'esinlendiği ortaya çıkmaktadırlo. Ancak yazarın asıl yararlandığı kimsenin, bu ifadeden az sonra, Batbie' den «daha mükemmel bir tasnif geliştirdiği»ni öne s~rdüğü «Grenable Da rülfünunu muallimlerinden Jül Male (Jules Mallet?) olduğunu öğreniyoruz. Zira, Paşa'ya göre, konu (yönetim hukuku), hukuku medeniye olmayıp fakat hukuku siyasiye olduğundan Male'nin tasnifine göre bir sıra ve düzen içinde anlatılırsa daha uygun olur. Buna göre yapıt Kitap adı verilen beş büyük bölümde ele alınmıştır. Birinci Kitap'ta, «Heyeti İdare», başka deyişle yönetsel örgütlenme in celenmektedir. Kısaca, «İdarei Merkeziye», «Vilayet», «Nevahi», (Nahiye 8 İbrahim Hakkı (Paşa), a.g.e., s Bu eleştiriyi hak eden zatın yönetim hukuku yazarlarından Gabriel DUFOUR olduğunu, BATBIE'nin önsöziindeki kendi ifadesinin de aynı olması nedeniyle öğreniyoruz:.l'ordre alphabetique a ete adopte par l'auteur d'un ouvrage justement estime. celui de M. G. Dufour. Mais un traite n'est pas un dictionnaire, et c'est n'avoir, aucun plan que de suivre cette succession fortuite. (BATBIE, Preface, s. xj). 10 Bkz. A. BATBIE, Tralte Theorlque et Pratique de Drolt publle et administratıf, 2 erne ed., Paris 1885, Tome deuxieme, Preface, p. vii -En 1859, pour la premiere fois, j'ai, dans mod Precis de droit public et administratif, applique lı l'expose des lois administratives les divisions de la loi romaine, adoptees depuis par les redaeteurs du Code civil. Les personnes, les choses et les manieres d'acquerlr)...

9 64 AMME İDARESİ DERGI Sİ ler), "Kariye» (Köy), «,tdarei Belediye», «İdarei Zabıta», «Memurini Devlet» ve «Memurin Muhakemesi Usulü» burada ele alınmaktadır. İkinci Kitap'ta konu «menafii maneviye»dir. Başka deyişle yönetimin sağlamak ve kollamak durumunda olduğu maddi olmayan çıkarlar. Yazara göre, yönetimin varlık nedeni (himeti vücudu) vatandaşlara (halka) maddi ve manevi menfaatler sağlanmasıdır. Kimi zamanda idarenin sağladığı bu menfaatler hem maddi hem de manevi nitelikte olabilir. Manevi menfaat lerden bu kitapta ele alınanları «Mezahip» (Din ve mezhep özgürlüğü), «Neşriyat» (Basın özgürlüğü), ve «Maarif» (öğretim özgürıüğ'..i)tir. Üçüncü Kitap, maddi menfaatlere ilişkindir. Yönetimin sağlama duru munda olduğu maddi yararlar içinde «Emva! ve Emlaki Miriye» (Devlet toprakları ve malları)nin hukuki rejiminin, Ormanıarın, Maadinin (maden lerin), Umuru Nafianın (Bayındırhk işlerinin) ve «Menafii Umurniye İçin İstimlabin ele alınması gerekmektedir.. Dördüncü Kitap, maddi ve manevi yönleri ayırt edilemeyen menfaatleri incelemektedir. Bu arada kitapta «Sanayi ve Ticarete Dair Kanunlar», «Müessesatı Hayriye» ve «Tekaüd Sandıkları» (Sosyal yardım kuruluşları ve emekli sandıkları) anlatılmaktadır. Beşinci ve son Kitap'ta ise, yönetimin yürütme yetkisinin kullanılması anlatılmakta ve ordunun yönetimine ilişkin bilgiler, devletin man hukukunun temel bilgileri, özellikle vergilerin ve kamu masraflarının yönetimi, Bütçe ve genel borçlanma konularının ele alınacağı belirtilmektedir. Ne var ki bu bölümde ele alınacağı belirtilen konuların çoğu el~mizdeki İkinCi Cildde işlenememiş bulunmaktadır. SEÇME PARÇALAR ( Memur Disiplin İşleriII «Memurini mülkiyetin terakki ve tekaüdü hakkında ba iradei seniye neşr olunan kararnameninl2 babı evveli memurini mezkure hakkında bazı ahkarnı umumiyeyi havidir. Her memur bulunduğu dairenin usul ve nizamatma riayet ve amirine hürmet ve itaat ile miikellef olup bu vazifei itaatı tabiiye vezaifi memuriyetine ait mevadda mahsusdur. İtaatsizlik vukuunda amir tahkikatı lazimenin icraasiyle beraber taşralarda Valiye vesair rüesaya ve Dersaadette dairenin en büyük amirine müracaat eder ve herhalde bir memur bulunduğu dairenin usulü üzere muamelei cezaiye görmeden hakkında tahkikatı mükemmele ifası icabı hal dendir. Amirinin verdiği kararı kabul etmeyen memur on gün zarfmda daha büyük amire müracaat edebilir ve onun verdiği karar katidir. II İbrahim Hakkı (Paşa), a.g.e., Cilt 1, s Receb 1301, Zeyl DUstur LV. s. 8.

10 .HUKUKU İDARE» ÜZERİNE 65 Fakat bir memurun yerinde ibkasından mazarrat melhuz ise amiri me suliyetini deruhte ederek ona muvakkaten işden el çekdirebilirse de memurun daha büyük amire hakkı müracaatı yine bakidir». Memur Yemİni (Tahlif Usulü)13 «Memurinin her vefki matlub (istendiği gibi) hizmet eylemelerini temin için ehliyet ve kefalet arandığı ve bazı hidemat için menafii nakdiyeyi lacel temin kefalete müracaat olunduğu gibi memur tarafından sadakat ve isti kamet ibrazına teminatı vicdaniye olmak üzere tahlif usulüne de m:iracaat edilir. Avrupa'da bazı heyeti siyasiyece tahlif kaidesi pek meri olup Tan zimatı Hayriye'nin esnayı neşrinde de umum rical ve memurin Tanzimat] cediyeyi hüsnü muhafaza için tahlif olunmuşlardı. Memurini devletten eüm lesinin hizmete duhullerinde veyahut ilk bir memuriyete tayinlerinde tah lifleri dahi ba iradei seniyei hazreti padişahiyi müesses usulü müstah sine icabındandın>. Sıkıyönetim (İdarei Örfiye)14 «Idarei örfiye (Etat de siege) hükümeti mülkiye yerine bazı ahvalde idarei askeriyenin kaim olması ve bir takım hukuku siyasiyenin tatili de rnek olup iradei seniye ile ilan ve tesis edilir. Bu babda fi 24 ramazan sene 1294 ve fi 20 eylül sene 1293 tarihli kararname ahkarnı caridir. Şöyle ki: Bu kararname mucibince idarei örfiyenin ilan olunacağı dairei mem leket layikiyle tayin edilip idarei örfiyenin devamı müddetince kavanin ve nizamatı seniyci mülkiyenin kararname hükmüne muhalif olan cihetleri muvakkaten tatilolunacaktır. İdarei örfiye ilaniyle asayiş ve zabıtai meffi. leketi muhafaza için hükümeti mülkiyenin haiz olduğu vezaifi hük:imet askeriyeye intikal edecek ve divanı harb münhasıran mehakimi cezaiyei adi yenin makamına kaim olmakla onların kanunen bakmağa salahiyetleri olmadığı hususata bakamayacaktır. Divanı harb tehdidi mücazaatta askeri ve onda mevcut olmayan mevadda mülkiye kanunlarına müracaat ederek onlann ahkanu müdercasiyle huküm edecektir... İdarci örfiye kararnamesinin altıncı maddesi mucibince hukumeti as keriyenin mezun oduğu mevaddı erbaa (1) lüzum görülen eşhasm leylen ve neharen hanelerini tahrir (2) Şüpheli ve sabıkalı gürubundan olup tarafı hükumetten ahz ve gürfet olunan eşhası mahalli ahere tard ve tebid (3) Ahalinin bilo:imle esliha ve cephanesini toplamak (4) Tehdişi ezhanı mucib neşriyatta bulunan gazeteleri derhal tatil eylemek hususatmdan ibarettir», Ticaret ve Sanayi Serbestliğinin Sınırlandırılması yiin Tahdidatı)ls. Bazı Sanayi Erbabı Hakkındaki Takyidadi Nizamiye (Serbestii Ticaret ve Sana Menafii memleket ve a:haliyi vikaye idarenin sanayi ve ticaret hususun daki mudahalatı faalanesi nctayicinden olmak Uzere bazı sanayi ve ticaret 13 ıbrahim Hakkı (Paşa), a.g.e., s İbrahim Hakkı (Paşa), a.g.e., s ıs İbrahim Hakkı (Paşa), a.g.e., Cilt 2, s. 130.

11 66 AMME IDARESt DERGİSİ erbabı hakkında sureti mutlakada seıibestii ticaretlerini tahdid ve takyid edici bazı nizamat ve kavaid vazı icabı halden görülmüştür. Herne kadar Hükümetin en küçük teferruatı umuru sanayie varıncaya kadar her şeyi ahkarnı kanuniye ile bağlaması hakkında asan salifde cari olan usul zama nımızda metruk olmuş ve vaktiyle çok şiddetli nizamata tabi olan esnaf heyetleri ve kethüdahklan bazı yerlerde bikülliye ilga ve bazı yerlerde tara, fı idare ve inzibatca mucibi teshilat omak ve mamafih sanayiin serbestisi kaidesini hiç ihlal edemeyecek bir suretde kalmak üzere ibka kılınmışsa da yine asayiş ve sıhhati umumiyeye ve menafii maliyei ahaliye taalluk eden veyahud icrası malumatı mahsusaya mütefakkıf bulunan bazı sanayi ve aksarnı ticaret için nizamen bir takım tedabiri ihtiyatiye veya takyidat vazı veyahud asayişi memleket ve menfaü maliyei devletin muhafazası maksa diyle bazı sanayi hususunda inhisarlar ihdası lüzumu hası! olmakda ve her memleket bu yolda bir çok kavanin ve nizamat iraesinden hali bulunma maktadır. Gıda ve Ekmek Umumen esnafın muziri sıhhat mekulat satmamaları ve havayici zaru riye ve malırukatın gabini faiş ile satılmaması ve evzan ve akyali noksan olmayıp satılan şeyler tamül vezin olması ve velhasıl halkın esnaf ile ahzü itasında gerek malen ve gerek bedenen zarar ve haleiden vikayeleri husu satı nizamatı belediyei osmaniye iktizasınca belediye idarelerinin cüilllei vezaifinden olup bunları temin edici ahkarnı nizamiye veya esnafça minelkadim cari ve meri olan usul ve adetin vikaye ve muhafazası mezkür idare lere tevdi kılınmış ve hususatı mümasile bilcümle memaliki m:itemeddinede idarei belediyenin cümlei vezaifinden bulunmuştur. Hususan havaici zaru riyenin ikdamı olan nam aziz hususunda belediyenin hakkı nezareti pek vasi olup Tanzimatı Hayriyeden akdem Dersaadet havayici zaruriyesinin ve bilhassa un ve buğdayın Hükümetçe temin ve tedariki hakkında müttehaz olan usule fi zamanına suhuleti nakliyat hasebiyle gınai havayiçten dolayı ihtiyaç kalmamış ise de nani azizin muvafıkı sihhat yolda tabhi ve habba. zan cemiyetinin tedkikatı üzerine canibi belediyeden tayin ve ilan edilecek narlıtan fazla fiyatla satılmaması ve fırınlann nezafet ve teharetine dikkat edilmesi misullu mevaddı teminiye ekmekçiliğe dair bir nizarnı mahsus (15 Rebill ahir 1287 ve 30 Haziran 1286) ile vaz ve tesis ve tecdid ve tekid kılınmıştır. Askeri Gerekler İhtiyacatı askeriye ve idare için bazı sanayi erbabının mükellefiyetieri olduğu gibi varidatı devleti veyahnd bir takım hukuku tasarrufiyeyi teminen sanayii muhtelifece İCra edilen tedabir dahi umuru maliyeye dair bahislerde tafsil edilecektir. Umuru inzibatiyeden naşi bazı sanayi erbabının mükellef oldukları usul dahi zabıta bahsinde görülmüşdü. Asker için mekkari hayvanatı ahzı usulü hali evvele saydi mahi, midye ve istiridye ihracı ve müskirat ticareti misullu mevad hali saniye ve zabıtai saydiye usulüyle nakliyatı bahriyeye dair nizamat hali sal1se misalolur.

12 "HUKUKU İDARE. ÜZERİNE 67 Sağlık Mazarrattan tevakki zımnında mevaddı semiyenin ancak toptan satan tüccarı tarafından veyahud tabib reçetesinden gayri surette satmağa mezun olmayan eczanelerden satılması ve sureti aherle satılmaması nizamatı belediye icab,ından olduğu gibi mual1ecatta istimali gayet kalil ve mükeyyifatta istimali ise pek kesir olan esrarın biküiliye meni zeri de şurayı Devlet kararı ile 17 safer sene 1293 ve 1 Mart sene 1291 tari:hli tezkireyi Seniye ile emrolunmuştur. Halkın Mali Açıdan Korunması Muamelatı sarrafiye ve teşebbüsatı sanayieden dolayı halkın iğfal edil memesi için Anonim Şirketler hakkında hukuku ticariyemizden madud bu lunan nizamat vaz edildiği gibi köşe sarraflarının akça sarrafiyesinde fahiş karlara kalkışmamaları ve katb akça s:.irmeye vasıta olmamaları için dahi bunların bazı usuli inzibatiyeye tabi olmaları ve ticaret nezaretinden ruh ~at tezkeresi alıp muteberan esnaftan bir loncanın ve tarafı devletten man sub kethüdanın tahtı nezaretinde bulunmaları ve ecnebiden bulunan köşe sarrafları hakkında tebadan sarrafan gibi muamele olunacağından ve bun ların loncaya tebadan kefil iraesiyle istihsali ruhsat eylemeleri gibi ahkarnı havi olarak 4 Cemaziyelevve1 sene 1281 tarihi ile bir nizarnı mahsus neşrolunmuşdur. ' Promes-tkramiyeIi Tahvil 23 Zilkadc sene 1304 ve 1 Ağustos sene 1303 tarihli Promes yani ikra miye hissesi biletleri nizamnarnesi de bu kabilden olup bunda ikramiyeli tahvilatı osmaniye ile osmanlı borsalarında alımb satılması müsaadeyi res miye tahtında bulunan tahvilatı ecnebiyeden başkalarının ikramiyeleri için Promes çıkarılmaması ve umuru hayriyeye sarf için cemaatin bu müsaadeyi mahsusa tertib edecekleri piyangolardan başka her türlü piyangonun mem nuiyeti ve Promes çıkaracak adamların ticaret odasında mukayyet umuru sarrafiye ile meşgul zevattan olup ikramiyesini satacakları tahvilatın cidden sahibi oldukları borsa müdürlüğünce bitetkik verilecek müsaade ve edilecek tasdik üzerine promes çıkarmaları ve ikramiye isabet eden promesleri natık olduğu numroların tahvilatı asliyesini piyasa fiyatı ile promes sahibine satmağa ve promes sahibi zuhur etmezse tahvilatı asliyeyi mezkureyi adliye veznesine mecbur olmaları ve promes kağıtları ihraç edenlerin veya vekili resmilerinin imzasını havi olarak bunların mahalli ikametleri mema liki şahanede olması ve Promeslerin Dersaadet haricinde satılmamalan ve kuranın keşidesi ile promes sahibinin tahvilatı asliye üzerine bilc:.imle hukuku sakıt oluncaya kadar tahvilatı mezkurenin kimseye ferağ ve terhin ~ edilememesi gibi ahkamla bu yolda hile ve irtikabm menine çareler ara nılmıştır. Sağlığa Zararlı Sanayi Tabiatımasıahat icabı olarak tehlikeli ve halkça rahatsızlığı ve mczahii1 mucib veya sıhhati umumiyece muzir sanayi idarenin bilhassa tahtı nazarı teftişinde bulundurulur. Bu gibi sanayiin icra edileceği mahallerin idarei

13 68 AMME tdarest DERGtSt belediye veyahut ticaret ve nafia nezareti müsaadesiyle tesisi cümlei niza matı seniyeden olup bu gibi tesisat ihdasında hemcivarlann itirazat ve şika. yatı da idareten nazarı dikkate alınması tabiidir. Debbağhane ve meıjbaha lar ve gübre imali ve bu yolda müteaffin ve müzirri sihhat ve bir takım tedabiri srhhiyeye muhtaç tesisat ve bir de vapur makineleri ile idare olu nan fabrikalar bu kabildendir. Harik tehlikesine mebni her yerde devairi belediye taraflarından gaz depoları bina edilerek dü~kanlarda 6 sandıktan ziyade gaz ve bir kantardan ziyade ispirto bulundurulmaması ve fazlasının depolarda muhafazası dahi 22 Şevval sene 305 ve 20 Haziran sene 304 Ta rihli talimatta emrolunmuştur. Buharh Makineler Memaliki mahrusai Şahanede mevlidil buharlar ve vapur makineleri vazı 9 Zilhicce 1278 tarihli nizarnı mahsus ile 9 Zilhicce sene 1281 tarihli maddei mfueyyeleye tabi olup bunda vapur makineleri derecei kuvvetlerine göre 3 kısma taksim edilerek kısmı evvelin mahsus fabrikalara kısmı saninin hafif destgah binalarına ve kısmı salisin dahi hertürlü binaya konulabilmesi ve derununa vapur kazganı konulan ebniyenin muhafaza dıvarları vesaire ile emniyeti umumiyeyi vikaye edecek surette tertibi ile makinelerde yu. cudu mutad olan alatı teminiyenin kullanılması ve dumanh makinelerin Dersaadette dahili Sur ve. Boğaziçi kariyelerinde ademi vazı ve vapur ma kinesi koyacak olanların ticaret nezaretine müracaatle ve ebad ve mesahala rını beyan ederek bilmuayene inşaalarına ruhsat verilmesi mevaddı derç ve tezbir kılınmıştır. Sınırlama Sebepleri Hulasai kelam, Hükümetin seflbestii sanayii babında takyidadı esbabı muhtelifeden neşet eder. Bu esbabtan bir kısmı ahalinin can, mal, namus...e haysiyetini muhafazaya matuf olup balada görülen müessesat hakkında usulden başka dava vekaleti ve tababet, cerrahhk, ebelik, deual, simsarlık ı matbaacıhk ve ilan naşirliği vesair bu misuhi sanayi erıbabından aranan teminat bu kabildendir. Tebaate müteallik teminat maı'buat bahsinde görül. düğü gibi diğerleri hakkında bahsi atide malumat verilecektir. Sebebi sani, mülahazatı insaniyetkaranaden miinbaistir. Mesela bu esbaba mebni Avrupa Hükümeti muhacirin nakleden vapur kumpanyalarına yolcuların selamet ve istirahatlerini temin için bazı mecburiyetler tahrnil et mişler ve fabrikalar ve madenierde amelenin zamanı istihdamıarını ve ame le meskenlerinin mucibi refah ve istirahat surette tesisini temine, kadın ve etfal çalıştırılmaması veyahut onların istihdamının insaniyet ve muadalete muvafık surette olmasını istihsale çalışmışlardır. Sebebi salis ahlaki umumiyenin muhafazasıdır ki, neşriyat bahsinde görüldüğü üzere resim ve madalya vesaire ticareti ile tiyatroların teftişi bundan münbais olduğu gibi m:i:skirat satılan mahaller hakkında mevcut olan ve nizamatı maliye ve zabıtadan madut bulunan takyidat da bu kabilden. dir. Müskiratın ahlakı umumiyece mazarratı sabit olmakla her yerde meyhane tarzında mahallerin küşadı müsaadei resmiyeye ve sanat ~üşadı ve

14 .HUKUKU ıdare~ üzerıne 69 seddi dahi zabıta kararına menud kılınmış ve hatta hükümeti müttehide. nin MAIN, OHIO ve ıava eyaleti gibi bazı kısımlarında müskiratın bi küllüye men ve füruhtu cihetine gidilmiştir. Sebebi rabi, sıhhatı umumiyenin muhafazasıdır ki, mezbahalar ve ekmekçilik debbağlık vesair bir çok sanayi bu mülahazaya mebni tahdidata uğramışdır. Sebebi hamis asayişi amme ve menafii devletin muhafazası kaziyesi olup esliha ve mevaddı mültehibe imalatının takyidata duçar edilmesi ve meskukat darbı da münhasıran hukuku hükümetten addolunması ve zi kiy. met maadin için ayar vaz ı bundan münbais olduğu gibi fabrikalarda mesai ve amaiin tanzimine dair sebebi saniye dahil nizamat buna dahi taallük eder. Sebebi sadis menfaii maliyeyi devletin muhafazası olup tütün ve tömbeki ve buna mümasii inhisarlar, posta ve telgraf inhisarian bu kabildendir. SONUÇ YERİNE... Hukuku İdare zamanın Fransız yazarlarının ders kitaplan temel alınarak yazılmış bir kitaptır. İktibas niteliğindedir. Ancak zamanın «traite»lerine göre (BATBIE, her biri 500 sayfa civannda 9 cilt, DUFOUR, 7 cilt) hacim itibariyle mütevazidir (614 sayfa). Planında «traite» gibi devlet-insan ilişkilerinin temel alındığı görülmektedir. Din ve mezhep özgürlüğü ile özel girişim özgürlüğünün o zamanlann önemli sorunu olduğu anlaşılmaktadır. Buna karşılık devlet kuramı ve onun sorunlarına yer verme yerine basit ve mevzuatı tasvir edici bir üslup yeğlenmiştir. Seçme parçalardan: memur disiplin işlerinde yargı g'.ivencesi olmadığı fakat hukukilik arandığı (tahkikatı mükemmele icrası..), sıkıyönetimin de bir hukukilik rejimi olduğu, memur yemininin yeni bir şeyolmadığı, serbest ticaret rejimine geçişte ekonomik kolluk yetkilerinin önemi dikkat çeken noktalar olmaktadır.