Transkript

1 Page 1 of 8 Yazdır T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 2011/185 Davacı ve Yürütmenin: Durdurulmasını İsteyen Vekili Davalı Vekilleri : Ankara Barosu Başkanlığı : Av. : Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu : Av., Av. İstemin Özeti : tarih ve sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Tütün Mamülleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usûl ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in iptali ve yürütmenin durdurulması istenilmektedir. Danıştay Tetkik Hâkimi Düşüncesi : tarih ve sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Tütün Mamülleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usûl ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in 11. maddesinin 5. fıkrasında yer alan "ve nihaî tüketicilere", "veya nihaî tüketicilere" ibarelerinin, 24. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendinin ve 26. maddesinin 4.fıkrasının yürütülmesinin durdurulması, bu düzenlemeler dışında kalan diğer düzenlemelerin yürütülmesinin durdurulması isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı Düşüncesi : Davacı tarafından, tarih ve sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Tütün Mamülleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usül ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in iptali ve yürütmenin durdurulması istenilmektedir. Dava konusu uyuşmazlıkta, yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, davalı idarenin savunması alındıktan sonra incelenmesine karar verilen yürütmenin durdurulması istemi, savunmanın geldiği görülmekle yeniden incelenerek gereği görüşüldü: Dava; tarih ve sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Tütün Mamülleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usûl ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır. Anayasa'nın 58. maddesinin ikinci fıkrasında; Devlet'in, gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alacağı hükmü yer almıştır sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, bu Kanunla ve diğer kanunlarla verilen görevleri yerine getirmek ve yetkileri kullanmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu'nun (Kurum) kurulduğu belirtilmiş; 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun gereğince Kurum tarafından yürütülecek görevler ile ilgili düzenlemeleri yapmak; (d) bendinde, 4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun'da yer alan hükümler saklı kalmak kaydıyla, tütün ve alkol tüketiminden kaynaklanan kamusal, toplumsal ya da tıbbî nitelikteki her

2 Page 2 of 8 türlü zararlı etkileri önleyecek düzenlemeleri yapmak, bunlarla ilgili kararları almak; (e) bendinde, bu Kanun'un uygulanmasıyla ilgili sektörel düzenlemeleri yapmak; (k) bendinde, 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu ile Genel Müdürlüğe verilmiş olan görevleri yürütmek Kurul'un görev ve yetkileri arasında sayılmıştır sayılı Kanun'un, Kurumun hizmet birimleri ile görev ve yetkilerinin düzenlendiği 4/A maddesinin (e) bendinde, 5179 sayılı Kanun hükümleri hariç olmak üzere, Kurumun yetki alanına giren ürünlerin satış ve sunum faaliyetlerine ilişkin izin ve yetki belgelerinin verilmesi, bu faaliyetlere ilişkin piyasa takip ve kontrolünün sağlanması, tütün ve alkol piyasalarına ilişkin düzenlemeler ve uygulamalar konusunda kamuoyunda tüketici bilinci oluşturmaya yönelik çalışmalar yapılması ve tüketicilerin seçeneklerini azaltabilecek rekabet ve reklam koşullarının belirlenmesi çalışmaları ile bu Kanun kapsamındaki ürünlerde bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin kullanımına ilişkin çalışmaları gerektiğinde diğer kamu kurum ve kuruluşlarıyla işbirliği içerisinde yürütülmesinin; (f) bendinde, tütün ve alkol tüketiminden kaynaklanan kamusal veya tıbbi nitelikteki zararlı etkilerin önlenmesi amacıyla, Dünya Sağlık Örgütü Tütün Kontrolü Çerçeve Sözleşmesinin ve 7/11/1996 tarihli ve 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanunun uygulamasına yönelik çalışmaların yapılması, tütün ve alkol tüketimini teşvik edecek faaliyetleri ve yasadışı ticareti önleyecek çalışmaların ilgili kurum ve kuruluşlarla işbirliği içerisinde yürütülmesi, 5179 sayılı Kanun hükümleri hariç olmak üzere tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler konusunda analizlerin yapılması veya yaptırılması ile insan sağlığına zarar verebilecek maddelerin belirlenmesinin sağlanmasının Kurumun görev ve yetkisi içinde olduğu vurgulanmıştır. Kanun'un "Cezai Hükümler" başlıklı 8. maddesinin beşinci fıkrasının (f) bendinde, Kurumdan belge almamış kişilerden ürün alan veya bu kişilere ürün satan ya da belgesinde belirtilen işyeri dışında satış yapan toptan veya perakende tütün mamulü, etil alkol, metanol veya alkollü içki satıcıları ya da açık içki satıcılarına bin Türk Lirasından onbin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verileceği; (j) bendinde, yetkili olmadıkları halde, açık olarak içki satışı veya sunumu yapanlar ile satışa sunulan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri arz ambalajlarını bozmak veya bunları bölmek suretiyle satanlara bin Türk Lirasından onbin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verileceği; (l) bendinde, tütün mamulleri veya alkollü içkileri satış yerlerindeki raf veya standlara, her türlü teşhir ünitesine, reklam ve tanıtımına ilişkin mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırılık oluşturacak veya herhangi bir firmaya üstünlük sağlayacak şekilde yerleştirenlere otuzbin Türk Lirası idarî para cezası verileceği; (m) bendinde, tütün mamulleri veya alkollü içkilerin kullanımını ve satışını özendirici veya teşvik edici kampanya, promosyon, reklam ve tanıtım yapılmasını önlemek amacıyla Kurum tarafından bu Kanun uyarınca yapılan düzenlemelere aykırı hareket edenlere otuzbin Türk Lirası idarî para cezası verileceği; (n) bendinde, tütün mamulleri veya alkollü içkileri; otomatik satış makinesi ile satanlara veya bahis oynatmak veya ödül vermek gibi yollarla verenlere, fiilleri suç oluşturmadığı takdirde ellibin Türk Lirasından ikiyüzellibin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verileceği belirtildikten sonra altıncı fıkrasında, yukarıda sayılan fiiller dışında, bu Kanun ile 4250 sayılı Kanuna veya bu kanunlara göre yürürlüğe konulmuş yönetmeliklere ya da Kurumca verilen belgelerde yer alan şartlara uyulmadığının tespiti halinde, ilgili gerçek ve tüzel kişilerin uyarılacağı ve aykırılığın giderilmesi için uygun bir süre verileceği, her işlem için verilecek sürenin Kurumca belirleneceği, verilen süre sonunda aykırılığın devam etmesi halinde veya aykırılığın giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde süre verilmeksizin Kurumca verilen belgelerin iptal edileceği; yedinci fıkrasında, idarî para cezalarının, fiillerin tekrarı halinde, bir önceki cezanın iki katı olarak verileceği, beşinci fıkranın (c) bendinde sayılan fiillerin tekrarı halinde ayrıca ihlâle konu ürünün piyasaya arzının bir yıla kadar durdurulmasına; (a), (b), (d), (e), (f), (j), (k), (l), (m) ve (n) bentlerinde sayılan fiillerin, ilk fiilin işlenmesinden sonraki beş yıl içinde üçüncü defa işlenmesi halinde ise belgelerin iptaline karar verileceği, satış belgesi iptal edilen satıcıların, satış belgesi iptaline konu işyerinde aynı işletme adı altında faaliyette bulunan üçüncü kişiler ile satış belgesi iptal edilen satıcılarca belge iptaline konu işyerinin farklı işletme adı altında fiilen işletilmesi halinde ise, bu işletme üzerine kayıtlı görünen üçüncü kişiler adına iki yıl süreyle yeni belge başvurusunda bulunulamayacağı; dokuzuncu fıkrasında, beşinci fıkranın (f), (g), (h), (ı) ve (j) ile (o) bentlerinde yazılı fiiller hakkında idarî yaptırım uygulamaya ve bu fiillerin konusunu oluşturan her türlü eşyanın mülkiyetinin kamuya geçirilmesi kararını vermeye mahalli mülkî amirlerin, diğer bentlerde yazılı fiiller hakkında idarî para cezası vermeye ise Kurumun yetkili olduğu ve mahalli mülkî amirlerce uygulanan idarî yaptırımların onbeş gün içinde Kuruma iletileceği öngörülmüştür.

3 Page 3 of 8 Aynı Kanun'un 9. maddesinin (B) bendinde de; tütün ve tütün mamulleri ile alkol ve alkollü içkilerin iç ve dış ticareti, sigara fabrikalarının kurulmasının izin ve şartları, üretilecek tütün mamullerinin teknik özelliklerinin belirlenmesi, üretim şartını karşılamayan firma mamullerinin fiyatlandırılması, dağıtılması, satışı ve kontrolü ile bayilikler verilmesi, üretici tütünlerinin yazılı sözleşme esası veya açık artırma yöntemi ile alınıp satılması, açık artırma başlangıç fiyatının teknik olarak saptanması, Dünyada ve Türkiye'deki gelişmeler dikkate alınarak açık artırma başlangıç fiyatını tespitte kullanılan oranın yüzde elliye kadar artırılması ve 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu ile bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle düzenleneceği belirtilmiştir. Ayrıca, Kanun'un Ek 1. maddesinde; Kurumun, bu Kanunun uygulamasında gerekli koordinasyonun sağlanması ve yasadışı faaliyetlerin önlenmesi amacıyla, bu Kanunun uygulamasına ilişkin denetimlerin kendi adına yapılması, yetki devri suretiyle idari yaptırımların uygulanması ve satış belgelerinin verilmesi konularında ilgili kamu kurum ve kuruluşlarıyla, ayrıca satış belgelerinin verilmesi konusunda kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarıyla protokoller yapabileceği hükmüne yer verilmiştir sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun 19. maddesinin 1. fıkrasında, ispirto ile bira ve şarap dahil her çeşit ispirtolu içki satmak isteyenlerin İnhisarlar İdaresinden ruhsat almaya mecbur oldukları; 2. fıkrasında, açık olarak alkollü içki, bira, şarap ve ispirto ile her çeşit ispirtolu içki satmak isteyenlerin, belediye veya il özel idaresinden ruhsat almaya mecbur oldukları, belediye veya il özel idaresinin, ruhsat vermeden önce, yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü alacağı,kolluk kuvvetinin görüşünü yedi gün içinde vereceği; 3. fıkrasında, öğrenci yurtları, spor kulüpleri, her türlü öğretim ve eğitim kurumları, kahvehane, kıraathane, pastahane, bezik ve briç salonlarında alkollü içkilerin satışı için ruhsat verilmeyeceği, akaryakıt istasyonlarının mağaza ve lokantalarında ise, hacmen %5 alkolden fazla alkol içeren yüksek alkollü içkilerin satışı için ruhsat verilmeyeceği; 4. fıkrasında, alkol, bira ve şarap dahil her çeşit alkollü içkinin televizyon, kablolu yayın, radyo ve kamu yayın araçlarıyla reklamının yapılmasının, ayrıca içki satış yerleri ile tüm ticari ve kamuya açık yerlerde, tüketilmek veya beraberinde götürülmek üzere onsekiz yaşından küçüklere alkollü içecek satılması veya sunulmasının yasak olduğu, ruhsatlı bayilerin, tüketici talepleri doğrultusunda alkollü içki bulunduracağı ve bunlara satış mahallinde adil teşhir imkânı sağlayacağı hükme bağlanmıştır sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun Ek 12. maddesinde de; konaklama yerleri ve belediye mücavir alanları hariç olmak üzere, otoyollarda ve Devlet karayollarında yapılacak ve açılacak yapı ve tesislerde alkollü içki satılmasına izin verilmeyeceği düzenlenmiştir sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının; kişileri ve gelecek nesilleri tütün ürünlerinin zararlarından, bunların alışkanlıklarını özendirici reklam, tanıtım ve teşvik kampanyalarından koruyucu tertip ve tedbirleri almak ve herkesin temiz hava soluyabilmesinin sağlanması yönünde düzenlemeler yapmak olduğu vurgulandıktan sonra, 3. maddesinin 1. fıkrasında, tütün ürünlerinin ve üretici firmaların isim, marka veya alâmetleri kullanılarak her ne suretle olursa olsun reklam ve tanıtımının yapılamayacağı, bu ürünlerin kullanılmasını özendiren veya teşvik eden kampanyaların düzenlenemeyeceği, tütün ürünleri üreten ve pazarlamasını yapan firmaların, her ne surette olursa olsun hiçbir etkinliğe isimlerini, amblemlerini veya ürünlerinin marka ya da işaretlerini kullanarak destek olamayacakları; 2. fıkrasında, tütün ürünleri sektöründe faaliyet gösteren firmaların isimleri, amblemleri veya ürünlerinin marka ya da işaretleri veya bunları çağrıştıracak alâmetlerinin kıyafet, takı ve aksesuar olarak taşınamayacağı; 3. fıkrasında, tütün ürünleri sektöründe faaliyet gösteren firmalara ait araçlarda bu ürünlere ilişkin markaların tanınmasını sağlayacak bir uygulamaya gidilemeyeceği; 4. fıkrasında, firmaların her ne amaçla olursa olsun üretilen ve pazarlaması yapılan tütün ürünlerini bayilere veya tüketicilere, teşvik, hediye, eşantiyon, promosyon, bedelsiz veya yardım olarak dağıtamayacağı; 5. fıkrasında,her ne amaçla olursa olsun, tütün ürünlerinin isim, logo veya amblemleri kullanılarak bildirim yapılamayacağı, basın-yayın organlarına ilân verilemeyeceği; 7. fıkrasında, sağlık, eğitim ve öğretim, kültür ve spor hizmeti verilen yerlerde tütün ürünlerinin satışının yapılamayacağı; 8. fıkrasında, tütün ürünlerinin onsekiz yaşını doldurmamış kişilere satılamayacağı ve tüketimlerine sunulamayacağı; 9. fıkrasında, onsekiz yaşını doldurmamış kişilerin, tütün ürünü işletmelerinde, pazarlanmasında ve satışında istihdam edilemeyeceği; 10. fıkrasında, tütün ürünlerinin, paket açılarak adet şeklinde veya daha küçük paketlere bölünerek satılamayacağı; 11. fıkrasında, tütün ürünlerinin, otomatik makinelerle, telefon, televizyon ve internet gibi elektronik ortamlarla satılamayacağı

4 Page 4 of 8 ve satış amacıyla kargo yoluyla taşınamayacağı; 13. fıkrasında, tütün ürünlerinin, onsekiz yaşını doldurmamış kişilerin doğrudan ulaşacağı ve işletme dışından görülecek şekilde satışa arz edilemeyeceği ve satış belgesi olmaksızın ve satış belgesinde belirtilen yerin dışında satışa sunulamayacağı; 14. fıkrasında, her türlü sakız, şeker, çerez, oyuncak, kıyafet, takı, aksesuar ve benzeri ürünlerin tütün ürünlerine benzeyecek veya markasını çağrıştıracak şekilde üretilemeyeceği, dağıtılamayacağı ve satılamayacağı yolunda koruyucu önlemler getirilmiştir. Aynı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasında, tütün ürünlerinin içilmesinin yasaklandığı yerlerde, yasal düzenleme ve buna uymamanın cezaî sonuçlarını belirten uyarıların; salonlarda asgari on santimetrelik puntolarla, toplu taşım araçlarında üç santimetrelik puntolarla herkes tarafından görülebilir yerlere asılacağı, ayrıca, tütün ürünlerinin tüketilmesine tahsis edilen alanlarda tütün ürünleri kullanımının tehlikelerini anlatan sağlık uyarılarının herkes tarafından görülebilir yerlere asılacağı; 2. fıkrasında, tütün ürünlerinin satışının serbest olduğu yerlere en az beş santimetrelik puntolarla, beyaz zemin üzerine büyük harfler ve siyah yazı rengi ile, "Yasal Uyarı: 18 yaşını doldurmayanlara sigara ve diğer tütün ürünleri satılamaz; satanlar hakkında yasal işlem yapılır." ibaresi yazılarak, rahatlıkla görülebilen ve okunabilen yerlere asılacağı kuralları yer almıştır. Öte yandan, tarih ve 5261 sayılı Kanun'la onaylanması uygun bulunan Dünya Sağlık Örgütü Tütün Kontrolü Çerçeve Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 1. maddesinin (c) fıkrasında, "tütün reklâmı ve promosyonu" nun, bir tütün ürününü veya tütün kullanımını özendirmeyi doğrudan veya dolaylı yoldan sağlamak amacıyla yapılan her türlü ticari iletişimi, tavsiyeyi veya eylemi ifade ettiği; 2. maddesinin 1. fıkrasında, tarafların, insan sağlığının daha iyi korunabilmesi için, Sözleşme'nin ve protokollerinin gerektirdiklerinin ötesinde tedbirler almaya teşvik edildiği ve bu belgelerdeki maddelerin, bir tarafın, kendi düzenlemeleri doğrultusunda ve uluslararası hukuka uygun olarak daha sıkı şartlar getirmelerine engel teşkil etmediği; 3. maddesinde, Sözleşme'nin ve protokollerinin amacının, tütün kullanımını ve tütün dumanına maruz kalmanın yaygınlığını sürekli ve özlü bir şekilde azaltmak için, tarafların ulusal, bölgesel ve uluslararası düzeylerde uygulayacakları bir tütün kontrol önlemleri çerçevesi sağlamak suretiyle, mevcut ve gelecek nesilleri, tütün tüketiminin ve tütün dumanına maruz kalmanın yıkıcı sağlık, sosyal, çevresel ve ekonomik sonuçlarından korumak olduğu; 13. maddesinin 1. fıkrasında, tarafların, reklam, promosyon ve sponsorlukla ilgili kapsamlı yasakların, tütün ürünlerinin tüketimini azalttığını kabul ettiği; aynı maddenin 4. fıkrasının (c) bendinde, tütün ürünlerinin halk tarafından alınmasını özendirecek doğrudan ya da dolaylı, teşvik edici unsurların kullanımının sınırlandırılmasını, (e) bendinde, kapsamlı yasakların getirilmesinin sağlanması ya da anayasa veya anayasal ilkeler nedeniyle kapsamlı bir yasaklama getiremeyecek durumda olunması halinde, beş yıl içinde radyo, televizyon, yazılı medya ve gerekirse, internet gibi diğer ortamlarda tütün reklam, promosyon ve sponsorluğunun kısıtlanmasını, her bir tarafın, anayasası veya anayasal ilkeleri çerçevesinde yerine getirmesi gerektiği; 5. fıkrasında, tarafların 4. fıkrada belirtilen yükümlülüklerin ötesinde önlemler almaya teşvik edildiği; 14. maddesinin 1. fıkrasında, her bir tarafın, ulusal şartlarını ve önceliklerini dikkate alarak, tütün kullanımının bırakılmasını özendiren ve tütün bağımlılığı için gerekli tedaviyi sağlayan, bilimsel kanıtlara ve başarılı uygulamalara dayalı, uygun, kapsamlı ve bütünleşmiş projeler geliştirerek, bunları yaygınlaştıracağı ve tütün kullanımını bıraktırmak ve tütün bağımlılığına karşı yeterli tedaviyi uygulamak üzere etkili önlemler alacağı belirtilmiştir. Dava konusu Yönetmelik, yukarıda belirtilen 4733, 4250, 2918 ve 4207 sayılı Kanun hükümleri ile 5261 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Sözleşme ile kabul edilen hususlar çerçevesinde incelendiğinde şu sonuca ulaşılmaktadır: Öncelikle, düzenleyici kurumların ilgili bulundukları sektörde düzenleme, denetleme görevi üstlendikleri, bu kuruluşların temel işlevinin, toplumsal ve ekonomik yaşamın temel hak ve özgürlükler ile yakından ilişkili alanlarındaki kamusal ve özel kesim etkinliklerini, bir takım kurallar koyarak düzenlemek, konulan kurallara uyulup uyulmadığını izlemek ve denetlemek görevi bulunduğu kuşkusuzdur. Dolayısıyla, dava konusu Yönetmelikle, tütün, tütün mamulleri ve alkollü içkiler piyasası ile ilgili düzenlemeler yapma yetkisine sahip olan davalı Kurumun, ilgili bulunduğu sektörde, 4733 sayılı Kanun'la kendisine tanınan bu yetkiyi kullandığı anlaşılmaktadır. Yönetmeliğin alkollü içkilerin bilgi toplumu hizmetleri vasıtasıyla ya da posta ve benzeri dağıtım hizmetleri yoluyla yapılacak satışlarına ilişkin esasları düzenleyen 11. maddesinin 5. fıkrasında, "Perakende satış belgesini haiz satıcılar; belgeli açık alkollü içki satıcılarına ve nihaî tüketicilere, bilgi toplumu hizmetleri vasıtasıyla ya da posta ve

5 Page 5 of 8 benzeri dağıtım hizmetleri yoluyla alkollü içki satışlarını yapabilirler. Perakende satıcılar; fiziki işyerlerinin yanı sıra internet aracılığıyla açık alkollü içki satıcılarına veya nihaî tüketicilere perakende alkollü içki satışı yapmak istediklerinde, satışın gerçekleştirileceği internet adresini Kuruma yazılı olarak bildirir ve bu adres, satış belgesi üzerinde Kurumca belirtilir." kuralı yer almaktadır sayılı Kanun'un dava konusu Yönetmeliğin yayınlandığı tarihte yürürlükte olan, 5752 sayılı Kanun ile değişik 8. maddesinin beşinci fıkrasının (k) bendinde, "Tütün mamulleri veya alkollü içkilerin tüketicilere satışını; izinsiz olarak veya Kurum düzenlemelerine aykırılık oluşturacak şekilde internet, televizyon, faks ve telefon gibi elektronik ticaret araçları ya da posta ile sipariş yöntemi kullanarak yapmak üzere satış sistemi kuran veya faaliyette bulunanlara yirmibin Türk Lirasından yüzbin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir." hükmü yer almakla birlikte; bu hüküm, tarih ve Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 175. maddesi ile değiştirilmiş ve tüketicilere internet, televizyon, faks ve telefon gibi elektronik ticaret araçları ya da posta ile sipariş yöntemi kullanılarak tütün mamulleri ve alkollü içki satışı yapılması yasaklanmıştır. Dolayısıyla, Yönetmeliğin 11. maddesinin 5. fıkrasında yer alan ve alkollü içkilerin nihaî tüketicilere, bilgi toplumu hizmetleri ya da posta ve benzeri dağıtım hizmetleri yoluyla satışını mümkün kılan "ve nihaî tüketicilere" ve "veya nihaî tüketicilere" sözcükleri yasal dayanağını yitirmiştir. Yönetmeliğin 22. maddesinin 4. fıkrasında, "Vergisiz satış mağazaları, münhasır alkollü içki satış yerleri, liman, hava limanı, hava meydanlarında bulunan perakende satıcılar haricinde; hacmi 20 cl ve altında bulunan ambalajlardaki alkollü içkiler, işyeri açma ve çalışma ruhsatında belirtilen faaliyet konusu bakkal, market, süpermarket, hipermarket, kuruyemişçi, büfe olan işyerlerinde bulundurulamaz ve bu yerlerde satışa sunulamaz. Toptan satıcıların, perakende satıcılara dağıtım yükümlülüğünü yerine getirirken bu sınırlamaya uyması zorunludur." kuralı bulunmaktadır. Davalı idare bu düzenleme ile, hacmi 20 cl ve daha düşük hacimli olan ambalajlı ürünlerin fiyatlarının çok düşük ve ulaşılabilirliğinin kolay olması nedeniyle çocukların ve gençlerin korunmasının amaçlandığını belirtilmekte ise de, Kanunda alkollü içkilerin 20 cl ve altındaki hacimde ambalajlı olarak piyasaya sunulması yasaklanmadığından, ayrıca bunun alkollü içkinin kullanımını teşvik edici ve özendirici bir yönü bulunduğu konusunda, hukuken kabul edilebilir bir gerekçeye dayanılmadığından, anılan kuralda hukuka uyarlık görülmemiştir. Yönetmeliğin 24. maddesinin 2.fıkrasının (d) bendinde, "Çocukları ve gençleri hedef alan veya bu kişilerin ilgi alanına giren etkinlikler ile bu nevi etkinliklerin tanıtımında ve etkinliğin gerçekleştirileceği mekânlarda, alkollü içki markaları veya alkollü içki markalarını çağrıştıracak nitelikteki unsurlar kullanılamaz ve bu etkinliklerde satış ve sunum yapılamaz." kuralına yer verilmiştir. Anayasa ve kanunlarda öngörüldüğü üzere, alkollü içkilerle ilgili reklamın, kampanyanın veya promosyon uygulamasının yöneleceği hedef kitlenin seçiminde, bireylerin, özellikle de gençlerin ve çocukların alkolün zararlı etkilerinden korunması amacına uygun olarak seçici davranılarak, çocuklara ve gençlere yönelik olarak gerçekleştirilen eğlence ve etkinliklerde alkollü içkilerin reklam ve tanıtımının ve bu tür organizasyonlarda çocuklara ve 18 yaşından küçüklere yönelik alkollü içki satışının ve sunumunun yasaklanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı kuşkusuzdur. Davalı idare tarafından, söz konusu düzenleme ile gençlere ve çocuklara yönelik olarak gerçekleştirilen festival, konser ve üniversitelerin bahar şenlikleri gibi etkinliklerde, alkollü içki firmalarının işyerleri dışında stand kurarak veya başka herhangi bir yöntemle öncelikli olarak tanıtım ve reklam yapmak gayesiyle alkollü içki satış ve sunumu yapmasının engellenmesi yoluyla çocukların ve gençlerin alkollü içkiler sektörünce sponsorluk, promosyon, kampanya ve reklam metası olarak kullanılmasının engellenmesinin amaçlandığı ifade edilmektedir. Ancak, 4250 sayılı Kanun'un 19. maddesinde ve Yönetmeliğin bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen 6. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde, alkollü içki satış ve sunumu yapılabilecek olan yaş sınırı 18 olarak belirtilmiş; 4733 sayılı Kanun'un 8. maddesinin (f) ve (j) bentleri ile bu hükümler doğrultusunda düzenlenmiş olan Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca, alkollü içkilerin satış ve/veya sunumunun gerçekleştirilebilmesi için belli bir işyerinin fiziki varlığı zorunlu kılınmış, toptan, perakende ve açık alkollü içki satıcılarının, ancak Kurum tarafından kendilerine verilmiş olan satış belgelerinde belirtilmesi zorunlu olan bu işyerlerinde satış ve/veya sunum yapabilecekleri kurala bağlanmıştır. Buna göre, yetkili bir satıcının, satış belgesinde

6 Page 6 of 8 belirtilen işyeri dışında satış ve/veya sunum yapabilmesi veya işyerinde 18 yaşın altındaki bireylere alkollü içki satışı ve/veya sunumu yapabilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla, anılan Yönetmelik kuralı, sadece gençleri hedefleyen etkinliklerin Kurumdan alkollü içki satış belgesi almış bulunan işyerlerinde gerçekleştirilmesi halinde, 18 yaşından büyük olan gençlere satış ve/veya sunum yapılmasının yasaklanması sonucunu doğurmaktadır. Bu da, hem Kanun uyarınca 18 yaşını doldurmuş kişilerin içki içme ve satın alma özgürlüğünü sınırlandırması, hem de Anayasa'nın 48. maddesinde güvence altına alınan çalışma hürriyetine aykırı bir düzenleme getirilmiş olması bakımından hukuka uygun bulunmamıştır. Öte yandan, 4733 sayılı Kanun'un dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan, 5752 sayılı Kanun ile değişik 8. maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan, bu Kanun'a, 4250 sayılı Kanun'a veya 5607 sayılı Kanun'a aykırılıktan dolayı yargılanması devam edenler ile mahkûm olanlara veya aynı kanunlara aykırılıktan dolayı iki defadan fazla ön ödemede bulunulması nedeniyle haklarında kamu davası açılmamış ya da düşmüş olanlara satış, dağıtım veya uygunluk belgesi verilmeyeceği, verilmiş olanların da iptal edileceği yolundaki hüküm, yukarıda belirtilen 6111 sayılı Kanun'un 175. maddesi ile Bu Kanuna, 4250 sayılı Kanuna veya 5607 sayılı Kanuna aykırı fiillerden dolayı haklarında kesinleşmiş mahkûmiyet kararı olanlara, Kurumun düzenlemekle yükümlü olduğu piyasalarda faaliyete ilişkin hiçbir belge verilmez, verilmiş olanlar Kurumca iptal edilir. Mahkemece verilecek mahkûmiyet kararında, kararın kesinleşmesine kadar faaliyete ilişkin tüm belgelerin askıya alınmasına da karar verilir. Yargılama sonuna kadar üretici ve ithalatçılara yetkili idarece uygun görülecek miktarda bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzerî işaretler verilebilir. Söz konusu fiillerin kamu sağlığını veya tütün ve alkol piyasasının güvenliğini bozucu nitelikte olması halinde, yargılama sürecinde yetkili mahkemece mevcut delil durumuna göre belgelerin askıya alınmasına tedbiren karar verilir. şeklinde değiştirilmiştir. Böylece, kişilerin Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu'nun görev alanına giren piyasalarda mutlak olarak faaliyette bulunmasının engellenmesinin, ancak bu kişiler hakkında, 4733, 4250 ve 5607 sayılı Kanun'a aykırı fiillerinden dolayı kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bulunması koşuluna bağlanmış olması karşısında, dava konusu Yönetmeliğin, 4733 sayılı Kanun'un 6111 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesindeki 8. maddesinin sekizinci fıkrasındaki hükmün tekrarı niteliğinde bulunan 26. maddesinin 4. fıkrasında yer alan düzenlemenin de yasal dayanağı kalmamıştır. Dava konusu Yönetmeliğin, hukuka aykırılıkları saptanan, yukarıda açıklanan kuralları dışında kalan kuralların incelenmesine geçildiğinde; Yönetmeliğin "Tanımlar" başlığını taşıyan 4. maddesinin (ç) bendinde, onbeş ile yirmidört yaş arası dönem içinde bulunan kişi "genç" olarak tanımlanmıştır. Davacı, 18 yaşını doldurmuş kişilerin hukuken reşit sayıldığını belirterek 24 yaş sınırının yasal dayanağı bulunmadığını ileri sürmektedir. Yönetmelikte yer alan bu "genç" tanımı, Birleşmiş Milletler, Dünya Sağlık Örgütü ve UNESCO tarafından da benimsenen uluslararası bir standartı ifade etmektedir. Bu tanım, tütün mamülleri ve/veya alkollü içkilerin, 18 yaşını doldurmuş kişilerce kullanılması, tüketilmesi veya belgesi varsa satılması konusunda herhangi bir engel ve yasak içermemektedir. Dolayısıyla, bu tanımda hukuka aykırılık saptanmamıştır. Diğer kuralların, tütün mamülleri ve/veya alkollü içkilerin nihaî tüketiciye ve piyasaya satışını yapacak satıcı konumundakilerin belgelendirilmesini, ürünlerin güvenli bir şekilde tüketicilere ve tüketicilerin talepleri doğrultusunda satıcılara ulaştırılmasını, pazarlama ve satış faaliyetlerinin, öncelikle kanun koyucunun özellikle çocukları ve gençleri olmak üzere, bireyleri söz konusu ürünlerin zararlı etkilerinden koruma amacına uygun olarak, ürünlerin kullanımını ve satışını teşvik etmek ve özendirmek suretiyle kamusal, toplumsal ve tıbbi nitelikte zararlı etkiler doğurmayacak, tüketici seçeneklerini azaltmayacak ve belli firmalara üstünlük tanınmasına imkân verilmesini engelleyecek şekilde gerçekleştirilmesini sağlayacak nitelik taşıdığı ve dayanağı olan 4733, 4250, 2918 ve 4207 sayılı Kanun hükümleri ile Dünya Sağlık Örgütü Tütün Kontrolü Çerçeve Sözleşmesi'ne ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; tarih ve sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Tütün Mamülleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usûl ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in 11. maddesinin 5. fıkrasında yer alan "ve nihaî tüketicilere" ve "veya nihaî tüketicilere" sözcüklerinin ve 24. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendi

7 Page 7 of 8 ile 26. maddesinin 4. fıkrasının yürütülmesinin durdurulmasına oybirliğiyle, 22. maddesinin 4. fıkrasının yürütülmesinin durdurulmasına oyçokluğuyla, 4. maddesinin (ç) bendi ile 11. maddesinin 8. fıkrasının yürütülmesinin durdurulması isteminin reddine oyçokluğuyla, iptali istenen diğer maddelerinin yürütülmesinin durdurulması isteminin reddine ise oybirliğiyle, tarihinde karar verildi. (X) KARŞI OY: Anayasa'nın 58. maddesinde, Devletin gençleri alkol düşkünlüğünden korumak için gerekli tedbirleri alacağı öngörülmüştür. Yönetmeliğin iptali istenen 22. maddesinin 4. fıkrasında ise, vergisiz satış mağazaları, münhasır alkollü içki satış yerleri, liman, hava limanı, hava meydanlarında bulunan perakende satıcılar haricinde; hacmi 20 cl ve altında bulunan ambalajlardaki alkollü içkilerin, işyeri açma ve çalışma ruhsatında belirtilen faaliyet konusu bakkal, market, süpermarket, hipermarket, kuruyemişçi, büfe olan işyerlerinde bulundurulamayacağı ve bu yerlerde satışa sunulamayacağı, toptan satıcıların, perakende satıcılara dağıtım yükümlülüğünü yerine getirirken bu sınırlamaya uymasının zorunlu olduğu esası getirilmiştir. Hacmi 20 cl ve altında olan ambalajlı ürünlerin taşınmasının ve fiyatının düşük olması açısından ulaşılabilirliğinin daha kolay olması, ayaküstü içime müsait olması gibi nedenlerle, faaliyet konusu bakkal, market, süpermarket, hipermarket, kuruyemişçi ve büfe olan işyerlerinde bulundurulmasının ve satışa sunulmasının yasaklanması ile çocukların ve gençlerin korunmasının amaçlandığı, nitekim, söz konusu düzenleme ile bahsi geçen ürünlerin satışının değil, belli yerlerde satışının yasaklanmış olmasının da bu amacı doğrular nitelikte olduğu anlaşıldığından, anılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, Yönetmeliğin 22. maddesinin 4. fıkrasının yürütmesinin durdurulması isteminin reddi gerektiği oyuyla, Dairemizce verilen kararın bu kısmına katılmıyorum. (XX) KARŞI OY: Dava konusu edilen Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin (ç) bendinde, onbeş ile yirmidört yaş arası dönem içinde bulunan kişi "genç" olarak tanımlanmış; Yönetmeliğin daha sonraki maddelerinde ise, gençlere yönelik bir takım yasaklar getirilmiş ve bu yasakların ihlali durumunda uygulanacak idari yaptırımlar düzenlenmiştir. Oysa, Anayasamız ve iç hukukumuzdaki yasal düzenlemelerde genç kavramına yer verilmekle birlikte, hangi yaş grubu içerisindeki kişilerin genç sayılacağı belirlenmemiştir. Uluslararası alanda da, bazı örgütler ile onların oluşturdukları komisyonlar ve çalışma grublarınca, gençlik döneminin hangi yaş gruplarındaki kişileri kapsadığı yolunda değerlendirmeler yapılmış ise de, bu konuda ülkeler arasında yeknesak bir düzenleme mevcut değildir. Bu bağlamda, iç hukukumuzda yasal bir düzenleme ile gençlik döneminin hangi yaş grupları arasındaki kişileri kapsadığı belirlenmeden, gençlere yönelik bir takım yasaklar getiren ve idari yaptırım uygulanmasında esas alınan "genç" kavramının doğrudan Yönetmelikle düzenlenmesinde isabet bulunmadığından, Yönetmeliğin 4. maddesinin (ç) bendinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

8 Page 8 of 8 Yönetmeliğin 11. maddesinin 8. fıkrasında yer alan "Farklı internet sitelerinden, alkollü içkilerin satışı için tahsis edilen internet sayfasına doğrudan bağlantı sağlanamaz. İnternet ortamında, alkollü içki satışına tahsis edilmiş sayfalar dışındaki alanlarda, kullanıcı denetimsiz iç içe otomatik açılan pencereler vasıtasıyla alkollü içki satışı yapılamaz." hükmü ile getirilen düzenleme açısından ise; 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun 19. maddesinin 4. fıkrasında; alkol, bira ve şarap dahil her çeşit alkollü içkinin televizyon, kablolu yayın, radyo ve kamu yayın araçlarıyla reklâmının yapılması, ayrıca içki satış yerleri ile tüm ticari ve kamuya açık yerlerde, tüketilmek veya beraberinde götürülmek üzere onsekiz yaşından küçüklere alkollü içecek satılması veya sunulmasının yasak olduğu hükme bağlanmış, Alkol ve Alkollü İçkilerin İç ve Dış Ticaretine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in "Reklam ve Tanıtım" başlıklı 19. maddesinde ise; her çeşit alkol ve alkollü içkinin televizyon, kablolu yayın, radyo ve kamu yayın araçları ile reklamının yapılmasının yasak olduğu, bunlar haricinde yapılacak reklam ve tanıtımın, alkollü içki tüketiminden kaynaklanan kamusal, toplumsal ve tıbbi herhangi bir zararlı etki oluşturmayacak içerikte, ürünün özelliklerini tanıtarak ve tüketiciyi doğru bilgilendirerek marka seçimini kolaylaştırmaya yönelik olması gerektiği belirtilmiştir. Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; alkol, bira ve şarap dahil her çeşit alkollü içkinin sadece televizyon, kablolu yayın, radyo ve kamu yayın araçlarıyla reklâmının yapılmasının yasaklanmış olduğu, reklamın internet vasıtasıyla yapılmasına ilişkin olarak bir yasaklama getirilmediği, internet vasıtasıyla yapılacak reklam ve tanıtımın, ancak alkollü içki tüketiminden kaynaklanan kamusal, toplumsal ve tıbbi herhangi bir zararlı etki oluşturacak içerikte olması durumunda sınırlandırılabileceği anlaşılmaktadır. Öte yandan, tarih ve Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 175. maddesi ile, dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte bulunan 4733 sayılı Kanun'un, nihai tüketicilere bilgi toplumu hizmetleri yoluyla satış yapılmasına ve bu amaçla satış sistemi kurulmasına izin veren 8. maddesinin beşinci fıkrasının (k) bendinde yer alan metinden "izinsiz olarak veya Kurum düzenlemelerine aykırılık oluşturacak şekilde" ibarelerinin çıkarılmasıyla, tüketicilere bu yöntemlerle satış yapılması yasaklanmış olsa da, söz konusu maddenin sadece tüketicilere yönelik satışı etkileyeceği, buna karşılık, Kurumdan satış belgesi almış bulunan toptan satıcılar ve ithalatçılarla perakende ve açık içki satıcıları arasında belirtilen yollarla satış yapılmasına engel bulunmadığı da açıktır. Bu durumda; tüketicilere yönelik olmamak kaydıyla, alkollü içkilerin internet yoluyla satışının ve belli sınırlar içerisinde reklam ve tanıtımının yapılmasının kanunen serbest olmasına rağmen, kanun koyucunun gençleri ve çocukları koruma amacını aşar nitelikte, alkollü içkilerin internet yoluyla satışını sınırlandıran ve ürünlerin satışının yapıldığı internet sayfalarının başka bir internet sayfası yoluyla reklamının yapılmasını yasaklar nitelikte olan Yönetmeliğin 11. maddesinin 8. fıkrasındaki düzenlemede de hukuka uyarlık bulunmamıştır. Açıklanan nedenlerle; dava konusu edilen Yönetmeliğin 4. maddesinin (ç) bendi ile 11. maddesinin (8) fıkrasının da yürütülmesinin durdurulması gerektiği düşüncesiyle, Dairemizce verilen kararın, bu düzenlemelerin yürütülmesinin durdurulması isteminin reddine ilişkin kısmına katılmıyorum.