T.C. DANIŞTAY 11. DAİRE E. 2005/4287 K. 2008/10605 T

Transkript

1 T.C. DANIŞTAY 11. DAİRE E. 2005/4287 K. 2008/10605 T TETKİK VE SARF MALZEMESİ GİDERLERİ ( Yapılacak Ödeme Tavan Ücretin % 100'ünü Geçemeyeceği Şeklindeki Düzenlemede ve Aile Sağlığı Merkezi Giderleri Adı Altında Ödenecek Ücretin Tespitinde Ülkenin Sosyo-Ekonomik Gelişmişlik Düzeyinin Gözetilmemesinde Hukuka Uyarlık Bulunmadığı ) AİLE SAĞLIĞI MERKEZİ GİDERLERİ ( Adı Altında Ödenecek Ücretin Tespitinde Ülkenin Sosyo -Ekonomik Gelişmişlik Düzeyinin Gözetilmemesinde Hukuka Uyarlık Bulunmadığı ) AİLE HEKİMLİĞİ PİLOT UYGULAMASI ( Tetkik ve Sarf Malzemesi Giderleri Adı Altında Yapılacak Ödemenin Tavan Ücretin % 100'ünü Geçemeyeceği Şeklindeki Düzenlemede Hukuka Uyarlık Bulunmadığı ) 2709/m.56, /m /m.1, 2, 3, 5, 8 Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliği/m.17, 18 ÖZET : Tetkik ve sarf malzemesi giderleri adı altında yapılacak ödemenin tavan ücretin % 100'ünü geçemeyeceği şeklindeki düzenlemede ve aile sağlığı merkezi giderleri adı altında ödenecek ücretin tespitinde, ülkenin sosyoekonomik gelişmişlik düzeyinin gözetilmemesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. İstemin Özeti : Davacı sendika tarafından, tarih ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin 2. maddesinin, 4. maddesinin üçüncü fıkrasının, 10. maddesinin, 17. maddesinin ( A ) bendinde yer alan 1000 kişinin üzerindeki her kayıtlı kişi başına ayrıca 1 YTL esas alınır ibaresinin, 17. maddesinin ( C ) ve ( E ) bentlerinin ve 18. maddesinin Sevk Kesintis i başlığını taşıyan ( A ) bendinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir. Başbakanlığın Savunmasının Özeti : 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun un 8. maddesinin ikinci fıkrasında, aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarının, sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin, Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak, Sağlık Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğinin hükme bağlandığı, bu hükme istinaden yürürlüğe konulan Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin İptali istenilen hükümlerinin, dayanağı olan yasa hükümlerine ve hukuka aykırılık oluşturmadıkları belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

2 Sağlık Bakanlığının Savunmasının Özeti : Davacı sendikanın davayı açmakta menfaatinin bulunmadığı, bu nedenle davanın öncelikle ehliyet yönünden reddi gerektiği, diğer taraftan, Anayasa nın 56. maddesinde, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu nun 3. maddesinin ( a ) bendinde sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde planlanıp koordine edilmesinin Sağlık Bakanlığının görevleri arasında sayıldığı, ( b ) bendinde ise, koruyucu sağlık hizmetlerine öncelik verilmek suretiyle kamu ve özel bütün sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinde kaynak israfı ve atıl kapasiteye yol açılmaksızın gerektiğinde hizmet satın alınarak kaliteli hizmet arzı ve verimliliğin esas alınacağının hükme bağlandığı, anayasa ve yasal düzenlemeler uyarınca sağlık hizmetlerinin geliştirilmesi, birey ihtiyaçları doğrultusunda koruyucu sağlık hizmetlerine ağırlık verilmesi, kişilerin sağlık hizmetlerine kolayca erişebilmesi amacıyla aile hekimliği pilot uygulamasına geçildiği, bu uygulama kapsamında çalıştırılacak personele yapılacak ödemeler ile sözleşme şartlarının belirlenmesine ilişkin olarak yürürlüğe konulan dava konusu yönetmelik hükümlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur. Danıştay Tetkik Hakimi: Abdurrahman Şimşeksoy Düşüncesi: Dava, Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin 2. maddesinin aile hekiminin tanımının yapıldığı 4. maddesinin üçüncü fıkrasının, 10. maddesinin, 17. maddesinin ( A ) bendinde yer alan 1000 kişinin üzerinde ki her kayıtlı kişi başına ayrıca 1 YTL esas alınır ibaresinin, 17.maddesinin ( C ) ve ( E ) bentleri ile 18. maddesinin ( A ) bendinin iptali istemiyle açılmıştır. Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin kapsamını düzenleyen ve Sağlık Bakanlığınca yapılacak görevlendirme dışında sözleşmeli statüde istihdamı da öngören 2. maddesinin, aile hekimliği uzmanlarının yanı sıra, Bakanlığın öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip ve tabipleri de kapsayan aile hekimi tanımına ilişkin 4. maddesinin 3. fıkrasının, çalışma saatlerini düzenleyen 10. maddesinin ve aile hekimine yapılacak ödeme unsurlarını düzenleyen 17. maddesinin ( A ) bendinin iptali istenilen ibarelerinin ile ( C ) ve ( E ) bentlerinin, dayanağı olan yasa hükümlerine ve hukuka aykırılık oluşturmadığı görülmüştür. Aile hekimi ücretinden yapılacak kesintileri düzenleyen 18. maddesinin, Sevk kesintisi alt başlığını taşıyan ( A ) bendine gelince; Bu yönetmelik hükmünün dayanağını oluşturan 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanunun 3.maddesinin son fıkrasının 2. cümlesinde yer alan... veya hasta sevk oranlarının yüksek olması ibaresi, Anayasa Mahkemesi nin günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla iptal edildiğinden, dava konusu Yönetmeliğin 18/A maddesinde düzenlenen sevk kesintisinin dayanaktan yoksun kaldığı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, Yönetmeliğin 18/A maddesinin iptaline, diğer hükümlerine yönelik iptal isteminin ise reddine karar verilmesi gerekeceği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı: Mehmet Ali Samur Düşüncesi: Dava, Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin 2. maddesinin, 4.maddesinde Aile Hekimi tanımının

3 yapıldığı üçüncü fıkrasının, 10. maddesinin, 17. maddesinin ( A ) bendinde yer alan 1000 kişinin üzerindeki her kayıtlı kişi başına ayrıca 1 YTL esas alınır ibaresinin, 17. maddesinin ( C ) ve ( E ) bentleri ile 18. maddesinin ( A ) bendinin iptali istemiyle açılmıştır sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 1. maddesinde kanunun amacı, Sağlık Bakanlığının pilot olarak belirleyeceği illerde birinci basamak sağlık hizmetlerinin geliştirilmesi birey ihtiyaçları doğrultusunda koruyucu sağlık hizmetlerine ağırlık verilmesi, kişisel sağlık kayıtlarının tutulması ve bu hizmetlere ait erişimin sağlanması amacıyla aile hekimliği hizmetlerinin yürütülebilmesini teminen görevlendirilecek veya çalıştırılacak sağlık personelinin statüsü ve mali hakları ile hizmetin esaslarını düzenlemek olarak açıklanmış, 8. maddesinde ise yönetmelikle düzenlenmesi öngörülen hususlar belirtilmiştir. Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun un 5. maddesinde Aile hekimliği hizmetlerinin yerine getirilmesi bakımından haftada asgari 40 saatlik çalışma süresi öngörülmüş iken Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinde, haftalık çalışma süresinin 40 saat olarak belirlendiği görülmekte ise de, acil ve zorunlu diğer hallerde bu sürenin aşılarak çalışma yapılmasına olanak sağlandığından, söz konusu düzenlemenin, dayanağı Yasa hükmüyle tesbit edilen belirlemeye aykırılıktan söz etme olanağı bulunmamaktadır sayılı Yasanın 5. maddesinde, Aile hekimine kaydı yapılacak kişi sayısı asgari 1000, azami 4000 olarak öngörüldüğünden ve buna göre bir aile hekiminin normal koşullar altında hizmet verilebileceği kişi sayısı 3000 olarak belirlenerek Kanunla kabul edilen azami kişi sayısını aşmayacak biçimde ilave kişi için kişi başına ek ödeme öngörülmesi çalışmayı teşvik edici nitelikte bulunduğundan Yönetmeliğin 17. maddesinin ( A ) bendinde yer alan 1000 kişinin üzerindeki her kayıtlı kişi başına ayrıca 1 YTL esas alınır ibaresinde ve aynı maddenin ( C ) bendinde, Aile Sağlığı Merkezi giderleri ile ( E ) bendinde Tetkik ve Sarf Malzemeleri Giderleri için esas alınan ölçü sisteminde hizmet gereklerine aykırılık görülmemiştir. Dava konusu Yönetmeliğin 18. maddesinde, Aile hekiminden yapılacak kesintiler düzenlenmiş, ( A ) bendinde, Aile hekiminin, kendisine kayıtlı kişi sayısı esas alınarak 2 inci ve3 üncü basamak sağlık kuruluşlarına sevk yapması halinde kendisinden yapılacak kesinti oranları belirlenmiştir. Aile hekimliği uygulamasının amaçlan arasında sunulacak sağlık hizmetinin kalitesini yükselmenin yanı sıra hasta yoğunluğunun belli merkezlerde gereksiz olarak artışına engel olmak hususu da bu amaçlar arasında yer aldığından, bilimsel veriler esas alınarak yapılan değerlendirme sonuçları da dikkate alınarak birinci basamak sağlık kuruluşlarında tedavi edilebilir hasta sayısını aşacak biçimde üst basamak sağlık kuruluşlarına yapılacak sevk işlemi nedeniyle kesinti yapılması yoluna gidilmesinde, sistemin özüne ve kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır. Öte yandan, 5258 sayılı Kanunun 2.maddesinde, Aile hekiminin tanımı yapılmış ve Aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabiplerde bu kategoride değerlendirilmiş olup, Yönetmeliğin 4. maddesinin Aile Hekimi tanımının yapıldığı 3. fıkrasıyla da bu hükme paralel düzenlemeler getirildiği ve ayrıca 2. maddesinin de dayanağı Yasa hükmüne uygun olarak hazırlandığı anlaşıldığından hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Belirtilen nedenlerden dolayı, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Onbirinci ve Onikinci Dairelerince 2575 sayılı Danıştay Kanunu na 3619 sayılı Kanunun 10. maddesi ile eklenen Ek 1. maddesi uyarınca yapılan müşterek toplantıda; davalı Sağlık Bakanlığının davanın öncelikle ehliyetten reddi gerektiği yolundaki iddiaları yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

4 KARAR : Dava, Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin 2. maddesinin, aile hekiminin tanımının yapıldığı 4.maddesinin üçüncü fıkrasının, 10.maddesinin, 17.maddesinin ( A ) bendinde yer alan 1000 kişinin üzerindeki her kayıtlı kişi başına ayrıca 1 YTL esas alınır ibaresinin, 17.maddesinin ( C ) ve ( E ) bentleri ile 18.maddesinin ( A ) bendinin İptali istemiyle açılmıştır sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, bu Kanunun amacının; Sağlık Bakanlığının pilot olarak belirleyeceği illerde, birinci basamak sağlık hizmetlerinin geliştirilmesi, birey ihtiyaçları doğrultusunda koruyucu sağlık hizmetlerine ağırlık verilmesi, kişisel sağlık kayıtlarının tutulması ve bu hizmetlere eşit erişimin sağlanması amacıyla aile hekimliği hizmetlerinin yürütülebilmesini teminen görevlendirilecek veya çalıştırılacak sağlık personelinin statüsü ve mali hakları ile hizmetin esaslarını düzenlemek olduğu belirtilmiş, Tanımlar başlıklı 2. maddesinde; Aile hekimi; kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabiptir. hükmü yer almıştır. Personelin statüsünü ve mali haklarını düzenleyen 3. maddesinde; Sağlık Bakanlığının; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakati üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye yetkili olduğu, aile sağlığı elemanlarının, aile hekimi tarafından belirlenen ve Sağlık Bakanlığı tarafından uygun görülen, kurumlarınca da muvafakati verilen Bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları personeli arasından seçileceği ve bunların sözleşmeli olarak çalıştırılabileceği, bu suretle eleman temin edilememesi halinde, Sağlık Bakanlığının, personelini bu hizmetler için görevlendirebileceği, ihtiyaç duyulması halinde, Türkiye'de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu nun 48 inci maddesinin ( A ) bendinin ( 4 ), ( 5 ) ve ( 7 ) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanlarının; Sağlık Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabileceği, sözleşmeli olarak çalışan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının kurumlarından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacakları, sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin ( B ) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için ( 6 ) katını, aile sağlığı elemanı için ( 1,5 ) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutarın, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren on beş gün içerisinde ödeneceği, aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının durumları ve aile hekimliği uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi, aile sağlığı merkezi giderleri, tetkik ve sarf malzemesi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları gibi kriterler esas alınacağı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması veya hasta sevk oranlarının yüksek olması halinde bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılacağı kuralına yer verilmiştir. Hizmetin esaslarını düzenleyen 5. maddesinde, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde kişilerin aile hekimine kaydının yapılacağı, Bakanlıkça belirlenen süre sonunda, kişilerin aile hekimlerini değiştirebilecekleri, her bir aile hekimi için kayıtlı kişi sayısının; asgari 1000, azami 4000 olduğu, aralıksız iki ayı aşmayan süreyle kayıtlı kişi sayısının 1000'den az olabileceği, aile hekimliği hizmetinin ücretsiz olduğu, acil haller hariç, haftada kırk saatten az olmamak kaydı ile ilgili aile hekiminin talebi ve o yerin sağlık idaresince onaylanan çalışma saatleri içinde yerine getirileceği, 8.

5 maddesinin 2. fıkrasında ise, aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden yapılacak indirim oran ve şartlarının, Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak, Sağlık Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Bu hükme istinaden tarih ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe konulan Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin iptali istenilen hükümleri ise şu şeklidedir. Kapsam Madde 2 - Bu Yönetmelik, Aile Hekimliği Pilot Uygulaması çerçevesinde sözleşmeli olarak çalıştırılanlar ile aile hekimliği uygulamaları için görevlendirilen tüm aile hekimlerini ve aile sağlığı elemanlarını kapsar. Tanımlar Madde 4 - Bu Yönetmelikte geçen; Aile hekimi: Kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini, yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın, her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekanda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Bakanlığın öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabipleri, Çalışma Saatleri Madde 10 - Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının haftalık çalışma süresi kırk saattir. Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, acil veya olağanüstü durumlar hariç, haftada kırk saatten az olmamak kaydı ile ilgili aile hekiminin talebi ve yerel sağlık idaresinin onayı ile belirlenen çalışma saatleri içinde çalışırlar. Haftada kırk saatten fazla veya hafta sonları çalışma aile hekiminin ve aile sağlığı elemanının talebi üzerine yapılabilir. Çalışma saatleri haftanın tüm günlerine yayılabilir. Görev tanımlarında belirlenen nöbet, acil yardım hizmetleri, olağanüstü durumlarda yapacakları hizmetler, toplum sağlığı ve benzeri hizmetlerde aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, çalışma saatleri dışında veya hafta tatili ve resmi tatillerde de çalıştırılabilirler. Aile Hekimine Yapılacak Ödemenin Unsurları Madde 17 - Aile hekimliği uygulamasında sözleşmeyle çalıştırılan veya aile hekimliği uygulamaları için görevlendirilen aile hekimine her ay yapılacak ödemeler aşağıdaki unsurlardan oluşur: A ) Kayıtlı kişiler için ödenecek ücret: 2 ) 1000 ( bin ) kişinin üzerindeki her kayıtlı kişi başına ayrıca 1 YTL. esas alınır. C ) Aile sağlığı merkezi giderleri: Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine hizmet verdiği merkezin kira, elektrik, su, yakıt, telefon, internet, bilgi işlem, temizlik, büro malzemeleri, küçük onarım ve tıbbi sarf malzemeleri gibi giderleri için her ay tavan ücretin % 100'ü ödenir. E ) Tetkik ve sarf malzemeleri giderleri: Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine ihtiyaç duyduğu tetkikleri yerel sağlık idarelerinin gösterdiği laboratuarlarda yaptırtmak ve bu tetkikler için gerekli sarf malzemelerini temin etmek amacıyla yapılacak giderler karşılığı ödeme yapılır. Yerel sağlık idarelerinin gösterdiği laboratuarlarda yaptırılan

6 tetkikler için belge karşılığında ödeme yapılır; belgelendirilemeyen kısım için herhangi bir ödeme yapılamaz. Ancak tetkik ve sarf malzemeleri giderleri karşılığı yapılacak toplam ödeme tutarı tavan ücretin %100'ünü geçemez. Aile Hekiminden Yapılacak Kesintiler Madde 18 - Aile hekiminden yapılacak kesintiler aşağıda gösterilmiştir: A ) Sevk kesintisi: Aile hekiminin, kendisine kayıtlı kişi sayısı esas alınarak 2 nci ve 3 üncü basamak sağlık kuruluşlarına sevk yapması halinde, aşağıda gösterilen oranlarda kesinti yapılır. Davacı sendika tarafından, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle görevli olduğu asli ve sürekli nitelikteki sağlık hizmetini sözleşmeli personel eli ile yürütemeyeceği, Tıpta Uzmanlık Tüzüğü ne göre bir uzmanlık dalı olan aile hekimliğinin, aile hekimliği uzmanı olmayan tabiplerce yerine getirilemeyeceği, Sağlık Bakanlığında görevli personelin haftalık çalışma süresi 45 saat olduğu halde, aile hekimleri için bu sürenin 40 saat olarak öngörüldüğü, aile hekimlerine ödenecek ücret unsurları bağlamında, 1000 kişinin Üzerindeki her kayıtlı kişi başına ayrıca 1 YTL ödeme yapılacak olmasının, sağlık hizmetlerini piyasalaştıracağı, hekimleri hasta aramaya yönelteceği, aile hekimlerine yapılacak ödeme unsurları kapsamında belirtilen aile sağlığı merkezi giderleri ile tetkik ve sarf malzemeleri giderlerinin, aile hekiminin aldığı tavan ücretin belli bir oranı ile sınırlanmış olmasının yanlış olduğu, hekimin alacağı ücret ile bu nitelikteki giderler arasında bağlantı kurulamayacağı, ücret unsurları bakımından başka bir yöntemin bulunması gerektiği, diğer taraftan, sevk kesintisi adı altında aile hekimlerinden yapılacak kesintinin, ücretlerinden indirim yapılması sonucunu yaratacak olması nedeniyle, tıbbi gerekliliğe rağmen hastaların uygun yerlere şevkine engel oluşturacağı, bunun da tehlikeli sonuçlar yaratacağı belirtilerek, dava konusu edilen yönetmelik hükümlerinin bu yönleriyle hukuka aykırı olduğu öne sürülmüştür. Anayasa'nın 128. maddesinde Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenleneceği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi nin günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararında belirtildiği üzere, sözü edilen Anayasa hükmünde geçen diğer kamu görevlileri kavramının memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, kamu hukuki İlişkisi içinde çalışanları kapsamaktadır. Dava konusu Yönetmeliğin dayanağını oluşturan 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun hükümleri incelendiğinde; sözleşmeli olarak istihdam edilecek aile hekimleriyle imzalanacak olan sözleşmenin, idari hizmet sözleşmesi niteliğinde bulunduğu, ücretlerinin idarece ödeneceği, düzenleyecekleri tüm kayıt, evrak ve belgelerin resmi kayıt ve evrak niteliğinde olduğu, mevzuat ve sözleşmeye uygunluk ve diğer konularda Sağlık Bakanlığı ile ilgili mülki idare ve sağlık idaresinin denetimine tabi oldukları, görevleri ile ilgili ya da görevleri başında işledikleri ve kendilerine karşı işlenen suçlar bakımından Devlet memuru gibi kabul edildikleri gözetildiğinde, idari sözleşme ile çalıştırılacak olan aile hekimlerinin, idare ile kamu hukuku ilişkisi içinde bulunacakları, dolayısıyla Anayasa'nın 128. maddesinde yer verilen diğer kamu görevlileri kapsamında bulundukları ve bu haliyle sözleşmeli olarak istihdam edilebilecekleri sonucuna varılmaktadır. Yönetmeliğin 4. maddesinin 3. fıkrasında, aile hekimi; kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini veren aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabip olarak tanımlanmış, 10. maddesinde de, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının haftalık çalışma süresinin kırk saat olduğu belirtilmiştir.

7 Aile hekimliğinin, aile hekimliği uzmanlarınca yerine getirilmesi esas olmakla birlikte, verilecek hizmetlerin, koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis ve tedavi hizmetlerine ilişkin bulunması ve gerektiğinde ilgilileri ikinci ve üçüncü basamak sağlık kuruluşlarına sevk etme imkanının bulunması, bu hizmetlerin aile hekimliği uzmanlarının yanı sıra, gerektiğinde Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabiplerce de yerine getirilmesini öngören ve Yönetmeliğin kapsamına ilişkin bulunan 2. maddesi ile 4. maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilen aile hekimi tanımında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Aynı şekilde, 40 saat öngörülen haftalık çalışma süresinin, asgari çalışma süresi olarak düzenlenmiş olması, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu nda düzenlenen çalışma süreleriyle paralellik arz etmesi karşısında, Yönetmeliğin çalışma saatlerini düzenleyen 10. maddesindeki düzenlemelerin de dayanağı olan yasa hükümlerine aykırılık oluşturmadığı görüşmüştür sayılı Kanunun personelin statüsü ve mail haklarını düzenleyen 3. maddesinde, aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına yapılacak ücretin tespitinde; uzmanlık eğitimi alıp almadıkları, çalıştığı bölgenin sosyoekonomik gelişmişlik düzeyi, aile sağlığı merkezi giderleri, tetkik ve sarf malzemesi giderleri, kayıtlı kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi tarafından karşılanmayan gider unsurları gibi kriterlerin esas alınacağının belirtildiği ve bu unsurlardan oluşacak ücretin belli bir ücret tavanı ile sınırlandığı, hizmet esaslarını düzenleyen 5.maddesinde ise bir aile hekimi için kayıtlı hasta sayısının 4000'i geçemeyeceğinin hükme bağlandığı görülmektedir. Davalı idareler tarafından, aile hekimliği uygulamasında, her ilde 1 hekime yaklaşık 3000 hasta kaydının verilmesinin planlandığı, bu sayının bir hekim için yeterince bir iş yükü olduğu, aile hekimine yapılacak ödeme unsurları kapsamında kayıtlı kişi sayısı kriterine de yer verildiği, azami hasta sayısının 4000 ile sınırlandığı dikkate alındığında, hekimler arasında olumsuz bir yarışın doğmasına neden oluşturmayacağı sonucuna varıldığından, Yönetmeliğin 17. maddesinin ( A ) bendinde yer alan 1000 kişinin üzerindeki her kayıtlı kişi başına ayrıca 1 YTL esas alınır ibaresinin de dayanağı olan yasa hükümlerine aykırılık oluşturmadığı anlaşılmaktadır. Yönetmeliğin, aile sağlığı merkezi giderleri ile tetkik ve sarf malzemesi gideri altında yapılacak ödemeleri düzenleyen ve dava konusu edilen 17.maddesinin ( C ) ve ( E ) bentlerine gelince; Aile hekimine yapılacak ödeme unsurları yönetmeliğin 17. maddesinde; kayıtlı kişiler için ödenecek ücretin, sosyoekonomik gelişmişlik düzeyi ücreti, aile sağlığı merkezi giderleri adı altında ödenecek ücret, gezici sağlık hizmetleri adı altında ödenecek ücret, tetkik ve sarf malzemeleri giderleri adı altında yapılacak ücret ödemesi olmak üzere beş unsurdan oluştuğu ve aile hekimine bu madde hükmü uyarınca her ay itibariyle yapılacak brüt ödemeler toplamının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesinin ( B ) bendine göre istihdam edilen sözleşmeli personel için öngörülen brüt tavan ücretinin 6 katını aşamayacağı belirtilmiştir. Yönetmeliğin 17. maddesinin ( C ) bendinde; aile sağlığı merkezi giderleri adı altında ödenecek ücretin, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimi tarafından hizmet verilen merkezin kira, elektrik, su, yakıt, telefon, Internet, bilgi-işlem, temizlik, büro malzemeleri, küçük onarım ve tıbbi sarf malzemeleri gibi giderler için ödendiği ve her ay tavan ücretin % 100'ünü geçemeyeceği kuralına yer verildiği görülmüştür. Görüleceği üzere, bu ödeme unsuru bakımından öngörülen ücret tutarının tespitinde, çalışılan bölgenin sosyoekonomik gelişmişlik düzeyi göz önünde bulundurulmamıştır. Bu itibarla, söz konusu giderler ülkenin her bölgesinde farklılık göstereceğinden, bu ödeme unsuru bakımından aile hekimleri arasında eşitsizlik oluşacağı açıktır. Yönetmeliğin 17. maddesinin ( E ) bendinde; sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine ihtiyaç duyduğu tetkikleri ye rel sağlık idarelerinin gösterdiği laboratuarlarda yaptırtmak ve bu tetkikler için gerekli sarf malzemelerini temin etmek

8 amacıyla yapılacak giderler karşılığı ödeme yapılacağı, yerel sağlık idarelerinin gösterdiği laboratuarlarda yaptırılan tetkikler için belge karşılığında ödeme yapılacağı; belgelendirilemeyen kısım için herhangi bir ödeme yapılamayacağı, ancak tetkik ve sarf malzemeleri giderleri karşılığı yapılacak toplam ödeme tutarının tavan ücretin %100'ünü geçemeyeceği kuralına yer verilmiştir. Aile hekimlerinin, tıbbi gereklilik bulunmadıkça ilgilileri ikinci ve üçüncü basamak sağlık kuruluşlarına gönderemeyecek olmaları, asgari 1000, azami 4000 kişiye hizmet verecek olmaları, tetkik ve sarf malzemelerinin belgelendirilmesi halinde ödeme yapılacak olması karşısında, tetkik ve sarf malzemesi giderleri adı altında yapılacak ödemenin tavan ücretin %100'ünü geçemeyeceği yolundaki bir sınırlamanın, ihtiyaç duyulan tetkiklerin yapılmasında kaçınma etkisi yaratacağı, böylelikle aile hekimliği uygulamasıyla hedeflenen amacın gerçekleşmesinde olumsuz sonuçlar yaratacağı sonucuna varılmaktadır. Buna göre, tetkik ve sarf malzemesi giderleri adı altında yapılacak ödemenin tavan ücretin % 100'ünü geçemeyeceği şeklindeki düzenlemede ve aile sağlığı merkezi giderleri adı altında ödenecek ücretin tespitinde, ülkenin sosyoekonomik gelişmişlik düzeyinin gözetilmemesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Sevk kesintisini düzenleyen 18/A maddesine gelince; Yönetmeliğin bu hükmünün dayanağını oluşturan 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun un 3. maddesinin son fıkrasının 2. cümlesinde, Sağlık Bakanlığınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulanması veya hasta sevk oranlarının yüksek olması halinde, bu ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılır. hükmü öngörülmüş ise de; bu maddedeki... veya hasta sevk oranlarının yüksek olması ibaresi, Anayasa Mahkemesi'nin günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla; Bakanlığın belirleyeceği bir sevk oranı ile aile hekiminin sözleşme ücreti arasında bağlantı kurulmak suretiyle brüt ücretten kesinti yapılmasının Anayasa ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edildiğinden, Yönetmeliğin sevk kesintisini düzenleyen 18/A maddesinin dayanaktan yoksun kaldığı anlaşılmıştır. Bu durumda, Anayasa Mahkemesi nin söz konusu iptal kararı karşısında yasal dayanaktan yoksun kalan Yönetmeliğin 18/A maddesinde, 17. maddesinin ( C ) bendinde geçen... tavan ücretin % 100'ü ödenir. ibaresi ile aynı maddenin ( E ) bendinin 1. fıkrasının son cümlesinde geçen... tavan ücretin % 100'ünü geçemez. ibarelerinde hukuka uyarlık bulunmadığı anlaşılmış, Yönetmeliğin iptali istenilen diğer hükümlerinde ise Anayasa ya, dayanağı olan yasa hükümlerine ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin 18/A maddesinin, 17. maddesinin ( C ) bendinde geçen... tavan ücretin % 100'ü ödenir. ibaresi ile aynı maddenin ( E ) bendinin 1. fıkrasının son cümlesinde geçen... tavan ücretin % 100'ünü geçemez. İbaresinin oybirliğiyle İPTALİNE, davanın 2. ve 10. maddeye yönelik kısmının oybirliğiyle REDDİNE, 4. maddesinin üçüncü fıkrasına yönelik kısmının ise oyçokluğuyla REDDİNE, aşağıda yazılı 118,10. YTL yargılama giderinden YTL kısmının davacı sendika üzerinde bırakılmasına, kalan YTL kısmı ile kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen YTL vekalet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, tarihinde karar verildi. KARŞI OY : 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 1.maddesinde, bu Kanunun amacının; Sağlık Bakanlığının pilot olarak belirleyeceği illerde, birinci basamak sağlık hizmetlerinin geliştirilmesi, birey ihtiyaçları doğrultusunda koruyucu sağlık hizmetlerine ağırlık verilmesi, kişisel sağlık kayıtlarının tutulması ve bu hizmetlere eşit erişimin sağlanması amacıyla aile hekimliği hizmetlerinin yürütülebilmesini teminen görevlendirilecek veya çalıştırılacak sağlık personelinin statüsü ve mali hakları ile hizmetin esaslarını düzenlemek olduğu belirtilmiş,

9 Tanımlar başlıklı 2. maddesinde; Aile hekimi; kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekanda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabiptir. hükmü yer almıştır. Anılan yasa hükmünün amacı ve verilecek hizmetin niteliği dikkate alındığında, aile hekimliği hizmetinin, öncelikle Tıpta Uzmanlık Tüzüğüne göre bir uzmanlık dalı olan aile hekimliği uzmanlarınca yerine getirilmesi, aile hekimi uzmanlarının bulunmadığı bölgelerde, diğer bir ifadeyle aile hekimliği hizmetinin, bu işin uzmanlarınca karşılanamadığı yerlerde Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabiplerce karşılanması gerekir. Yasa hükmünde, aile hekimi tanımı kapsamında diğer uzman tabip veya tabiplere yer verilmiş olması hizmetin bu şekilde sağlanmasına engel oluşturmaz. Bu itibarla, Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin, iptali istenilen 4.maddesinin 3. fıkrası hükmünde; aile hekimi tanımı yapılırken, aile hekimliği hizmetinin öncelikle aile hekimi uzmanlarınca, bulunmaması halinde diğer uzman tabip veya tabiplerce yerine getirilmesi yolunda bir öncelik ibaresine yer verilmeyerek, yasa hükmünün amacına aykırı bir şekilde eksik düzenleme yoluna gidildiği anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin, Aile hekimi tanımını düzenleyen 4.maddesinin 3. fıkrası hükmünün eksik düzenleme nedeniyle iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile kararın bu kısmına katılmıyorum.