UYGULAMALARINI KANUNLA HUKUKA UYGUN HALE GETİRMEK: 6487 SAYILI KANUNLA KAMULAŞTIRMA KANUNUNA EKLENEN GEÇİCİ 7. MADDENİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Transkript

1 H İDARENİN KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA UYGULAMALARINI KANUNLA HUKUKA UYGUN HALE GETİRMEK: 6487 SAYILI KANUNLA KAMULAŞTIRMA KANUNUNA EKLENEN GEÇİCİ 7. MADDENİN DEĞERLENDİRİLMESİ (LEGALIZING THE PRACTISES OF CONFISCATION WITHOUT EXPROPRIATION BY MEANS OF LAW: A REVIEW OF EXPROPRIATION LAW TEMPORARY ARTICLE 7.) Av./Atty. Murat TEZCAN * ÖZET Son dönemde arka arkaya çıkan torba yasalarla kamulaştırma mevzuatında birçok değişiklik yapıldı. Bu değişikliklerden en dikkat çekici olanlarından biri de 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun una eklenen geçici 7. Madde düzenlemesidir. Eklenen madde ile kamulaştırma süreçleri sonrasında mülga kanunlara göre idareler adına tescil edilen taşınmazlara ilişkin çeşitli iddialarla dava açma imkânını tümüyle ortadan kaldırılmıştır. Bu nedenle doktrindeki görüşler ve yargı içtihatları ışığında düzenlenmenin incelenmesine ihtiyaç bulunmaktadır. Anahtar kelimeler: Kamulaştırmasız el atma, Kamulaştırma Kanunu ABSTRACT With the amendment laws accepted recently, a significant number of changes has been made in expropriation law. Among these, one of the most important is temporary article 7 of Expropriation Law no By means of this regulation, possibility to file a case regarding immovable property registered (after expropriation process) in government administrations name according to abolited law is dismissed. Therefore, these regulations need to be reviewed considering the doctrine and caselaws. Keywords: Confiscation without expropriation, Expropriation Law. *** H Hakem denetiminden geçmiştir. * Ankara Barosu, tezcan@ankarahukukburosu.org

2 82 İdarenin Kamulaştırmasız El Atma Uygulamalarını Kanunla Hukuka Uygun Hale Getirmek: 6487 Sayılı Kanunla Kamulaştırma Kanununa Eklenen Geçici 7. Maddenin Değerlendirilmesi Giriş Kamuoyunca Alkol Düzenlemesi olarak bilinen 6487 Sayılı torba kanunun 22. Maddesi ile 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun a geçici 7. madde kenar başlığı ile incelenmeye değer bir madde eklemiştir. Söz konusu düzenleme ile birçok kamulaştırmasız el atma veya kamulaştırma bedelinin arttırılması(tezyidi bedel) davalarının temelini oluşturan hukuka aykırılıklar kanunla bertaraf edilmek istenmiştir. Eklenen geçici 7. madde 1, gerek 6830 Sayılı İstimlâk Kanunu nu 16. ve 17. Maddeleri gerekse 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun un mülga 16. ve 17. Maddeleriyle birlikte mahkemelerin idare adına verdiği tescil kararlarına ilişkindir. Kamulaştırma süreçleri sonucunda idare adına tescil edilen taşınmazlar için yapılan usulsüz tebligat ve diğer işlemlerin hukuka aykırı olması durumunda bile dava konusu edilemeyeceği düzenlenmiştir. Ayrıca ilgili maddenin ikinci fıkrası, bu kamulaştırma işlemleri sebebiyle hiçbir hak ve alacak talebinde bulunulamayacağını ve kamulaştırmaya veya bedeline ilişkin itiraz davası açılamayacağı açıkça belirtilmiştir. Bununla birlikte ilgili düzenlemenin açılmış ve devam eden tüm davaları da kapsar nitelikte olduğu vurgulanmıştır. Yapılan düzenleme ile idareler aleyhine kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davalarını ve mülga 6830 sayılı İstimlâk Kanunu çerçevesinde açılan kamulaştırma bedelinin arttırılması davalarını konusuz bırakma amacı dikkat çekmektedir. A. Maddenin Düzenleniş Biçimine ve Gerekçesine İlişkin Eleştiriler Kamulaştırılması tamamlanan taşınmazlar mahkeme kararıyla idare adına tescil edilirler. Fakat madde metni özensiz bir biçimde mahkemelerce idare adına tescil kararı verilen kamulaştırmalarda ifadesiyle sanki kamulaştırma sürecinin kendisi tescil edilir gibi bir anlam yaratmaktadır. Hâlbuki hukuka uygun kamulaştırma süreçlerinin kamulaştırma bedelinin eksiksiz bir biçimde malik lehine depo edilmesiyle idare adına taşınmazların tescil kararı verilebilmektedir. Dilin kullanılış yanlışlığın yanı sıra, lafzi yoruma göre sakınca yaratacak bir başka unsur da, maddenin, usule uygun kamulaştırma işlemleri yapılmamış taşınmazlar için kamulaştırma işlemlerinin tamamlandığı varsayımına dayanmaktadır. Oysaki bitmiş bir kamulaştırma süreci bulunmadığı gibi taşınmaz malikinin de değişimi söz konusu değildir. Bu hukuki niteleme madde metinin gerekçesinde mahkemelerce 1 Mülga tarihli ve 6830 sayılı İstimlâk Kanununun 16 ve 17 nci maddeleri ile 2942 sayılı Kanunun mülga 16 ve 17 nci maddeleri uyarınca mahkemelerce idare adına tescil kararı verilen kamulaştırmalarda tebligatlar ve diğer kamulaştırma işlemleri tamamlanmış sayılır. Bu kamulaştırma işlemleri sebebiyle hiçbir hak ve alacak talebinde bulunulamaz; kamulaştırmaya veya bedeline karşı itiraz davaları açılamaz; açılmış ve devam eden davalar bu madde hükmü uygulanarak sonuçlandırılır. LHD - Cilt: 11 / Sayı: 131 / Yıl: 2013

3 Av. Murat TEZCAN 83 tescil kararı verilebilmesi için yine bu maddeler kapsamında kamu yararı kararının kesinleşmiş olması, kıymet takdir komisyonunca takdir edilen bedelin hak sahipleri adına bankaya bloke edilmiş olması, dava dosyası üzerinden hak sahiplerinin duruşmaya davet edilmesi, ayrıca mahkemece arazinin durum tespiti yapılmış olması ve sonuçta verilen kararın tapuya tescil edilecek hale gelebilmesi için hak sahiplerine tebliğ edilmiş olması şartlarının yerine getirilmiş olması zorunludur. İfadesiyle teyit edilmektedir. Gerekçede özetle bu durum açıkça ifade edilmiş olsa da yine gerekçenin son cümlesinde, 5999 sayılı Kanunla 2942 sayılı Kanuna eklenen Geçici 6 ncı madde kapsamında idareler aleyhine kamulaştırmasız el atma sebebiyle tazminat davaları açılmakta ve bu davalarda mülga 6830 Kanun ve 2942 sayılı Kanunun mülga 16 ncı ve 17 nci maddelerine göre kamulaştırmaları tamamlandığı hususları göz önünde bulundurulmaksızın idare aleyhine tazminatlara karar verilmektedir. denilerek açılan davaların haksız olduğu tespiti yapılmaktadır. Aynı paragrafta birbiriyle taban tabana çelişen iki değerlendirmenin bulunması maddenin konuluş amacını anlamamız için önemli bir ipucu niteliğindedir. B Sayılı İstimlâk Kanun un 16. ve 17. Maddeleri ile 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanun2un Mülga 16. ve 17. Maddelerine İlişkin Değerlendirme Her iki kanunda özü itibariyle birbirinin tekrarı olan ilgili maddelerin maddede isimleri geçen kanunlara göre ayrı ayrı değerlendirilmesine ihtiyaç bulunmamaktadır. Bu nedenle 2942 sayılı Kanun un tarihli 4650 sayılı kanunla mülga edilen 16. ve 17. Maddelerin açıklanmasının yeterli olacağını düşünmekteyiz. a Sayılı Kamulaştırma Kanun un Mülga 16. Maddesi 2 Acele işlerde el koyma ve tescil kenar başlığı ile düzenlenen madde taşınmaza hemen el konulmasına idarece zorunluluk görülen hallerde, kamulaştırma işlemine ilişkin yürütmenin durdurulmasına karar 2 Kamulaştırma işlemine ilişkin yürütmenin durdurulması kararı verilmedikçe veya kamulaştırma 6 ncı maddenin son fıkrası uyarınca yapılmış ise davaların sonucu beklenmeksizin kamulaştırılması yapılan taşınmaz mala hemen elkonulmasına idarece zorunluluk görüldüğü hallerde, taşınmaz malın takdir olunan kıymeti milli bankalardan birisine yatırılarak makbuzu ilgili belge örnekleri ile birlikte mahkemeye verilip taşınmaz malın durumunun tespiti istenir. Mahkeme sekiz gün içinde taşınmaz malın sahibini davet ile beş gün zarfında taşınmaz malın, 11 inci maddede yazılı olduğu şekilde kıymet takdirine esas olabilecek bütün niteliklerini tespit ettirerek, o taşınmaz malın idare adına tescil edilmesine karar verir ve bu kararı tapu dairesine bildirir. Bu işlem, mahkemenin davetine uymayanların gıyabında yapılır. Kamulaştırılması yapılan taşınmaz malın mülkiyeti veya payı çekişmeli bulunduğu hallerde dahi bu madde hükmü uygulanır. Bu Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hallerde yapılacak kamulaştırmalarda yatırılacak miktar, ödenek ilk taksit bedelidir. LHD - Volume: 11 / Issue: 131 / Year: 2013

4 84 İdarenin Kamulaştırmasız El Atma Uygulamalarını Kanunla Hukuka Uygun Hale Getirmek: 6487 Sayılı Kanunla Kamulaştırma Kanununa Eklenen Geçici 7. Maddenin Değerlendirilmesi verilmedikçe davaların sonucuna bakılmaksızın kamulaştırılan taşınmazın süratle kamulaştırma amacına tahsis imkânı sağlanması öngörülmüştür. Bu amaçla kamulaştırmaya konu olan taşınmazın mahkemece idare adına tescil edilebilmesi için, birkaç şartın bir arada bulunması gerekmektedir. Bunlar, -kamulaştırma işleminin davalı mal sahibine tebliğ edilmesi; -kamulaştırma işleminin iptali için idari yargıya dava açılmışsa, ya idare mahkemesince yürütmenin durdurulmasına dair karar verilmemiş olması veya kamulaştırma işleminin iptaline dair esas hakkında karar verilmemiş olması veyahut kamulaştırmanın 6. maddenin son fıkrası uyarınca yapılmış olması; - taşınmaz mala kıymet takdir komisyonunca takdir edilen bedelin tamamı nakit olarak, koşulsuz ve herhangi bir kısıtlama olamadan malik adına bankaya yatırılması; kamulaştırılan taşınmazın mülkiyetinin ya da payın idare ile çekişmeli olmaması veya taşınmazın yüzölçümü ile ilgili ihtilafın bulunmaması şeklinde sıralanabilir. 3 Görüldüğü gibi tescil sıkı kurallara bağlanmıştır. Özellikle idare aleyhine açılan davalarda usulsüz tebligat 4, kamulaştırma bedelinin bankaya yatırılmamış 5 olması ve çekişmeli taşınmazın 6 idare lehine tecil edilmiş olması konularında yoğunlaşmaktadır. b Sayılı Kamulaştırma Kanun un Mülga 17. Maddesi 7 Bu madde kamulaştırılan taşınmazın mal sahibinin rızasına bakılmaksızın idareye geçmesi kuralının sonucudur. Tebliğ edilen kamulaştırma işlemine karşın idari ve adli yargı mercilerine başvurulmadığı veya 3 YILDRIM, Bekir- BAŞSORGUN, Naci, Kamulaştırma, Kamulaştırmasız El Atma ve İmar Mevzuatından Doğan Bedel Davaları, Syf Yargıtay 5. H.D 2002/5986E K tarihli kararı. 5 Yargıtay 5. H.D 2000/11943E K tarihli kararı. 6 Yargıtay 5. H.D 1999/19307E K tarihli kararı. 7 Tebliğ edilen kamulaştırma işlemine karşı idari ve adli yargıya başvurulmadığı veya bu konuda açılan davaların kesin olarak sonuçlandığı ancak taşınmaz mal sahibinin ferağ vermediği hallerde, takdir edilen ve artırılan bedelin tamamı milli bankalardan birine yatırılarak makbuzu ilgili belge örnekleriyle birlikte mahkemeye verilir. Mahkeme iki tarafı derhal davet ederek, gelmemeleri halinde gıyaplarında, belgeleri inceleyerek, kamulaştırma usulüne uygun şekilde tamamlanmış ise, taşınmaz malın kamulaştırma yapan idare adına tesciline karar verir ve tapu dairesine bildirir. Kamulaştırması yapılan taşınmaz mal tahsis edildiği kamu hizmeti itibariyle sicile kaydı gerekmeyen bir niteliğe dönüşmüş ise, istek halinde sicil kaydının terkinine karar verilir. Bu tescil ve terkin işlemi sırasında mal sahiplerinin bu taşınmaz mal nedeniyle vergi ilişkisi aranmaz. Ancak, ilgili tapu dairesi durumu vergi dairesine bildirir. Bu Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hallerde yapılacak kamulaştırmalarda yatırılacak miktar, ödenecek ilk taksit bedelidir. LHD - Cilt: 11 / Sayı: 131 / Yıl: 2013

5 Av. Murat TEZCAN 85 bu konuda açılan davalar kesinleşmesi sonrasında tescil sağlanabilir. Bununla birlikte mal sahibi rızası ile taşınmazın idare adına tesciline yanaşmadığı hallerde takdir edilen ve varsa artırılan değerin bankaya dair yatırıldığına dair makbuz ilgili belge örnekleri ile birlikte idarece mahkemeye verildiğinde mahkeme iki tarafı derhal davet ederek gelmeseler dahi gıyaplarında belgeleri incelemek suretiyle idare adına tescile karar verebilecektir. Ancak bu iki durumda da mahkeme kamulaştırmanın usulüne uygun tamamlanıp tamamlanmadığını incelemekle görevlendirilmiştir. İlgili maddeye göre taşınmazın idare adına tescil edilebilmesi için; - Kamulaştırılan taşınmazın tapuda kayıtlı olması, - Kamulaştırma işleminin usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi neticesi kesinleşmiş olması, - Kamulaştırma bedelinin peşin, nakit, koşulsuz ve herhangi bir kısıtlama olmadan mal sahibi adına bankaya yatırılmış olması ve bu konudaki makbuzların bankaya sunulması gerekmektedir. 8 Madde metninden ve gerekçesinden açıkça anlaşıldığı üzere taşınmazın idare adına tescilde yukarıda açıkladığımız 16. Maddedekine benzer sıkı şekil kuralları getirilmiştir. Burada da usulüne uygun tebligat 9 ve kamulaştırma işleminin adli ve idari yönden kesinleşmesi 10 gerekir kurallarının arandığı belirtilmektedir. C. Kamulaştırmada İdarenin Mülkiyeti Kazanma Anına ve Tescile İlişkin Değerlendirme Türk Medeni Kanun un 705. Maddesinin ikinci fıkrasına göre Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır. Kamulaştırma asli kazanma yollarından biri olup, bununla taşınmaz mal üzerinde eskisinden tamamen bağımsız, asli ve yeni bir mülkiyet hakkı doğar. 11 Kamulaştırılan taşınmazın idare adına tescili daha çok açıklayıcı niteliktedir. Yani burada taşınmaz mülkiyeti tapu sicilinden bağımsız olarak tescilden önce kazanılmakta, tescil, kurucu değil, hukuki durumu bildiren, açıklayıcı bir nitelik taşımaktadır. Ancak, malikin bu yolla kazanmış olduğu taşınmaz üzerinde tasarruf işlemlerinde bulunabilmesi 8 YILDRIM, Bekir- BAŞSORGUN, Naci, A.g.e, Syf Yargıtay 5. H.D 2001/19174E K tarihli kararı. 10 Yargıtay 5. H.D 2000/19320E K tarihli kararı. 11 ÖZYÖRÜK, Mukbil, Kamulaştırma Hukuku, Syf LHD - Volume: 11 / Issue: 131 / Year: 2013

6 86 İdarenin Kamulaştırmasız El Atma Uygulamalarını Kanunla Hukuka Uygun Hale Getirmek: 6487 Sayılı Kanunla Kamulaştırma Kanununa Eklenen Geçici 7. Maddenin Değerlendirilmesi için tapu kütüğüne tescil yaptırması gerektirmektedir. 12 Dolayısıyla 2942 sayılı mülga 16. ve 17. Maddelerde bahsi geçen tescil kurucu nitelik taşımayan bildirici nitelikteki bir tescildir. Bildirici tescilin konumuz açısından en önemli özelliği, idare, taşınmazın mülkiyetini hukuka uygun kamulaştırma işlemi ile birlikte esasen mülkiyeti kazanma sebepleri daha önce gerçekleşmiş, tescilden önce ve ondan bağımsız olarak kazanmıştır. Tescilin temelini oluşturan işlem kamulaştırma işlemi olup, söz konusu işlemin sağlıklı olup olmaması tescilin hukuka uygun olmasını belirleyecektir. Doktrin üzerinde ittifakla mutabık kaldığı görüş, 2492 sayılı kanunu değiştiren 4650 sayılı kanun öncesi, kamulaştırılan taşınmazın mülkiyetinin geçiş anı, idari safhada kamulaştırmanın tamamlanması ile idarenin mülkiyeti kazandığına ilişkindir. 13 Fakat 4650 sayılı kanunla, kamulaştırma Kanun da yapılan değişikliklerle birlikte mülkiyetin kazanılma anına yapılan değerlendirmeler değişmektedir. Buna göre satın alma ve trampa usulünün uygulandığı olaylarda taşınmaz malikinin tescil beyanı ile kazanılır. Buna karşılık diğer hallerde mahkemenin kesinleşmiş kararı ile kazanılır. Özetle 4650 sayılı kanun öncesi tescil kurucu nitelikte değildir. Dolayısıyla kurucu nitelik taşımayan tescil kararlarına karşı, kamulaştırmanın özünü oluşturan eksikliklere karşı süresinde dava açmak mümkündür, çünkü tescil yenilik doğurucu bir hak yaratmamaktadır. D. Kamulaştırmada Usulsüz Tebligat ve Mülkiyet Hakkına Etkisi. Hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesi bakımından kamulaştırma işleminin tebliği esastır Sayılı kanun öncesi kamulaştırma kanununda, kamulaştırma için 13. Madde ile özel tebligat hükmü düzenlenmiştir sayılı kanunun mülga 13. Maddesi 14 tebli- 12 EREN, Fikret, Mülkiyet Hukuku, Syf OĞUZMAN Kemal, SELİÇİ Özer, ÖZDEMİR Saibe, Eşya Hukuku, Syf Kamulaştırılması kararlaştırılan taşınmaz malın, 7 nci maddedeki usule göre tespit edilen sahibi, zilyet ve diğer ilgililerden adresi tespit olunanlara tebliğ edilmek üzere; kamulaştırılacak taşınmaz malın kamulaştırılmasına uygun ölçekli bir plan veya ölçekli krokisi, kamulaştırma kararı, takdir olunan kıymeti, kamulaştırma karşılığının veya ilk taksidinin milli bankalardan birine hak sahibi adına yatırıldığına dair belge, kamulaştırmanın hangi idare yararına yapıldığı ve açılacak davalarda husumetin kime yöneltileceği bedelin bankaya yatırıldığı tarihten başlayarak otuz gün içinde notere verilir. Noter onbeş gün içinde belgeleri tebliğe çıkarır. Noterler tarafından tebligat giderlerinden başka noterlik ücret tarifesinin 8 inci maddesi uyarınca ücret alınır. LHD - Cilt: 11 / Sayı: 131 / Yıl: 2013

7 Av. Murat TEZCAN 87 gat usulünü yine mülga 14/1. Maddesi 15 ise tebligattan sonra adli ve idari yargıda açılacak dava açma sürelerini göstermiştir sayılı kanunun 25. Madde hükmü 4650 sayılı kanun değişikliğinin öncesinde de sonrasında da, hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesi açısından kamulaştırma işlemini usulüne uygun tebligatla başlatmaktadır. Yasanın bu şekilde düzenleniyor olmasının nedeni ve amacını hukuksal bir kurum olarak tebligatın anlamıyla anlamamız gerekir. Bu kapsamda genel olarak tebligat, hukuksal bir işlemden, ilgili kimsenin haber almasını sağlamak amacıyla yetkili makamın yasal biçimde ve yazı veya ilan ile yapacağı belgeleme işlemidir. Çoğu kez işlemler tebligat ile hukuksal sonuç doğurur hale gelirler. Aksi takdirde, yani tebliği gereken işlem tebliğ edilmedikçe, o işlemin ortaya çıkarması gereken hukuksal sonuçlar doğmaz. Özellikle 4650 sayılı kanun öncesi tebligatın yapılıp yapılmaması dava açma süreleri ve dolayısıyla adalete erişim hakkının kullanılabilmesi için hayatidir. Zira kural olarak dava açma için zorunlu olan 30 günlük hak düşürücü süre mal sahibi için başlamayacaktır. Hatta Yargıtay 5. Hukuk Dairesi 1999/6260E., 1999/7840K. sayılı tarihli kararında mal sahibinin idareye giderek elden kamulaştırma evraklarını imza mukabili alsa bile yasal tebligat bulunmadığı ge- Köy yararına kamulaştırmalarda tebligat, ihtiyar kurulundan en az üç üyenin önünde yapılır ve düzenlenen tutanak birlikte imzalanır. Belgelenen tebliğ geçerlidir. Doğrudan tebligat ile beraber yukarıda yazılı kararlar ayrıca ilan olunur. İlan: a) Kamulaştırılması kararlaştırılan taşınmaz malın bulunduğu yerin, herkese açık yerlerinden birine ve belediye dairesine veya köy odasına onbeş gün süreyle asılarak, b) Kamulaştırılacak taşınmaz malın bulunduğu yerde gazete çıkıyor ise,gazetelerden birisinde belgelerin özeti en az bir defa yayınlanarak, yapılır. Köy yararına yapılan kamulaştırmalarda yalnız (a) bendi hükmü uygulanır. Yapılan araştırmalar sonucunda adresleri bulunamayan veya adreslerinde noter aracılığı ile tebligat yapılamayanlara, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 28 inci maddesi gereğince ilan yoluyla tebligat yapılır. Açılacak davalarda hangi idareye husumet yöneltileceğinin tebliğ belgelerinde açıkça belirtilmemiş veya yanlış gösterilmiş olması yüzünden davada husumet yanlış yöneltilmiş ise, gerçek hasma tebligat yapılmak suretiyle davaya devam olunur. 15 Kamulaştırılacak taşınmaz malın sahibi, zilyedi ve diğer ilgililer noter veya köy ihtiyar kurulu aracılığıyla yapılan tebligat gününden, kendilerine tebligat yapılamayanlara tebligat yerine geçmek üzere gazete ile yapılan ilan tarihinden veya köy odasına asılmak suretiyle yapılan ilan süresinin bitiminden itibaren otuz gün içinde, kamulaştırma işlemine karşı idari yargıda ve takdir olunan bedel ile maddi hatalara karşı da adli yargıda dava açabilirler. LHD - Volume: 11 / Issue: 131 / Year: 2013

8 88 İdarenin Kamulaştırmasız El Atma Uygulamalarını Kanunla Hukuka Uygun Hale Getirmek: 6487 Sayılı Kanunla Kamulaştırma Kanununa Eklenen Geçici 7. Maddenin Değerlendirilmesi rekçesiyle hak düşürücü sürelerin başlamayacağına hükmetmiştir. Ancak malikin tapuda idare lehine ferağ vermesi söz konusu ise 30 günlük hak düşürücü süre ferağ tarihinden başlayacaktır. 16 Bu doğrultuda usulsüz tebligatla ya da herhangi bir tebligat olmaksızın yapılan kamulaştırma işlemi sonucunda taşınmaz idare lehine tescil edilmiş olsa dahi hak düşürücü süreler işlemeyeceği gibi kamulaştırmanın gerçekleştiği de düşünülemez. Mülkiyet hakkını doğrudan sınırlandıran bir işlem olan kamulaştırma işleminde maliki bilgilendirme işlevine Yargıtay kararlarında öğretiyi dahi geride bırakan kararlara imza atmıştır. Bu itibarla Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun tarihli kararında şöyle denilmektedir: bankaya yatırılan paranın kamulaştırılan malın maliki tarafından alınmış olması, Kamulaştırma Kanunu nun 13. Maddesi gereğince tebliğ yerine geçmez. Malik, sadece kamulaştırma işlemini ve parasını öğrenmekle, Kanun onun öğrenmesi istediği bütün olayları kesin olarak öğrenmiş bulunamaz. Önemli bir hak düşüren sürenin başlangıcı olan öğrenmenin, tamamiyle özel hükümde gösterilen usule uygun bir tebliğin sonucu olması, kanunkoyucunun Kamulaştırma Kanunu nun da tebliğe ilişkin özel hükümler koymakla güttüğü amaca da uygun olacaktır. 17 Söz konusu karar, doktrinde ve bazı yargı kararlarında Tebligat Kanun un 32. Maddesi 18 gerekçe gösterilerek bazı eleştirilere maruz kalsa da Yargıtay haklı olarak tebligatın sadece kamulaştırma işlemini bildiren bir işlem olmadığını, aynı zamanda malikin diğer haklarını da gösteren ve dolayısıyla mülkiyet hakkını koruma işlevine de vurgu yaparak böylesi kararlar vermiştir. 16 Yargıtay İBK 1993/3E., 1994/4K tarihli kararının sonuç kısmı şu şekilde ifade edilmiştir: Kamulaştırma üzerine ferağı verilmiş taşınmazlarda Kamulaştırma Kanunu'nun 14. maddesindeki kamulaştırma bedelinin artırılması davası açılması için kabul edilen 30 günlük hak düşürücü süre daha önce kamulaştırma işlemi ile ilgili olarak yasaya uygun bir bildirim yapılmamış olması halinde, tapuda bu devir (ferağ) işleminin yapıldığı tarihte başlayacağına, birinci ve ikinci toplantıda yeterli çoğunluk sağlanamadığından, gününde yapılan üçüncü görüşmede oyçokluğuyla karar verildi. 17 Yılmaz Ejder, Kamulaştırma Kanunundaki Tebligat Hükümleri ve Tebligat Kanununun Genellik Niteliği, Ankara Üniversitesi Dergisi,Syf Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi addolunur. LHD - Cilt: 11 / Sayı: 131 / Yıl: 2013

9 Av. Murat TEZCAN 89 SONUÇ 4650 Sayılı kanunla değişik 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu na eklenen geçici 7. Madde yine aynı kanunda yer alan ve kanuna eklenmemiş olan geçici 1. Madde 19 nedeniyle büyük önem arz etmektedir. Özellikle devam eden birçok kamulaştırmasız el atma davasının dayanağını teşkil eden, usulsüz kamulaştırma işlemlerine dayanarak yapılan idare adına tescillerin geçerli olmayacağı savı, yapılan düzenlemeyle konusuz bırakılmak istenmiştir. Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, yapılan düzenleme ile kamulaştırma işlemleri sonrasında idare lehine tesis edilen açıklayıcı(bildirici) nitelikteki tescil işlemleri, kamulaştırma işlemleri sakat olsa dahi tescile kurucu hüviyeti kazandırılmaktadır. Kamulaştırma hukukunun doğasına ve Anayasa nın mülkiyet hakkına ilişkin 35. Maddesiyle çelişir nitelikteki düzenleme, kamulaştırmasız el atma davaları nedeniyle oluşan tazminatları azaltma gayesini taşımaktadır. Ayrıca Anayasa Mahkemesi söz konusu düzenlemeyi iptal etse bile, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği ilkesi gereğince birçok derdest dosya konusuz kalacak ve hazine önemli bir mali yükten kurtulacaktır. Fakat mülkiyet hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 Numaralı Ek Protokolü nün 1. Maddesi 20 yapılan düzenlemeye kesinlikle cevaz vermemektedir. Bu kapsamda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nin, kamulaştırılan taşınmazın sahibine işlemlerin süresinde tebliğ edilmemesi, daha sonra da geçerli bir bildirimin yapılmaması ve başvurucuların yasal haklarını kullanamaması gerekçesiyle tarihli, Akıllı- Türkiye 21 davasında önemli değerlendirmelerde bulunmuştur. Adı geçen kararda her ne kadar yakınılan uygulamaların yürürlükte olan bir yasaya dayanılarak yapılsa da, kamu yararı ile kişisel hakların korunması arasında var olması gereken dengeyi sağlayabilecek herhangi bir işlem başlatılmadığını saptamıştır. Bu türden müdahaleler yalnızca keyfi olarak değerlendirilebilir. ifadesiyle daha önce verdiği kararlarda olduğu gibi yürürlükteki yasalarla hakkın özüne dokunulamayacağı yönündeki yorumlarını pekiştirmiştir. Aynı doğrultuda 1967 darbesi sonucu Yunanistan da iktidarı ele geçiren askeri cuntanın 19 Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, kamulaştırma kararı alınmış ancak henüz tebligata çıkarılmamış kamulaştırmalarda bu Kanun hükümleri, diğerlerinde önceki hükümler uygulanır. 20 Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka harçların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez LHD - Volume: 11 / Issue: 131 / Year: 2013

10 90 İdarenin Kamulaştırmasız El Atma Uygulamalarını Kanunla Hukuka Uygun Hale Getirmek: 6487 Sayılı Kanunla Kamulaştırma Kanununa Eklenen Geçici 7. Maddenin Değerlendirilmesi özel bir yasa ile deniz kenarındaki kişilere ait geniş ve değerli arazilere el koyan özel yasa hükmünün 1. Numaralı protokolün 1. Maddesinin ihlali olduğu sonucuna varmıştır. 22 İncelemeye çalıştığımız madde, ulusal ve uluslar arası yargı kararlarının ve çözümlemeye çalıştığımız diğer hukuki prensipler ışığında düşünüldüğünde, yapılan yasal düzenlemelerin mülkiyet hakkının zaman ötesi niteliğini göz ardı ederek yok etmeye çalıştığı duraksamaya yer olmayacak şekilde açıktır. KAYNAKÇA Günday Metin, İdare Hukuku, İmaj Yayıncılık,, 2002 Gözübüyük Şeref-Tan Turgut, İdare Hukuku Genel Esaslar, Turhan Kitapevi, 2010 Eren Fikret, Mülkiyet Hukuku, Yetkin Yayınları, 2012 Başpınar Veysel, Mülkiyet Hakkını İhlal Eden Müdahaleler, Yetkin Yayınevi, 2009 Yıldırım Bekir ve Naci Başsorgun, Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Yetkin Yayınevi, 2007 Yılmaz Ejder, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınevi, 1996 Hayta Mehmet Ali, Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Vedat Kitapçılık, 2007 Oğuzman Kemal, Selici Özer, Özdemir Saibe, Eşya Hukuku, Filiz Kitapevi, DİNÇ, Güney, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Malvarlığı Hakları, TBB Yayınları, DİNÇ, Güney, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Malvarlığı Hakları, Syf. 98 LHD - Cilt: 11 / Sayı: 131 / Yıl: 2013

11 KARAR İNCELEMESİ DECISION ANALYSIS * AİHM in Ghorbanov ve Diğerleri v. Türkiye Davasında Sınırdışı ve İdarî Gözetim İşlemleriyle Türkiye nin AİHS in 3. ve 5. Maddelerini İhlâl Ettiğine Dair Tarihli Kararının Tercümesi Translation of the ECtHR Decision in Ghorbanov and Others v. Turkey Concerning Turkey's Violation of Articles 3 and 5 of the ECHR Through Expulsion and Administrative Detention Processes Çeviren/Translated by: Prof. Dr. Nuray EKŞİ