AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ MALONE BİRLEŞİK KRALLIK KARARI

Transkript

1 AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ MALONE BİRLEŞİK KRALLIK KARARI Hazırlayan : Fatih ÖZAYDIN * I. GİRİŞ Malone Birleşik Krallık davası Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nin (AİHM) tarih ve 86 Karar numarası sonuçlandırdığı bir dava olup kararın özü haberleşmeye saygı, gizli izleme ve telefon dinlemeye ilişkindir. AİHM bu kararında esas olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 8. Maddesinin ihlal edilip edilmediğini incelemiştir. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile ilan edilen ve günümüzde artık çağdaş bütün anayasalarda yer alan hak ve özgürlükler, insanı en yüksek değer olarak kabul eden bir anlayışın ürünüdür. Tüm insanlar, dünyanın neresinde, hangi ülkesinde bulunursa bulunsunlar doğuştan, kadın-erkek, ırk, din, dil ya da başka bir nedenle ayrım yapılmaksızın eşit ve özgür bireyler olarak dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, evrensel nitelikte haklara sahiptir. Böylece insan hakları, insanlığın uzun mücadeleler sonucunda yirminci yüzyılda ulaştığı çağdaş insanlık anlayışının dokusunda yer almakta, bu günden geleceğe yeni bir insanlık anlayışı oluşturup geliştirmektedir. İnsan hakları, artık devletlerin, kültürlerin, coğrafyaların çizdiği sınırların ötesinde kabul gören vazgeçilmez bir değerler sistemi olarak çağdaş dünya düzeninin temelini oluşturmaktadır. Günümüzde insan haklarının, modernleşmenin içinde taşıdığı tehlikelere karşı ahlaki ve hukuki bir sigorta görevi yaparak toplumsal düzenleri korumakta olduğu söylenebilir. İnsan haklarını korumak, hukukun ve insan haklarının bilerek veya bilmeyerek, isteyerek veya istemeyerek, ihlallerine tanıklık ederek bunun önüne geçmeye çalışmak, sahip oldukları ve kullandıkları kamusal yetkiler bağlamında hakim ve savcıların en önde gelen görevlerindendir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin en önemli sözleşmelerden biri olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) tarihli 6366 sayılı Kanun ile onaylanarak iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Ayrıca Türkiye, 28 Ocak 1987 de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ne bireysel başvuru hakkını, tarihinden geçerli olmak üzere de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nin yargı yetkisini kabul etmiştir. İkinci Dünya Savaşından sonra yapılan anayasaların çoğunda olduğu gibi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası da, insan haklarına verdiği önemi açıkça gösterilmiştir. Anayasamızın 2. maddesinde insan haklarına saygı, Türkiye Cumhuriyeti nin değiştirilmesi dahi teklif edilmeyecek nitelikleri arasında belirtilmiştir. Daha sonra 1982 Anayasasında 2001 yılında yapılan değişiklikle İnsan Haklarına Dayalılık esası da benimsenmiştir. Yine 2004 yılında * Tortum Hakimi 1

2 temel insan haklarıyla ilgili uluslararası antlaşmaların ulusal kanunlara üstünlüğünü öngören hüküm, Anayasa nın 90. maddesine eklenmiştir. İnceleme konusu yapılan AİHM kararında değerlendirilen AİHS nin 8. maddesi, Özel ve Aile Hayatına Saygı Hakkı başlığıyla şu şekilde düzenlenmiştir: 1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir. Maddenin ilk fıkrasında koruma altına alınan hak ve özgürlükler, ikinci fıkrasında ise koruma altına alınan bu hak ve özgürlüklerin mutlak olmadığı ve bazı şartlarla sınırlandırılabileceği düzenlenmiştir. Sözleşmenin 8. maddesi dört haktan bahsetmiştir. Bunlar; kişinin özel hayata sahip olma hakkı, aile hayatına sahip olma hakkı, konut dokunulmazlığına sahip olma hakkı ve haberleşmesine saygı hakkıdır. Karar incelememize konu olan AİHM kararı, kişinin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına ilişkin olduğundan bu çalışmada da haberleşmeye saygı ve telefon dinlenilmesi hususlarından bahsedilecektir. Haberleşme hakkı da esasen 8. maddede sayılan diğer haklar gibi kişinin özel hayatının korunmasını amaçlamaktadır. Bu hak kişinin başkalarıyla iletişim kurma hakkını ve iletişiminin kesilmeden, başkalarının erişimine imkan tanınmadan sağlanmasını kapsar. Haberleşme kavramının içerisinde hem yazılı haberleşme hem de telefon, faks, bilgisayar, internet gibi cihazlarla yapılan haberleşme vardır. Haberleşme hakkına müdahalenin 8. maddenin ihlaline neden olmaması için 8. maddenin ikinci fıkrasındaki şartların bulunması gerekir. II. MALONE BİRLEŞİK KRALLIK KARARI 1 A) DAVANIN ESASI a. Dava konusu olaylar 1937 doğumlu James Malone, Dorking, Surrey de ikamet etmektedir yılında bir antika satıcısıdır. Bu tarihten sonra bu işi bıraktığı anlaşılmaktadır. 22 Mart 1977 de başvurucu Malone a, çalıntı malı bilerek elde bulundurma suçu isnad edilmiştir. Haziran ve Ağustos 1978 de süren yargılanması, bazı suçlardan beraat ve diğer bazı suçlardan jürinin uzlaşamamasıyla sonuçlanmıştır. Uzlaşma bulunmayan isnadlardan Nisan ve Mayıs 1979 da yeniden yargılanmıştır. Jürinin yeniden uzlaşamaması üzerine bir kez 1 Çeviren: Osman Doğru, 2

3 daha mahkeme huzuruna çıkarılmış, iddia makamının bir delil gösterememesi üzerine beraat etmiştir. Birinci yargılama sırasında, başvurucu Malone un 22 Mart 1977 den önceki bir tarihte yaptığı bir telefon konuşmasının ayrıntılarının, soruşturmadan sorumlu polisin defter kaydında yer aldığı anlaşılmıştır. Bunun üzerine iddia makamı bu konuşmanın, İçişleri Bakanlığı tarafından verilen bir yetki belgesine dayanılarak dinlendiğini kabul etmiştir. Başvurucu Ekim 1978 de, Metropolitan Polis Müdürlüğü aleyhine Yüksek Mahkeme nin Chancery Bölümünde bir hukuk davası açmış, Bakanlığın yazılı izni gereğince yapılmış olsa bile, kendisinin rızası dışında telefonunun izlenmesinin (zapt, interception), takip edilmesinin (monitoring) ve kaydedilmesinin (recording) hukuka aykırı olduğuna karar verilmesini istemiştir. Kamu avukatı (Solicitor General) bu davaya Bakanlık namına müdahil (intervene) olmuş, ancak davanın tarafı yapılmamıştır. 28 Şubat 1979 da, başvurucunun talebi Yargıç Sir Robert Megarry tarafından reddedilmiştir. Başvurucu daha sonra, hem mektuplarının ve hem de telefon konuşmalarının, bir kaç yıldır izlenmiş olduğunu düşünmüştür. Başvurucu bu düşüncesini, mektuplarının gecikmiş olmasına ve müdahale izleri bulunmasına dayandırmıştır. Başvurucu ayrıca kendisine gelen, bir kısmı aynı tür yapıştırıcı şeritle kapatılmış bir kısmı kapatılmamış, bir tomar mektup zarfını Komisyon a sunmuştur. Telefon konuşmalarıyla ilgili olarak da, telefonunda olağandışı bazı sesler duyduğunu söylemiş ve polisin ancak telefon dinlenerek elde edilebilecek bilgileri ele geçirdiğini iddia etmiştir. Başvurucu, aleyhindeki suçlamalardan beraat ettiğinden beri, bu tür işlemlerin devam ettiğini düşünmüştür. Hükümet, başvurucunun yargılanmasında delil olarak ortaya çıkan sadece tek bir konuşmanın, suçun önlenmesi ve bulgulanması amacıyla Bakanlığın verdiği yazılı izin gereğince polis namına dinlendiğini kabul etmiştir. Hükümete göre bu dinleme, tamamıyla hukuka ve konuyla ilgili usullere uygun olarak yapılmıştır. Ne başvurucunun yargılanması sırasında ve ne de başvurucunun Polis Müdürlüğüne karşı açtığı davada, başvurucunun kendi telefonun mu yoksa başka birinin telefonunun mu dinlendiği, eğer başkalarının ise, telefonun diğer ucunda başvurucunun olduğu başka hangi konuşmalarının dinlendiği açıklanmamıştır. Bu bilginin gizlenmesinin temel nedeni, bu konudaki bir açıklamanın telefon dinlemenin amacına engel olacağı veya olabileceği, ayrıca muhbirler gibi polisin haber kaynaklarının belirlenmesine yarayacağı ve bunun da söz konusu kaynağı tehlikeye atabileceğidir. Hükümet aynı gerekçelerle, polis namına başvurucunun telefon konuşmalarının ve mektuplarının ne ölçüde izlendiğini, Komisyon ve Mahkeme önünde açıklamamıştır. Bununla birlikte, Komisyon a sunulan mektup zarflarının aynı tür yapıştırıcı bantla yeniden kapatılmasının veya kapatılmadan gönderilmesinin, doğrudan veya dolaylı olarak mektup izlemeye bağlanamayacağını belirtmiştir. Hükümet, polis tarafından başvurucunun söz konusu dönemde çalıntı malı ve özellikle de çalınmış antikaları aldığından kuşku duyulduğunu ve bu nedenle başvurucunun, kendisine karşı izleme tedbirlerinin uygulanabileceği kişiler sınıfına girdiğini belirtmiştir. Başvurucu Malone buna ek olarak kendi telefonunun, çevrilen numaraları otomatik olarak kaydeden bir cihazla polis namına "sayaçlandığını" (meter) düşünmüştür. Bu düşüncesine delil olarak, kendisinin suçlandığı Mart 1977 de, o tarihlerde telefon ettiği yirmi kadar kişinin evlerinin polis tarafından aranmış olmasını göstermiştir. Hükümet, polisin ne başvurucunun ettiği telefonların sayaçlanmasına sebep olduğunu ne de sayaçlamayla elde edilen numara listesine dayanarak bir arama operasyonu yaptığı belirtmiştir. 3

4 Başvurucu Eylül 1978 de, Posta İşletmesinden ve polis şikayetleri müdürlüğüne, telefon hattında bulunduğundan kuşkulandığı dinleme cihazlarının çıkarılmasını istemiştir. Hem Posta İşletmesi ve hem de polis, bu mesele üzerinde yetkili olmadıkları şeklinde yanıt vermişlerdir. b. Konuyla ilgili iç hukuk ve uygulama (Özet) Mahkeme, "dinleme/izleme" (zapt, interception) teriminin, posta veya telefon yoluyla yapılan bir iletişimin (communication) içeriği hakkında, tarafların rızası olmaksızın bilgi elde edilmesi anlamında kullanıldığını belirtmiştir. Mahkeme, 15 sayfalık "konuyla ilgili iç hukuk ve uygulama" bölümünü şu başlıklar altında incelemiştir: A. Giriş (parag ); B.1969 dan önce iletilerin izlenmesiyle ilgili hukuki durum (parag ); C tarihli Posta Hizmetleri Kanunu (parag ); D. Malone v. Commissioner of Police Metropolis davasında Yargıç Sir Robert Megarry V. -- C nin kararı (parag ); E. Yasa çıkarılması ihtiyacı üzerine daha sonraki düşünceler (parag ); F. Gizli izlemede izlenen usul (parag ); G. "Sayaçlama" (parag. 56); H. Sözleşme nin ihlali iddiası konusunda başvurulabilecek iç hukuk yolları (parag ). Kararın gerekçe bölümünde iç hukuktan geniş ölçüde söz edilmektedir. B) KOMİSYON DAKİ YARGILAMA Malone, Komisyon a yaptığı 19 Temmuz 1979 tarihli başvuruda, taraf olduğu bir telefon konuşmasının izlenmiş olması nedeniyle şikayet etmiştir. Başvurucu ayrıca polisin emriyle, kendisinin ve eşinin mektuplarının izlendiğine, telefon hattının "dinlendiğine" (tapped) ve ayrıca, aranan numaraları kaydeden bir cihazla "sayaçlandığına" inandığını belirtmiştir. Başvurucu bu olaylar ve İngiltere ile Galler deki konuyla ilgili hukuk ve uygulama nedeniyle, Sözleşme nin 8 ve 13. maddelerinin ihlal mağduru olduğunu iddia etmiştir. Komisyon başvuruyu 13 Temmuz 1981 de kabul edilebilir bulmuştur. Komisyon, 17 Aralık 1982 tarihli raporunda şu görüşleri açıklamıştır: - başvurucunun taraf olduğu bir telefon konuşmasının izlenmesi ve İngiltere ile Galler de polis namına posta ve telefon iletişiminin izlenmesini düzenleyen hukuk ve uygulama nedeniyle, Sözleşme nin 8. maddesinin ihlal edildiği (bir çekimsere karşılık on bir oyla); - olayın şartları içinde başvurucunun haklarına, telefon aramalarını "sayaçlama" olarak bilinen bir usulle müdahale edilip edilmediğini araştırmanın gerekli olmadığı (iki çekimser ve üç karşı oya karşılık on oyla); - bir müzekkereye göre yapılan izlemeler konusunda İngiltere ve Galler hukukunda "etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkı" sağlanmadığından, başvurucunun 13. maddedeki haklarının ihlal edildiği (bir çekimser, bir karşı oya karşılık on oyla). Dava, süresi içinde Mahkeme nin önüne getirilmiştir. 4

5 C) KARAR GEREKÇESİ ı. Sözleşme nin 8. maddesinin ihlali iddiası Sözleşme nin 8. maddesi şöyledir: "1. Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. 2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahalelerin dışında, kamu makamları tarafından hiç bir müdahale yapılamaz." Başvurucu, Sözleşme nin 8. maddesinin iki başlık altında ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvurucuya göre birinci ihlal, posta ve telefon iletilerinin polis tarafından veya onun namına izlenmesinden veya bununla ilgili İngiliz ve Galler hukuku ve uygulamasından; ikinci ihlal ise, telefonunun polis tarafından veya onun namına "sayaçlanmasından" ve bununla ilgili İngiliz ve Galler hukuku ve uygulamasından kaynaklanmıştır. A. İletilerin izlenmesi 1. Mahkeme önündeki sorunun kapsamı Hemen başlangıçta not edilmelidir ki, Mahkeme önündeki davanın kapsamı, genel olarak iletilerin izlenmesini içermemektedir. Malone un başvurusunun kabul edilebilirliğine dair Komisyon un 13 Temmuz 1981 tarihli kararı, Mahkeme önüne getirilen davanın konusunu belirlemektedir (bk. diğerleri arasında, tarihli İrlanda -- Birleşik Krallık kararı, prag. 157). O karara göre mevcut dava, "bu tür izlemelerin hukuki ve idari çerçevesiyle birlikte, cezai soruşturmanın genel bağlamında" H.M. Gümrük ve Vergi ve Güvenlik Servisi gibi diğer kamu hizmetleriyle değil, ama doğrudan doğruya sadece polis tarafından veya onun namına yapılan izlemeler meselesiyle ilgilidir." 2. Sözleşme nin 8. maddesindeki hakka müdahale bulunup bulunmadığı Başvurucunun bir telefon konuşmasının, polisin talebi üzerine İçişleri Bakanlığı tarafından verilen yazıya dayanılarak izlenmiş olduğu (bk. yukarıda parag. 14) konusunda herkes hemfikirdir. Telefon konuşmaları, Sözleşme nin 8. maddesindeki "özel yaşam" ve "haberleşme" kavramlarının kapsamına girdiğinden (bk tarihli Klass ve Diğerleri kararı, parag. 41), kabul edilen izleme işlemi, Sözleşme nin 8(1). fıkrasında başvurucunun güvence altına alınmış bir hakkını kullanmasına "bir kamu makamı tarafından" müdahale oluşturmuştur. Başvurucunun iddialarına rağmen Hükümet, başvurucunun telefon konuşmalarının ve varsa mektuplarının polis namına ne kadar izlendiğini açıklamaktan ısrarla kaçınmıştır (bk. yukarıda parag. 16). Ancak Hükümet, çalıntı malı satın aldığından kuşkulanılan bir kişi olarak başvurucunun, kendisine karşı telefon ve posta izlemesi yapılabilecek kişiler sınıfına 5

6 girdiğini kabul etmiştir. Komisyon un raporunda işaret ettiği gibi (bk. Komisyon raporu, parag. 115), başvurucu aleyhine fiiliyatta yapılan işlemlerden ayrı olarak, iletilerinin gizli izlenmesine (secret serveillance) izin veren ve böyle bir sistem kuran İngiliz ve Galler hukuku ve uygulamasının varlığı bile tek başına başvurucunun Sözleşme nin 8. maddesindeki haklarını "kullanmasına bir müdahale"dir (bk. yukarıda geçen Klass ve Diğerler kararı, aynı yer). Böylece Komisyon gibi (bk. rapor, parag. 114) Mahkeme de, başvurucunun hem mektuplarının ve hem de telefon görüşmelerinin yıllarca izlendiğine dair diğer iddialarını araştırmayı gerekli görmemektedir. 3. Müdahalelerin meşru olup olmadığı Başlıca uyuşmazlık konusu, 8(2). fıkrasında belirtilen amaçlar bakımından müdahalelerin, yine bu fıkradaki özellikle "hukuka uygun olarak" ve "demokratik bir toplumda gerekli" terimleri bakımından haklı olup olmadıklarıdır. (a) "Hukuka uygun olarak" (i) Genel prensipler Mahkeme, 25 Mart 1983 tarihli Silver ve Diğerleri kararında (bk. parag. 85), en azından mahpusların haberleşmesine müdahaleler söz konusu olduğunda, 8(2). fıkrasındaki "hukuka uygun olarak" ifadesinin, bununla benzerlik taşıyan 10(2). fıkrasındaki "hukuken öngörülmüş" ifadesine uygulanmak üzere, 26 Nisan 1979 tarihli Sunday Times kararında belirtilen genel prensiplerin ışığında yorumlanması gerektiğine karar vermiştir. Bu prensiplerden birincisi, "hukuk" (law) kelimesinin, sadece yazılı hukuku değil, ama yazılı olmayan hukuku da kapsayacak şekilde yorumlanması gerektiğidir (bk. yukarıda geçen Sunday Times kararı, parag. 47). Mevcut davada Komisyon, Hükümet ve başvurucu tarafından uygulanabilirliği kabul edilen ikinci prensip, "söz konusu müdahalenin iç hukukta bir temeli olması gerektiği"dir (bk. yukarıda geçen Silver ve Diğerleri kararı, parag. 86). Bununla birlikte, Sözleşme deki söz konusu ifadeler, iç hukuka uygunluğun üzerinde ve ötesinde şartları içerecek şekilde ele alınır. Bu şartlar, aşağıdaki ifadelerle izah edilmiştir: "İlk olarak hukuk, yeterince ulaşılabilir olmalıdır, yani vatandaşlar belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmelidirler. İkinci olarak, vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta formüle edilmemiş bir norm, hukuk kuralı olarak kabul edilemez; vatandaşlar belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekiyorsa bir uygun bir danışmayla önceden görebilmelidirler." (bk. Sunday Times kararı, parag. 49; Silver ve Diğerleri kararı, parag ). Hükümete göre, bireylerin ifade ve haberleşme özgürlüğünü kullanmasına verilen cezalar veya kısıtlamalarla ilgili davalarda Mahkeme tarafından ortaya konan bu iki şart, iletilerin gizli izlenmesi gibi tamamen farklı bir bağlam için pek uygun değildir. Hükümete göre, konuyla ilgili hukukun bireylere uymak zorunda oldukları hiçbir kısıtlama veya denetim getirmediği gizli izleme bağlamında, idari işlemin iç hukuk bakımından hukuka uygunluğu, çok daha önemli görünmektedir. Mahkeme, "hukuka uygun olarak" deyiminin sadece iç hukuka gönderme yapmakla kalmadığı, ama aynı zamanda, Sözleşme nin başlangıç bölümünde açıkça ifade edilen 6

7 hukukun üstünlüğüne uygunluğu gerektiren bir hukukun kalitesiyle de ilgili olduğu konusundaki görüşünü hatırlatır (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, yukarıda geçen Silver ve Diğerleri Kararı, parag. 90, ve tarihli Golder kararı, parag. 34). Buna göre söz konusu deyim, Sözleşme nin 8(1). fıkrasında korunmuş olan haklara kamu makamları tarafından keyfi müdahalelerde bulunulmasına karşı iç hukukta bir yasal koruma tedbiri bulunması gerektiğini ima eder ve 8. maddenin amacından da bu çıkmaktadır (bk. Komisyon raporu, parag. 121). Özellikle bir idari yetki gizli olarak kullanıldığı takdirde, keyfilik riskinin bulunduğu açıktır (bk. yukarıda Klass ve Diğerleri kararı, parag. 42 ve 49). Hiç kuşkusuz, Hükümetin de haklı olarak belirttiği gibi, polis soruşturması amacıyla iletilerin izlenmesi özel bağlamındaki Sözleşme nin özellikle önceden görebilirlik şartı, amacı bireylerin davranışları üzerine kısıtlamalar getirmek olan hukuktakiyle aynı olmaz. Ayrıca önceden görebilirlik şartı, bir bireyin kendisine ait iletileri yetkililerin izleyeceği muhtemel zamanı önceden görüp davranışlarını buna göre ayarlaması anlamına gelemez. Buna rağmen hukuk kendi tabirlerinde, özel yaşam ve haberleşmeye saygı haklarına karşı kamu makamlarının hangi şartlar içinde ve hangi hallerde bu gizli ve potansiyel olarak tehlikeli müdahaleye başvurmaya yetkili oldukları konusunda vatandaşlara yeterli göstergeleri sunabilmek için yeterince açık olmalıdır. Tarafların savunmalarında "hukukun", kendisini izleyecek olan idari pratiğe karşı Sözleşme ye uygunluk sağlanabilmesi için, korunan hakların kullanılmasına bir kamu makamının müdahale edebileceği şartları ve halleri hangi boyutta tanımlaması gerektiği konusunda da bazı tartışmalar olmuştur. Mevcut davadaki Komisyon raporunun kabulünden sonra verilmiş olan yukarıda geçen Silver ve Diğerleri davasındaki kararda, bu soruya cevap vermek üzere bir mesafe kaydetmiştir. O kararda Mahkeme, uyulması gereken usuller ve şartların maddi hukukun kurallarına içselleştirilmesi zorunlu olmamakla birlikte, "takdir yetkisi veren bir yasanın, bu yetkinin sınırlarını da göstermesi gerektiği" sonucuna varmıştır (bk. aynı yer, parag ). Buna göre, "hukukun" gerektirdiği açıklığın derecesi, her olayın özel şartlarına göre değişecektir (bk. yukarıda geçen Sunday Times kararı, parag. 49). Uygulamada iletilerin gizli izlenmesi tedbirlerinin yerine getirilmesi, ilgili bireylerin ve daha geniş olarak kamunun denetimine açık olmadığından, yürütmeye tanınan kanuni takdir yetkisinin sınırsız bir yetki anlamına gelecek şekilde ifade edilmesi, hukukun üstünlüğü ile çelişir. Sonuç olarak hukuk, bireyi keyfi müdahaleye karşı yeterince korumak için, yetkili makamlara bırakılan bu tür bir takdir alanının kapsamını ve söz konusu tedbirin meşru amacını dikkate alarak, kullanılma tarzını yeterli açıklıkla belirtmelidir. (ii) Yukarıdaki prensiplerin mevcut davaya uygulanması Bu konuda yürütme organının yetkisinin hukuki temeli bazı tartışmalara konu olmuşsa da, suçun önlenmesi ve bulgulanması amacıyla Bakanlığın verdiği müzekkere gereğince polis namına iletilerin izlenmesi şeklindeki yerleşik uygulamanın ve böylece başvurucunun telefon konuşmalarından birinin izlenmesinin, İngiliz ve Galler hukukuna göre hukuki olduğu konusunda taraflar hemfikirdir. Bu izleme yetkisinin kanuniliği, telefon iletişimi bakımından başvurucunun hukuk davasını reddeden yargıç Sir Robert Megarry nin kararında ortaya konulmuş (bk. yukarıda parag ) ve Birkett raporunun bağımsız tespitlerinin de gösterdiği gibi, genel olarak posta iletileri için de kabul edilmiştir. O halde karar verilmesi gereken sorun, iletilerin izlenmesindeki temel unsurların iç hukukta, ilgili makamlara verilen takdir yetkisinin kapsamını (scope) ve kullanılma usulünü (manner) yeterince gösteren ve ulaşılabilir nitelikteki bulunan yasa hükümlerinde makul bir açıklıkla düzenlenmiş olup olmadığıdır. 7

8 Bu mesele, tarafların savunmalarında iki başlık altında ele alınmıştır: İlk olarak, polisiye amaçlarla sadece Bakanlık tarafından verilen geçerli bir müzekkere gereğince Posta İşletmesinden geçen bir iletinin izlenmesine, hukukun imkan verip vermediğidir; ikinci olarak, bir müzekkerenin verilebileceği ve uygulanabileceği koşulların hukuk tarafından hangi ölçüde çerçevelenmiş olduğudur. Birinci nokta üzerinde, Birkett raporu ve White Paper, yerleşik uygulamanın kategorik olduğunu belirtmekte ise de (bk. yukarıda parag. 42), başvurucunun haklı olarak işaret ettiği gibi İngiliz ve Galler hukuku, iletileri izleme yetkisinin kullanılmasını açıkça bir müzekkereye tabi tutmuş değildir tarihli Posta Hizmetleri Yasasının 80. maddesinin ifadesine göre, bilginin polise verilmesine dair bir "gereklilik", Posta İdaresine bildirilebilir; fakat bu madde, müzekkeresiz olarak yürütülen yasadışı izlemeleri, kendiliğinden geçerli bir "gereklilik" haline getirmez (bk. yukarıda parag. 29). Ancak Komisyon, 80. maddenin 1953 tarihli Posta Hizmetleri Yasasının 58(1). fıkrasıyla ve 1969 tarihli Yasanın 1(1)(5). bendi ile birlikte okunduğunda, bu anlamın çıktığı sonucuna varmıştır (bk. rapor parag ve yukarıda parag. 25, 26 ve 30). Komisyon un bu gerekçesi Hükümet tarafından da kabul edilip benimsenmiş, ancak en azından telefon izlemeleri konusunda başvurucu tarafından karşı çıkılmıştır. Başvurucu, Sir Robert Megarry in verdiği karardaki dolaylı ifadelere dayanmıştır (bk. yukarıda parag ve özellikle 33 ve 35). Başvurucu ayrıca, 1977 de İçişleri Bakanlığından Polise Bütünleştirilmiş Genelge nin "Posta İdaresi tarafından polise bilgi verilmesi" başlıklı bölümünde (bk. yukarıda parag. 50), müzekkere usulünden hiç söz edilmemiş olmasına dayanmıştır. İkinci noktayla ilgili savunmalarda, 1969 tarihli Posta Hizmetleri Kanununun, Bakanlık tarafından hukuken yetki verilebilecek iletilerin izlenmesinin amaçları ve usulü üzerinde yasal sınırlamalar konulmasına etkisi hakkındaki görüşlerin, temelden farklı olduğu ortaya çıkmıştır. Hükümete göre, 80. maddedeki kelimeler ve özellikle, "bu Yasanın kabulü sırasındaki gibi varolan amaçlar için ve varolan usulde bir gereklilik, bildirilebilir" deyimi 1968 de hüküm süren uygulamaya gönderme yapmak suretiyle izleme yetkisini tanımlamakta ve sınırlandırmaktadır. Hükümetin savunmasına göre, 1969 tarihli Yasanın yürürlüğe girmesinden bu yana, polis namına iletilerin izlenmesi için bir gereklilik, suçun bulgulanması amacıyla ve diğer bazı şartları yerine getirmesi halinde sadece Bakanın kendisi tarafından imzalanmış bir müzekkere vasıtasıyla, Posta İdaresine bildirilebilir. O halde 80. madde dolayısıyla bir müzekkere, hukukun gereği olarak, ilgilinin ismini, adresini ve telefon numarasını belirtmek zorundadır; süreyle sınırlı olmak zorundadır ve sadece Posta İdaresine yöneltilebilir, polise değil. Ayrıca Posta İdaresi, 80. maddeye göre sadece "idari makamda bulunan belirlenmiş kişilere" bilgiyi sunmakla yükümlü ve yetkilidir. Yetki verilebilecek izlemelerin amacının ve uygulanma usulünün genişletilmesi veya başka bir şekilde değiştirilmesi, 1969 tarihli Yasanın değiştirilmesini gerektirir ki, bu da ancak temel bir yasayla gerçekleştirilebilir. Komisyon, başvurucu tarafından da benimsenen görüşünde, 1969 tarihli Yasanın etkisi konusunda, Hükümetin görüşlerine karşı çeşitli belirsizlik unsurlarına dikkat çekmiştir (bk. rapor, parag ). Komisyon a göre ilk olarak, maddedeki söz konusu kelimeler ve özellikle "...bilir" (may) sözcüğü, amaç ve usulü ne olursa olsun, daha önce Bakanlıktan Posta Genel 8

9 Müdürlüğüne hukuken bildirilmesi mümkün bir gerekliliği bildirebilme yetkisi tanıdığı ve 1968 de uygulamada meydana gelmiş olanlarla sınırlı tutmadığı anlaşılmaktadır. Henüz Birkett raporunun hazırlanması sırasında (bk. örneğin parag. 15, 21, 27, 54-55, 56 ve 75) ve onun gibi 1969 tarihli Yasa kabul edilmesi sırasında, izin verilebilir "amaçlar" ve "usul" üzerinde açık bir yasal sınırlama yoktu. Gerçekten de Birkett raporu, Bakanlığın takdir yetkisinin kullanılmasının, uygulamada nasıl sınırlandığını belirtmekle birlikte, bir aşamada (parag. 62) bu yetkiyi "mutlak" olarak nitelendirmiştir. Hükümetin yorumunun kabul edilmesinde Komisyon tarafından görülen bir başka güçlük de şudur: mevcut düzenlemelerin bütün ayrıntılarının, 80. madde aracılığıyla hukuka içselleştirilmiş olduğu değil, fakat en azından izlemelere yetki veren müzekkere çıkarılabilmesi için başlıca koşullara, usullere veya amaçlara yer verildiği söylenebilmektedir. Kanunen izin verilebilecek olan yerine, "gibi varolan amaçlar" ve "varolan usul" kelimeleriyle yapılan göndermenin, geçmişteki uygulamayla sınırlı olduğu varsayılsa bile, önceki "amaçların" ve "usulün" hangi yönlerden temel bir kanun dışında değiştirilemeyecek yasal bir temel getirmiş olduğu ve hangi yönlerden hükümet kararıyla çok çabuk değiştirilebilecek idari takdir yetkisi içinde kaldığı, Komisyon a açık görünmemiştir. Komisyon bu bağlamda, suçun bulgulanması için bir müzekkere verileceği zaman, uygulamada bunu düzenleyen bir şart olarak işe yarayan "ağır suçlar" kavramının, 1969 tarihli Yasadan sonra, Parlamentoya başvurmadan iki kez genişletildiğini not etmiştir (bk. yukarıda parag ). Komisyon daha sonra, Hükümetin hukuk kavramı analizinin, Sir Robert Megarry tarafından verilen Şubat 1979 tarihli kararda paylaşılmadığına işaret etmiştir. Bu yargıç açıkça, 80. maddenin, müzekkere verilmesinden önceki idari düzenlemelere göndermede bulunduğu şeklinde Kamu Avukatının ileri sürdüğü görüşü kabul etmiştir (bk. yukarıda parag. 33). Öte yandan yargıç, bu düzenlemelerin idari karakterlerini koruduklarını ve temel yönleri bakımından bile, 80. madde dolayısıyla bağlayıcı yasal gereklilikler haline getirilmemiş olduklarını kabul etmiştir (bk. yukarıda parag. 34). Komisyon a göre, Sir Robert Megarry nin kararının hemen ardından Hükümet tarafından yayınlanan White Paper da 80. maddeden, müzekkere vermeyi düzenleyen bir madde olarak söz edilmemiş olması da şaşırtıcıdır (bk. yukarıda parag. 21). Dahası İçişleri Bakanı, Nisan 1980 de White Paper ı Parlamentoda sunarken, mevcut düzenlemelerin bir bütün olarak "yasada yer verilmeye" müsait olmayan idari uygulama meseleleri olduklarını ve Parlamentoya da bilgi verilerek hükümet kararlarıyla değişikliklere tabi tutulacağını belirtmiştir (bk. yukarıda pararg. 37/son ve 54/son). Yukarıda anlatılanlar, polisiye amaçlarla iletilerin izlenmesini düzenleyen İngiliz ve Galler hukukunun mevcut haliyle, en azından bir ölçüde çapraşık (obscure) ve yoruma açık olduğunu ortaya koymaktadır. Mahkeme, iç hukukun bu tür meselelerinde amirane bir beyanda bulunmaya girişecek olsa, ulusal mahkemelerin yetkisini gasp etmiş olurdu (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, tarihli Deweer kararı, parag 28/son, ve tarihli Van Droogenbroeck kararı, parag. 30/4). Ancak Mahkeme den, Sözleşme nin 8(2). fıkrasına göre, ilgili iç hukukun, yetkili makamların bu alandaki yetkilerinin temel unsurlarını makul bir açıklıkla düzenleyip düzenlemediğine karar vermesi istenmektedir. İngiltere ve Galler de polis namına iletilerin izlenmesiyle ilgili ayrıntılı usuller mevcut değildir (bk. yukarıda parag , ve 54-55). Dahası yayınlanmış istatistikler, özellikle kamu davasına konu suçların işlenmesinde ve telefon tesisi sayılarındaki artışla 9

10 karşılaştırıldığında, bu usullerin verilmiş müzekkerelerden beklenen yarara göre hayli düşük olduğunu göstermektedir (bk. yukarıda parag. 53). Kamuoyu uygulanabilir düzenlemelerden ve prensiplerden, Birkett raporunun ve White Paper ın yayınlanması vasıtasıyla ve sorumlu Bakanın Parlamento daki beyanları dolayısıyla haberdar olmuştur (bk. yukarıda parag. 21, 37-38, 41, 43 ve 54). Ne var ki, Mahkeme nin önündeki delillere dayanarak, izleme yetkilerinin hangi unsurlarının hukuk kurallarına içselleştirildiğini ve hangi unsurlarının yürütme organının takdirine bırakıldığını makul bir kesinlikle söylemek mümkün değildir. Bu temel konuda hukukun durumunun çapraşık ve belirsiz olduğu dikkate alınacak olursa, Mahkeme, Komisyon un vardığı sonuçla aynı sonuca varmaktan başka bir şey yapamaz. Mahkeme nin görüşüne göre, İngiliz ve Galler hukuku, kamu makamlarına verilen söz konusu takdir yetkisinin kapsamını ve kullanılma tarzını makul bir açıkla belirtmemektedir. Bu çerçevede, vatandaşların demokratik bir toplumdaki hukukun üstünlüğüne göre hak ettikleri asgari derecedeki hukuki koruma bulunmamaktadır. (iii) Sonuç Özetle, iletilerin izlenmesiyle ilgili olarak, başvurucunun 8. maddedeki özel yaşama ve haberleşmeye saygı hakkına müdahaleler, "hukuka uygun olarak" yapılmış müdahaleler değildir (bk. yukarıda parag. 64). (b) Kabul edilmiş bir amaç için "demokratik toplumda gerekli" olma Hiç kuşkusuz, suçun soruşturulması ve bulgulanması işlerine yardımcı olmak üzere polise iletilerin izlenmesi yetkileri veren bir hukukun bulunması, Sözleşme nin 8(2). fıkrası anlamında "suç ve düzensizliğin önlenmesi amacıyla demokratik bir toplumda gerekli" olabilir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte yukarıda geçen Klass ve Diğerleri kararı, parag. 48). Mahkeme, Hükümetin örneğin White Paper daki şu savunmasını kabul etmektedir: Büyük Britanya da "suçların artışı ve özellikle örgütlü suçun fazlalaşması, suçluların tecrübelerinde ve hareketlerindeki serbestlik ve hızdaki artış, telefon dinlemeyi ağır suçların soruşturulmasında ve önlenmesinde vazgeçilmez bir araç haline getirmiştir." Ancak bu tür yetkilerin kullanılması, içerdiği gizlilikten ötürü, ferdi olaylarda potansiyel olarak kolay olan ve bir bütün olarak demokratik toplum için zararlı sonuçlar doğurabilen bir tür kötüye kullanma tehlikesini de taşımaktadır (bk. aynı karar, parag. 56). Bu nedenle, yapılan bir müdahale ancak, benimsenmiş belirli bir gizli izleme sisteminin kötüye kullanmaya karşı yeterli güvenceler içermesi halinde, "demokratik bir toplumda gerekli" bir müdahale olarak görülebilir (bk. aynı karar, parag ). Başvurucu, İngiltere ve Galler de polis namına posta ve telefon iletilerini izleme sisteminin, bu koşulu yerine getirmediğini savunmuştur. Mahkeme, müdahalelerin "hukuka uygun olarak" yapılmadığını tespit eden yukarıda vardığı sonuç nedeniyle, Sözleşme nin 8(2). fıkrasındaki diğer güvenceler bakımından incelemenin gerekli olmadığını kabul etmektedir. B. Sayaçlama "Sayaçlama" olarak bilinen işlem, belirli bir telefondan çevrilen numaraları ve her görüşmenin zamanını ve süresini kaydeden bir cihazın (sayaç kontrol yazıcısı) kullanılmasını 10

11 ifade etmektedir (bk. yukarıda parag. 56). Şimdi artık British Telecom adını alan Posta İşletmesi bu tür kayıtlar yaparken, sadece telefon hizmet sağlayıcısı olarak kendisine gönderilen sinyalleri kullanmakta ve hiçbir şekilde telefon görüşmelerinin içeriğini izlememekte veya dinlememektedir. Buradan yola çıkan Hükümet sayaçlamanın, iletilerin izlenmesinin tersine, 8. maddede güvence altına alınan hakka bir müdahale oluşturmadığı sonucuna varmıştır. Hükümetin haklı olarak belirttiği gibi, sayaç denetim yazıcısı, bir telefon hizmet vericisinin kural olarak meşru bir biçimde ve özellikle aboneye doğru ücret tahakkuk ettirebilmek veya hizmete ilişkin şikayetleri veya kötüye kullanma ihtimallerini araştırabilmek için, elde edebileceği bilgiyi kaydetmektedir. O halde niteliği gereği sayaçlama, haklı kılınmadıkça demokratik bir toplumda istenmeyen ve gayrimeşru olan iletilerin izlenmesinden ayrı tutulmalıdır. Ne var ki Mahkeme, sayaçlamadan elde edilen verilerin ne şartlarda ve ne amaçlarla kullanılırsa kullanılsın, Sözleşme nin 8. maddesine göre bir soruna yol açmayacağı görüşünü kabul edemez. Sayaçlama kayıtları, çevirilen numaralar gibi, telefonla yapılan iletişimin bütünleyici bir unsuru olan bilgiyi içermektedir. Sonuç olarak Mahkeme nin görüşüne göre, abonenin rızası olmaksızın bu bilginin polise verilmesi de, Sözleşme nin 8. maddesindeki bir hakka müdahaledir. Malone un başvurusunun kabul edilebilirliğini beyan eden Komisyon kararında da not edildiği gibi, başvurucunun sayaçlama konusundaki şikayetleri iletilerin izlenmesi konusundaki şikayetleri yakından bağlantılıdır. Bu başlık altında karar için Mahkeme önünde bulunan sorun da, sayaçlama kayıtlarının, "cezai bir soruşturmayla ilgili yasal ve idari çerçevesiyle birlikte, cezai soruşturmanın genel bağlamı içinde" bu kayıtların polise verilmesiyle sınırlıdır (bk. yukarıda parag. 63). İngiltere ve Galler de polisin, hakim kararı (subpoena) olmaksızın, sayaçlama kayıtlarının kendisine vermeye zorlama yetkisi bulunmamasına rağmen, Posta İdaresinin, polisin talebi üzerine, eğer bu bilgi polisin ağır suçlarla ilgili araştırmasında temel bir unsur ise ve başka kaynaklardan elde edilemiyorsa, bazen bu kayıtları oluşturma ve verme şeklinde bir uygulama bulunmaktadır (bk. yukarıda parag. 56). Çalıntı malların alıcısı olduğundan kuşkulanılan başvurucunun, bu uygulamadan potansiyel olarak doğrudan etkilenebilecek kişiler sınıfına girdiği kabul edilebilir. O halde başvurucu, kendisine karşı somut bir işlemin yapılmasından ayrı olarak (bk. ve krş. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, yukarıda parag. 64), sırf bu uygulamanın varlığı nedeniyle, Sözleşme nin 8. maddesinin ihlalinden ötürü 25. madde bakımından "mağdur" olduğunu iddia edebilir. Polisin telefon sayaçlamasına neden olmadığı veya sayaçlamadan elde edilen telefon numara listesine dayanarak arama operasyonları yapmadığına dair Hükümetin açıklamasına rağmen, bu durum geçerliliğini korumaktadır (bk. yukarıda parag. 17; ayrıca bk. ayrıntılardaki farklılıkla birlikte, yukarıda geçen Klass ve Diğerleri kararı, parag. 37/son) tarihli Posta Hizmetleri Kanununun 80. maddesi, Posta İdaresinin Bakanlığın bir müzekkeresiyle, sayaçlamadan elde edilen bilginin suçun soruşturulmasıyla bağlantılı olarak polise sağlanmasını "gerektirecek" şekilde hiçbir zaman uygulanmamıştır. Öte yandan, polisin sayaçlama bilgisi oluşturulması ve kendisine verilmesi talebini Posta İdaresinin kendi iradesiyle yerine getirmesini hukuka aykırı sayan her hangi bir iç hukuk kuralı da yoktur (bk. yukarıda parag. 56). Bilginin ne zaman sağlanacağına dair sınırlayıcı şartları da içeren ve yukarıda anlatılan uygulama, Parlamentoda bir soruya karşılık verilen cevapla aleni hale gelmiştir (bk. aynı yer). Bununla birlikte, Mahkeme nin önündeki delillere göre, basit bir yasak bulunmamasından da öte, kamu makamlarının yararlandığı takdir yetkisinin kapsamı ve kullanılma usulüyle ilgili her hangi bir yasa hükmünün bulunmadığı görülmektedir. Sonuç 11

12 olarak, iç hukuk bakımından hukuka uygun olsa da, söz konusu uygulamanın varlığından kaynaklanan müdahale, Sözleşme nin 8(2). fıkrası anlamında "hukuka uygun" değildir (bk. yukarıda parag ). Bu sonuç Mahkeme nin, müdahalenin Sözleşme nin 8(2). fıkrasındaki amaçlardan biri bakımından "demokratik bir toplumda gerekli" bulunup bulunmadığına karar vermesi gereğini ortadan kaldırmaktadır (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, yukarıda parag. 82). C. Özet Başvurucunun olayında hem iletilerin izlenmesinde ve hem de sayaçlama kayıtlarının polise verilmesinde, Sözleşme nin 8. maddesi ihlal edilmiştir. ıı. Sözleşme nin 13. maddesinin ihlali iddiası Başvurucu, Sözleşme nin 8. maddesine aykırılık şikayetleri bakımından etkili bir hukuk yolu bulunmadığını ve böylece Sözleşme nin 13. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Bu madde şöyledir: "Bu Sözleşmede düzenlenen hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi sıfatla hareket eden kişilerden başka kimseler tarafından işlenmiş olsa da, ulusal bir makam önünde etkili bir hukuki bir yola başvurma hakkına sahiptir." Mahkeme, Sözleşme nin 8. maddesi üzerinde vardığı sonucu dikkate alarak, bu mesele hakkında karar vermesinin gerekli olmadığını düşünmektedir. ııı. Sözleşme nin 50. maddesinin uygulanması Başvurucu, Sözleşme nin 50. maddesine göre dört başlık altında adil karşılık talep etmiştir: (i) Yargıç Sir Robert Megarry tarafından kendisinin Metropolitan Polis Müdürlüğüne ödemesine hükmedilen 9,011 Sterlin yargılama gideri, (ii) aynı davada kendisinin avukatına masrafları da dahil ücret olarak ödediği 5,443 Sterlin, (iii) Komisyon ve Mahkeme önündeki henüz miktarı belirtilmemiş hukuki masrafları, ve (iv) telefon konuşmasının dinlenmiş olmasına karşılık "mütevazi bir miktarda tazminat". Başvurucu daha sonra ilk iki başlıktaki miktarlar için faiz de talep etmiştir. Hükümet şimdiye kadar bu talepler hakkında bir görüş bildirmemiştir. O halde sorun henüz karara hazır olmayıp, saklı tutulmalıdır; bu davanın özel şartları bakımından, dosya Daireye geri gönderilmelidir (Mahkeme İçtüzüğü md. 53(1) ve (3)). BU GEREKÇELERLE MAHKEME, 1. Oybirliğiyle, Sözleşme nin 8. maddesinin ihlaline; 2. İkiye karşı on altı oyla, olayı bir de 13. madde bakımından incelemenin gerekli olmadığına; 12

13 3. Oybirliğiyle, Sözleşme nin 50. maddesinin uygulanmasının karara hazır olmadığına; ve buna göre, (a) bu meselenin saklı tutulmasına (b) dosyanın Daireye geri gönderilmesine KARAR VERMİŞTİR. III- DEĞERLENDİRME AİHM kararına konu olayda, başvurucunun bir telefon konuşması, polisin talebi üzerine İçişleri Bakanlığı tarafından verilen yazıya dayanılarak dinlenilmiştir. AİHM e göre telefon konuşmaları, Sözleşme nin 8. maddesindeki "özel yaşam" ve "haberleşme" kavramlarının kapsamına girmektedir. Dolayısıyla, Sözleşme nin 8/1 fıkrasında başvurucunun güvence altına alınmış hakkını kullanmasına "bir kamu makamı tarafından" müdahale edilmiştir. AİHM, başvurucunun Sözleşme nin 8/1 maddesindeki hakkına kamu makamı tarafından müdahale edilmiş olduğunu tespit ettikten sonra, bu müdahalenin Sözleşme nin 8/2. fıkrasında belirtilen amaçlar bakımından hukuka uygun olup olmadığı ve demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı bakımından inceleme yapmıştır. Hukuka uygun olup olmama hususu Sözleşme de düzenlenen hakka müdahale yetkisinin sözleşmeci devletin hukuk kurallarında bulunup bulunmadığına ilişkindir. Ancak AİHM e göre hukuk kelimesinin, sadece yazılı hukuku değil, yazılı olmayan hukuku da kapsayacak şekilde yorumlanması gerekmektedir. Bununla birlikte, Sözleşme deki söz konusu ifadeler, iç hukuka uygunluğun üzerinde ve ötesinde şartları içerecek şekilde ele alınmalıdır. AİHM e göre bu şartlar, aşağıdaki gibidir: "İlk olarak hukuk, yeterince ulaşılabilir olmalıdır, yani vatandaşlar belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmelidirler. İkinci olarak, vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta formüle edilmemiş bir norm, hukuk kuralı olarak kabul edilemez; vatandaşlar belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekiyorsa uygun bir danışmayla önceden görebilmelidirler." Ayrıca AİHM, hukuka uygunluğu sadece iç hukuka göre değerlendirmemekte, hukuka uygunluğun aynı zamanda, Sözleşme nin başlangıç bölümünde açıkça ifade edilen hukukun üstünlüğüne uygunluğunu gerektirdiğini kabul etmektedir. Özetle hukuka uygunluk, Sözleşme nin 8/1. fıkrasında korunmuş olan haklara kamu makamları tarafından keyfi müdahalelerde bulunulmasına karşı iç hukukta bir yasal koruma tedbiri bulunması gerektiğini ifade etmektedir. AİHM hukuka uygunluk için aradığı şartlardan önceden görebilirlik şartının, bir bireyin kendisine ait iletileri yetkililerin izleyeceği muhtemel zamanı önceden görüp davranışlarını buna göre ayarlaması anlamına gelmediğini, hukukun özel yaşam ve haberleşmeye saygı haklarına karşı kamu makamlarının hangi şartlar içinde ve hangi hallerde bu gizli ve potansiyel olarak tehlikeli müdahaleye başvurmaya yetkili oldukları konusunda vatandaşlara yeterli göstergeleri sunabilmek için yeterince açık olması gerektiği anlamında 13

14 olduğunu kabul etmiştir. Yani takdir yetkisi veren bir yasanın, bu yetkinin sınırlarını da, kullanılma tarzını da açıkça göstermesi gerekmektedir. AİHM inceleme konusu kararında, polisiye amaçlarla iletilerin izlenmesini düzenleyen İngiliz ve Galler hukukunun mevcut haliyle, en azından bir ölçüde çapraşık ve yoruma açık olduğunu, İngiltere ve Galler de polis namına iletilerin izlenmesiyle ilgili ayrıntılı usullerin mevcut olmadığını, değerlendirmiştir. Mahkeme nin görüşüne göre, İngiliz ve Galler hukuku, kamu makamlarına verilen söz konusu takdir yetkisinin kapsamını ve kullanılma tarzını makul bir açıklıkla belirtmemektedir. Bu çerçevede, vatandaşların demokratik bir toplumdaki hukukun üstünlüğüne göre hak ettikleri asgari derecedeki hukuki koruma bulunmamaktadır. Özetle, AİHM bu kararında iletilerin izlenmesiyle ilgili olarak, başvurucunun 8. maddedeki özel yaşama ve haberleşmeye saygı hakkına müdahalenin "hukuka uygun olarak" yapılmış bir müdahale olmadığına karar vermiştir. AİHM, müdahalenin Sözleşme ye uygun olup olmadığını değerlendirirken hukuka uygunluktan sonra ayrıca suç ve düzensizliğin önlenmesi amacıyla demokratik bir toplumda gerekliliği de şart koşmuştur. AİHM de suçların artışı ve özellikle örgütlü suçun fazlalaşması, suçluların tecrübelerinde ve hareketlerindeki serbestlik ve hızdaki artış, telefon dinlemeyi ağır suçların soruşturulmasında ve önlenmesinde vazgeçilmez bir araç haline getirdiğini kabul etmiştir. Ancak bu tür yetkilerin kullanılması, içerdiği gizlilikten ötürü, ferdi olaylarda potansiyel olarak kolay olan ve bir bütün olarak demokratik toplum için zararlı sonuçlar doğurabilen bir tür kötüye kullanma tehlikesini de taşıdığından yapılan bir müdahalenin ancak, benimsenmiş belirli bir gizli izleme sisteminin kötüye kullanmaya karşı yeterli güvenceler içermesi halinde, "demokratik bir toplumda gerekli" bir müdahale olarak görülebileceğini kabul etmiştir. Ancak Mahkeme, incelenen kararında müdahalelerin hukuka uygun olarak yapılmadığını tespit etmesi nedeniyle, Sözleşme nin 8/2. fıkrasındaki diğer güvenceler bakımından inceleme yapmamıştır. AİHM Kruslin Fransa kararında da; telefon dinlemenin iç hukukta hukuki bir dayanağının olması gerektiğini, hukukun kalitesi bakımından ise, iç hukukun ulaşılabilir durumda olmak zorunda olduğunu, hukukun uygulanabileceğini 'önceden görebilirlik' şartı bakımından ise, iç hukukun 'hukukun üstünlüğü' kavramı ile bağdaşabilir olması gerektiğini, Sözleşme nin 8/1. fıkrasında yer alan hakka kamu makamları tarafından yapılabilecek keyfi bir müdahaleye karşı hukuki koruma tedbirleri alınması gerektiğini, telefon dinlemeye ilişkin mevzuatın, hangi kategorideki kişilerin yargısal kararla dinlenebileceğine, hangi suçlardan ötürü dinleme yapılabileceğine, ne kadar süreyle dinleme yapılabileceğine, dinlenen telefonlardaki konuşmaların hangi usulle yazılı belge haline getirileceğine, kayıt yapılan kasetlerin ve numaraların denetlenmesine, alınan kayıtların nasıl ortadan kaldırılacağına dair hükümleri açıkça içermesi gerektiğini kabul etmiştir. AİHM nin Prado Bugallo İspanya kararında da, İspanya iç hukukunda telefon dinlenilmesine ilişkin kararların verilebileceği suçların niteliğinin belirlenmemiş olması, telefon dinlemeye süre koyulmamış olması, dinlenen görüşmeler hakkında rapor hazırlanma usulünün belirtilmemiş olması sözleşmenin ihlaline gerekçe gösterilmiştir. Sonuç olarak AİHM; telefon dinlemelerinin, ağır suçların soruşturulması ve kovuşturulması ile yine ağır suçların önlenmesinde kamu makamları tarafından başvurulabilecek bir tedbir olduğunu, telefon dinlemelerinin iç hukuka uygun olması 14

15 gerektiğini ancak telefon dinlemelerine ilişkin yasal mevzuatın yeterince ulaşılabilir olması gerektiğini, yani vatandaşların belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmeleri gerektiğini, yine vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için bu kuralların yeterli açıklıkta formüle edilmesi gerektiğini, yani hangi kategorideki kişilerin yargısal kararla dinlenebileceğine, hangi suçlardan ötürü dinleme yapılabileceğine, ne kadar süreyle dinleme yapılabileceğine, dinlenen telefonlardaki konuşmaların hangi usulle yazılı belge haline getirileceğine, kayıt yapılan kasetlerin ve numaraların denetlenmesine, alınan kayıtların nasıl ortadan kaldırılacağına dair hükümleri açıkça içermesi gerektiği, yapılan dinleme bu nitelikteki bir mevzuata uygun ise, ayrıca müdahalenin demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın, ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olması zorunluluğunu kabul etmiştir. Müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli bir müdahale olarak görülebilmesi için de, benimsenmiş belirli bir gizli dinleme sisteminin kötüye kullanılmaya karşı yeterli güvenceler içermesi gerekmektedir. AİHM bu kararında ayrıca Türk Hukuku na iletişimin tespiti anlamına gelen sayaçlama olarak adlandırdığı bir tedbirin de incelemesini yapmıştır. Kararda sayaçlama, belirli bir telefondan çevrilen numaraları ve her görüşmenin zamanını ve süresini kaydeden bir cihazın (sayaç kontrol yazıcısı) kullanılması olarak tarif edilmiştir. Sayaç denetim yazıcısı, bir telefon hizmet vericisinin kural olarak meşru bir biçimde ve özellikle aboneye doğru ücret tahakkuk ettirebilmek veya hizmete ilişkin şikayetleri veya kötüye kullanma ihtimallerini araştırabilmek için, elde edebileceği bilgiyi kaydetmektedir. AİHM e göre niteliği gereği sayaçlama, haklı kılınmadıkça demokratik bir toplumda istenmeyen ve gayrimeşru olan iletilerin izlenmesinden ayrı tutulmalıdır. Ancak Mahkeme ye göre, sayaçlamadan elde edilen veriler ne şartlarda ve ne amaçlarla kullanılırsa kullanılsın, Sözleşme nin 8. maddesine göre bir soruna yol açmayacağı görüşünü kabul etmemekte, sayaçlama kayıtlarının, çevirilen numaralar gibi, telefonla yapılan iletişimin bütünleyici bir unsuru olan bilgiyi içermesi nedeniyle abonenin rızası olmaksızın bu bilginin polise verilmesi de, Sözleşme nin 8. maddesindeki bir hakka müdahale olarak kabul edilmektedir. AİHM, sayaçlama olarak adlandırılan işlemin de Sözleşme nin 8. Maddesine aykırılık teşkil etmemesi için iç hukukta düzenlenmesi gerektiğini, hukuka uygun olmasını ve demokratik bir toplumda gerekli bulunmasını aramaktadır. İnceleme konusu kararda da polisin sayaçlama bilgisi oluşturulması ve kendisine verilmesi talebini, Posta İdaresinin kendi iradesiyle yerine getirmesini hukuka aykırı sayan herhangi bir iç hukuk kuralı olmadığı, basit bir yasak bulunmamasından da öte, kamu makamlarının yararlandığı takdir yetkisinin kapsamı ve kullanılma usulüyle ilgili herhangi bir yasa hükmünün bulunmadığı göz önünde bulundurularak, yapılan sayaçlama iç hukuk bakımından hukuka uygun olsa da, söz konusu uygulamanın varlığından kaynaklanan müdahalenin, Sözleşme nin 8/2. fıkrası anlamında hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir. 15