1. Kavram Olarak Kişilik

Transkript

1 1. Kavram Olarak Kişilik Kişilik, kişi kavramına nazaran daha üst bir kavram olarak kabul edilmektedir. Kişi denilince, hak ve borç edinilebilen varlıklar anlaşılırken, kişilik denildiğinde, kişi kavramını da içine alan ve kişinin kişisel değerlerinden oluşan bir bütün anlaşılır. Kişilik değerlerini; kişinin yaşamı, beden bütünlüğü ve sağlığı gibi maddi bedensel değerleri; yetenekleri, onuru, saygınlığı, giz alanı, inanç ve özgürlükleri, adı ve resmi üzerindeki hakkı gibi manevî değerleri; meslekî ve ticari onur ve saygınlığı, mesleki ve ticari sırları gibi mesleki ekonomik değerleri oluşturur 1. Bu geniş tariften yola çıkarak kişilik haklarını; hak sahibinin hayatının, sağlığının, vücut tamlığının ve toplum içindeki durumunun korunmasına yarayan haklar olarak tarif etmek mümkündür 2. Diğer bir ifadeyle kişilik hakkı, kişinin kişisel değerlerinin tümü üzerinde geçerli olan bir haktır 3. Kişilik hakkı kişiye ait (tekelci) ve yasaklayıcı niteliktedir. Tekelci (inhisarî)özelliği sebebiyle yalnızca hak sahibi tarafında kullanılabilir, kişiye bağlıdır. Kişinin doğumuyla kişilik hakları kazanılır ve ölümle yitirilir. Dolayısıyla başkalarına devredilmesi ya da mirasçılara geçmesi mümkün değildir 4. Fakat kişilik haklarına yapılan saldırılar sebebiyle açılmış olan tazminat davalarının parasal sonuçları mirasçılara geçer ve devri kâbildir. Nitekim MK. m. 24 te kişilik hakkı ihlallerine karşı koruma istenebileceği düzenlenmiştir. Medenî Kanunun 23. maddesine göre Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz.. Bu düzenlemeyle kanun koyucu kişilik hakkının vazgeçilemez bir özellik taşıdığını vurgulamıştır. Fakat bu durum kişilik haklarına saldırı sebebiyle doğan bir alacak hakkından vazgeçilemeyeceği anlamına gelmez. Yine bu maddeden çıkan bir diğer sonuç, her ne kadar kişilik hakkının sınırlanması mümkün olsa da bu sınırlamanın kanuna ve ahlak kurallarına uygun yapılması gerekir. Kişilik hakkının konusunu bu hakkın üzerinde geçerli olduğu kişisel değerlerin tümü oluşturur. Bu değerler çok çeşitlidir ve sınırlanması mümkün değildir. Teknolojideki gelişmelere ve insan hayatının zamanla değişim göstermesine paralel olarak her zaman yeni kişisel değerlerin doğması sözkonusu olabilir. Bu sebeple olsa gerek, kanunkoyucu kişisel hakların ve değerlerin tanımını yapmaktan kaçınmıştır. Fakat öğretide kişisel değerlerin genellikle maddi kişisel değerler ve manevi kişisel değerler olmak üzere ikiye ayrıldığını görmekteyiz 5. Bu ayırıma bazı yazarlar 1 ZEVKLİLER, A., MEDENİ HUKUK, Başlangıç Hükümleri-Kişiler Hukuku-Aile Hukuku, Diyarbakır 1986, ATAAY, A., Şahıslar hukuku, Giriş-Hakiki Şahıslar, İstanbul 1969., ZEVKLİLER, ZEVKLİLER, ÖZEL, S.,,İstanbul 2002, 31; KILIÇOĞLU, A., Kişilik Hakları Hukuku, Ankara 1982, 5.

2 mesleki ve ekonomik değerleri de ilave etmektedirler 6. Bununla birlikte kişisel değerleri içsel kişisel değerler ve dışsal kişisel değerler olarak ayıran yazarlar da mevcuttur 7. Maddi kişisel değerler, insanın sağlıklı ve eksiksiz bir bedensel varlığa sahip olmasını ve bunu sürdürmesini sağlayan yaşam, beden bütünlüğü ve sağlık gibi değerlerdir. Manevi değerler ise kişinin daha ziyade dış yaşamıyla, toplumla olan ilişkilerinden kaynaklanan ve kişiye kişi olması sebebiyle doğumundan itibaren tanınan ve hukuk düzenince korunan onur, saygınlık, giz alanı, özgürlük, ad ve resim gibi değerlerdir 8. Biz bu çalışmamızda maddi değerlerinin neler olduğunu, bu değerlere ne tür müdahaleler olabileceğini, hangi müdahalelerin hukuka uygun olacağını hangilerinin saldırı niteliği taşıyacağını inceledik; kapsamı genişletmemek amacıyla manevi değerlere, bunlara yapılan saldırılara ve saldırıların sonuçlarına girmemeye özen gösterdik. 2. Maddi Kişisel Değerler I. Yaşam Hakkı Kişinin maddi kişisel değerlerinin en önemlisini yaşam hakkı oluşturur. Herkes yaşamını sürdürme hakkına sahiptir. Başkaları bir kimsenin hayatını sonlandıramayacağı gibi kişinin kendisi de hayatının sonlandırılmasına ilişkin bir irade açıklamasında bulunamaz. Yaşam hakkı Medeni Hukuk anlamında kişisel değerlerin ve Anayasa Hukuku anlamında da temel hakların en önemlisidir 9. Çünkü diğer kişisel değerlerin ve temel hakların kazanılabilmesi için kişinin hayatta olması gerekir. Kişilik hakkının niteliği itibariyle kişiye bağlı olan ve ölümle sona eren bir hak olduğu için yaşam sona erdikten sonra artık kişilik hakkından söz etmek mümkün değildir. Yaşama hakkı Anayasa başta olmak üzere, pek çok pozitif hukuk kuralıyla korunmuştur Anayasası 17. maddede, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğunu düzenlemiş, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağını, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tâbi tutulamayacağını hüküm altına almıştır. AY. daki hükmün haricinde Medeni Kanun un 23. ve 24.maddelerinde, gerek kişinin kendi fiilleriyle, gerekse dıştan yönelen saldırılarla yaşamın sonlandırılmasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır. 24. maddede yer alan Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. hükmüyle kişilik hakları ihlale uğrayan kimselere yapılan saldırıları durdurma; sona ermiş ve yaşamın son bulması sonucunu doğurmuş saldırılar sebebiyle de tazminat talep etme hakkı getirilmiştir (BK. m. 45, 47). İkinci 6 ZEVKLİLER, KILIÇOĞLU, A., Kişiler Hukuku, Ankara 1982, 6. 8 ZEVKLİLER, ZEVKLİLER, 310.

3 fıkrada ise Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır. hükmü getirilmiştir. Hukuk düzenimiz sözü edilen maddelerle yaşama hakkına yapılan müdahalelere karşı kişiyi koruma amacı gütmüştür. MK. nun Kimse, hak ve fiil ehliyetinden kısmen de olsa vazgeçemez hükmüyle kişiyi kendi kendine karşı dahi korumuştur. İşte bu noktada akla ötenazi gelmektedir. Şifasız bir hastalığa yakalanan, ölümün eşiğine gelen ve acılı bir hayat sürmektense ölümü isteyen kişilerin bu talepleri haklı görülecek midir? Doktrinde ölüm yardımı (Sterbehilfe) olarak da adladırılan ötenazi, tedavisi mümkün olmayan bir hastalığa yakalanmış olan bir kimsenin ağrısız ve acısız bir şekilde ölmesine yardım edilmesi olarak tarif edilmektedir 10. Ötenazi, hayatından ümit kesilmiş hastanın muvafakatinin olup olmamasına göre iki türlüdür. Eğer hasta kendi iradesiyle öldürülmesine rıza gösteriyorsa doğrudan ötenazi ya da iradi ötenazi, hastanın rızası yoksa dolaylı ötenazi ya da irade dışı sözkonusudur 11. Ayrıca, hastanın yaşama süresine göre de ötenazi ikiye ayrılmaktadır. Eğer şifasız bir hastalığa yakalanan hasta ölümün eşiğine gelmişse dar anlamda ötenazi, hastalığın çaresi olmadığı halde ölüm hemen meydana gelmeyecek, belki de hasta yıllarca hayatını devam ettirebilecekse geniş anlamda ötenaziden söz edilmektedir 12. Diğer bir ayırım, aktif ötenazi-pasif ötenazi ayırımıdır. Aktif ötenazi, olumlu bir fiille tıbbî yollardan ölüm sonucunun sağlanmasıdır. Başka bir deyişle hastanın ölümüne sebebiyet verecek tıbbî yöntemlerin doğrudan doğruya hasta üzerinde uygulanması aktif ötenaziyi oluşturur. Hastaya yüksek dozda morfin ya da potasyum klorid verilmesi gibi 13 Pasif ötenazi 14 ise olumsuz bir fiille yapılan ötenazidir 15. Yani hastanın yaşaması için gerekli yaşam desteğinin çekilmesi suretiyle hastanın yaşamına son verilmesidir 16. Ötenazi konusu, yüzlerce yıldır insanlığın zihnini kurcalamaktadır Acılar içinde kıvranan ve hiçbir kurtuluş ümidi kalmamış bir insanın, kendi rızasıyla acısız ve ağrısız bir şekilde hayatına son verilip verilemeyeceği hususu yıllardan beri süregelen uzun tartışmalara yol açmıştır. 10 GÜVEN, K., Kişilik Hakları ve Ötenazi, ANKARA 2000, AKINCI, AKINCI, 123; GÜVEN, GÜVEN, Hastanın dilediği zaman tedaviyi reddetme hakkı vardır. Ölümcül hastalığa yakalanmış bir hastanın tedaviyi reddetmesi durumunda hekimin hastanın asgari yaşam fonksiyonlarını yerine getirmesi için gerekli tıbbi desteği vermek zorunda olduğu, aksi takdirde pasif ötenazinin gerçekleşeceği kanaatindeyiz. 15 GÜVEN, Hukuk düzenleri olumsuz fiillere istisnaen sonuç bağlarlar. Bizim ceza kanunumuza göre de bir kişinin ihmali davranışı sebebiyle cezalandırılabilmesi için kanundan, sözleşmeden ya da öngelen tehlikeli fiilinden kaynaklanan bir bakım gözetim ödevinin bulunması gerekir.

4 Tartışmalar hem bilim adamları arasında hem de din adamları arasında yıllar yılı devam etmiştir. Papa başkanlığında toplanan II. Vatikan Ekümenik Konsüller bileşiminde ötenazi üzerine bir beyanname yayınlanmıştır. Buna göre, insan yaşamı bütün iyiliklerin temelidir ve insanın her faaliyetinin ve batan toplumun gerekli kaynak ve şartıdır. Birçok insan hayatı kutsal bir şey olarak algılar ve hiç kimsenin yaşamını kendi rızası ile yok etmemesi gerektiği fikrini taşır. Ancak müminler yaşamayı daha büyük bir şey olarak, açıkçası Allah sevgisinin bir hediyesi olarak algılar ki insanlar bu hediyeyi muhafaza etmek ve verimli kılmak ile yükümlüdürler. 17. Papalık bu deklarasyonuyla ötenazinin karşısındaki görüşünü ortaya koymuştur. İslamiyet açısından bakıldığında da İslâm dininin insan hayatına büyük önem atfettiği görülür. Nitekim Kuran-ı Kerim de yer alan, And olsun ki biz insanoğullarını şerefli kıldık, onların karada ve denizde gezmesini sağladık, temiz şeylerle onları rızıklandırdık, yaratıklarımızın pek çoğundan üstün kıldık (İsrâ Sûresi, 70) gibi pek çok ayette insana ve insan hayatının değerine vurgu yapılmıştır. Bu sebeple savaş hâli, nefis müdafaası veya yetkili kurumların ve makamların verdikleri idam cezalarının infazı gibi haklı ve meşru bir sebep olmadıkça bir insanın hayatına son verilmesi yasaklanmış, gerek bir başkasını öldürme gerekse intihar etme büyük günahlardan sayılmıştır. Maide Suresi 32. Ayet te bu konuyla ilgili, Kim bir kimseyi bir kimseye veya yeryüzünde bozgunculuğa karşılık olmadan öldürürse bütün insanları öldürmüş gibi olur. Kim de onu diriltirse (ölümden kurtarırsa) bütün insanları diriltmiş gibi olur. 18 buyrulmuştur. İnsan hayatının sonlandırılmasına ilişkin pek çok hadis-i şerif de bulunmaktadır. Bunlardan birinde Hz. Peygamber in Sizden hiçbiriniz, başınıza gelen bir musibetten dolayı sakın ölümü temenni etmesin. Eğer bunu yapmaya mecbur ise, o takdirde Allah ım benim için yaşamak hayırlı olduğu müddetçe beni yaşat, ölüm benim için hayırlı olduğu zaman beni öldür, desin buyurduğu rivayet edilmiştir 19. Ceza hukuku alanında bazı yazarlar ötenaziye cevaz verilmesi ve bunun suç olmaktan çıkarılması gerektiği fikrindedirler. Bu yazarlara 20 göre, bir insanın belki de şuurunu bile kaybetmiş olduğu halde acılar içerisinde kıvranarak yaşaması insan haysiyeti ile bağdaştırılabilecek bir hayat tarzı değildir. Böyle insanların kendi rızaları ile acısız bir şekilde hayatlarına son verilmesi, tıp ahlâkı ile bağdaşmasa da sosyal ahlâka uygun düşmektedir. Esasen böyle insanların pek çoğunun tabî ölümlerinin geciktirilmesi birçok teknik imkânın sonuna kadar kullanılmasıyla mümkün olmaktadır. Oysa bu teknik imkânlar tedavisi mümkün olmayan hastalar için kullanılırken, belki de tedavi edilebilecek bazı hastalar bu imkânlar yetersiz kaldığı için kurtarılamamaktadır. Meselâ, bitkisel hayata girmiş bir hastanın kalbinin çalışması ve sun'î teneffüsün sağlanması bazı teknik GÜVEN, 64. Bkz. Kuran-ı Kerim Meali GÜVEN, 69. AKINCI, Ş., Türk Özel Hukukunda İnsan Kökenli Biyolojik Madde (Organ-Doku) Nakli Kavramı ve Bundan Doğan Hukuki Sonuçlar, Ankara 2003, 122.

5 cihazlarla mümkün olabilmektedir. Zaten pek çok hastanede sayıları oldukça az olan bu cihazların kurtarılamayacak hastalara bağlı tutulması, tedavi edilebilecek hastaların bu cihazlardan istifade etmesini engelleyecektir. Bu görüşler bazı ülkelerde de halk arasında destek bulmuş ve bu amaçla çeşitli ötenazi dernekleri kurulmuştur. Hatta Almanya'nın Hamburg ve Berlin eyaletlerinde ötenazi'nin kanunî bir düzenlemeye kavuşması amacıyla tasarılar hazırlanmıştır 21. Hukukî açıdan ise, ötenazinin suç sayılmaması gerektiği veya hâkimin hafifletici sebeplere dayanarak cezayı azaltması gerektiği yolunda görüşler ileri sürülmüştür. Öte yandan, ceza hukuku açısından bazı yazarlar ötenazinin kasten adam öldürme suçu teşkil ettiği, hatta bu durumda tasarlayarak adam öldürmeden bile söz edilebileceği fikrindedirler. İnsan kökenli biyolojik maddelerin nakli söz konusu olduğunda, eğer bir zaruret hali söz konusuysa hayatının son anlarını yaşayan ya da bitkisel hayata girmiş bulunan bir kimseden, rızası olmasa bile, kalp gibi hayatî organların alınabileceği fikri ortaya atılmıştır. Bu fikre göre, eğer hayatı biyolojik madde nakline bağlı olan bir kimse varsa ve ölüden biyolojik madde alınamıyorsa, hekim gerekli olan biyolojik maddeyi canlı bir insandan almaya mecburdur. Zira haklı bir menfaatin korunabilmesi için başka bir haklı menfaatin feda edilmesinden başka çare kalmamıştır. Normal bilimsel tecrübelere göre fizyolojik ölümü an meselesi olan ve bitkisel hayata girmiş bulunan bir hastanın, kalbi değiştiği takdirde normal hayata dönecek olan ve yaşama şansı daha yüksek bulunan bir başka hastaya feda edilmemesi için hiçbir sebep yoktur. Hiç müdahale edilmezlerse nasıl olsa ölecek olan iki insandan birine, diğeri aleyhine de olsa yardım etmekte ne topluma karşı tehlike teşkil eden, ne de hukuka aykırı düşen bir saik vardır 22. Böyle bir görüşe katılmak mümkün değildir. Her şeyden önce, MK. m. 23'e göre hiç kimse şahsiyet haklarının aşırı bir biçimde sınırlanması sonucunu doğuracak hukukî işlem yapamaz. Hele hele hayatını sona erdirecek bir müdahaleye izin vermesi asla düşünülemez.. MK. m. 24'e göre ise kişiler, dışarıdan gelebilecek bu tür müdahalelere karşı koruma altına alınmışlardır. Bu nedenle, bir hayat üzerindeki tasarruf geçerli değildir. Bir kimse eğer böyle geçersiz bir irade beyanına dayanılarak ya da irade beyanı olmaksızın öldürülürse, ika edilen fiil özellikle jüri usulünün uygulandığı ülkelerde sık sık beraatle sonuçlansa bile 23, özel hukuk açısından haksız fiil olarak kalmaya devam eder. Hastanın ızdırabı ve rızası ise ancak bir zararın tenkisi sebebi olabilir Ayrıntılı bilgi için bkz., GÜVEN, AKINCI, 123. AKINCI, 125.

6 Hayat, kişinin maddî bedensel değerlerinin en önemlisidir. Herkesin hayatını sürdürme hakkı vardır. Başkaları onun hayatını sona erdirme hakkına sahip olmadığı gibi, kişi kendisi de öldürülmesine rıza gösteremez 24. Özel hukuk açısından böyle bir müdahaleyi zaruret haline dayandırmak da mümkün değildir. Çünkü BK. m. 52/II'ye göre sadece mala verilen zararlar için zaruret hali kabul edilmiştir. Buna göre, başka bir kimsenin şahsına yönelik bir saldırı sözkonusu olduğunda, ika edilen fiil haksız fiil olarak kalmaya devam eder. Öte yandan, bu fikrin kabulü halinde idam mahkûmlarının da asılmadan önce ameliyat masasına yatırılıp organlarının alınmaması için hiçbir sebep kalmamaktadır. Zira onların hayatı da sona yaklaşmıştır. Aksi takdirde idam mahkûmlarının pek çok ülkede asılmadan önce sağlık kontrolünden geçirilmesini izah etmek de oldukça güç olacaktır. Bu nedenle, idam mahkûmlarından ve hayatının sonuna yaklaştığı tahmin edilen kimselerden organ alınması, hem hukuka ve ahlâka, hem de dinî prensiplere aykırıdır. Sonuç olarak özel hukukumuz açısından ötenaziye cevaz vermek mümkün değildir. Hiç kimseye, hayatı ne kadar sona yaklaşmış olursa olsun, başkasının hayatının kurtarılması amacıyla da olsa onun ölümü sonucunu doğuracak bir müdahale yapılamaz.. Bu kişi çektiği acılardan bir an önce kurtulmak maksadıyla böyle bir müdahaleyi kendisi istemiş olsa bile sonuç aynıdır. Zaten kişinin verdiği rızanın geçerli olabilmesi için, kişinin üzerinde tasarruf edebileceği değerlere yönelik irade açıklamasında bulunmuş olması gereklidir. Kişinin üzerinde tasarruf edemeyeceği en önemli değer hayattır. Bu nedenle bir kimse öldürülmesine rıza gösteremez. Böyle bir rıza hekimin davranışını hukuka uygun hale getirmez, MK. m. 23 ve 24 e aykırıdır. Ayrıca, Hasta Hakları Yönetmeliği nin 13. maddesinde açıkça ötenazi yasaklanmıştır. Hükme göre, Tıbbi gereklerden bahisle veya her ne suretle olursa olsun, hayat hakkından vazgeçilemez. Kendisinin veya bir başkasının talebi olsa dahi, kimsenin hayatına son verilemez. Bitkisel hayata girmiş olan bir kimse de halâ hayatta olduğu için, onun organları da başka bir hayatı kurtarabilmek için alınamaz. Bir kimseden, hayatını sona erdirebilecek olan biyolojik maddelerin alınabilmesi için, bu kişinin tıbben ölü olması gerekir. Nitekim 2238 sayılı kanunun 8. maddesinde de "vericinin yaşamını mutlak surette sona erdirecek veya tehlikeye sokacak olan organ ve dokuların alınması, yasaktır" hükmü yer almaktadır. Bu açık hüküm karşısında artık bu konuda da herhangi bir tereddüdün kalmaması gerektiği kanaatindeyiz. II. Beden Tamlığı Beden tamlığı da kişisel hakların koruması altındaki değerlerdendir. Bedeni oluşturan organların, kemiklerin, dokuların, en küçük et parçalarının üzerinde dahi kişinin kişilik hakları mevcuttur ZEVKLİLER, 310.

7 Kişinin bedeni üzerindeki gerekli ya da gereksiz, küçük ya da büyük herhangi bir parçanın yok edilmesi, ya da alınması kişiye bir zarar verilmese dahi kişilik haklarına müdahale sayılır. Hiç kimse, nasıl olsa gerekli değil, mantığıyla vücut bütünlüğüne müdahalede bulunamaz çünkü beden tüm parçalarıyla beraber bir bütün oluşturur ve kişilik hakkı bunların tümü üzerinde geçerlidir 26. Kişinin rızası olmaksızın vücudundan, laboratuarda incelenmek üzere küçük bir et parçası alınması yahut yine rıza olmadan saçlarının kesilmesi, kişinin darp edilmesi, yaralanması kişilik haklarına müdahale sayılır. Vücut bütünlüğüne yapılan müdahalelere rıza gösterilmiş olması hukuka aykırılığı ortadan kaldırır. Fakat kişinin bu girişimlere izin vermek için yaptığı sözleşmenin MK. m. 23 ve BK. m. 19 anlamında kanuna ve ahlaka aykırı olmaması gerekir 27. Vücut bütünlüğüne yapılan müdahalelerin en önemlileri tıp alanında kendini gösterir. Bir hastaya ilaç tedavisi uygulanması, hastanın ameliyata alınması, hastaya bir organ nakledilmesi ya da sağlam bir kişinin ya da bir ölünün organlarının alınıp bir hastaya nakledilmesi vücut bütünlüğüne müdahaledir. İşte hastanın, kendisine yapılacak tıbbî müdahaleye rızasının olmadığı hallerde, eğer davranışı hukuka uygun hale getiren bir sebep yoksa bu davranış hukuka aykırı sayılır ve diğer şartlar da oluşmuşsa hekimin sorumluluğuna hükmedilir. Hukuka uygunluk sebeplerinden bir tanesi ve belki de en önemlisi hastanın rızasıdır. Geçerli bir rıza, tıbbî müdahalenin sonunda bir zarar ortaya çıksa bile hekimin sorumluluğunu ortadan kaldırır. Hasta Hakları Yönetmeliğinin maddesinin (d) bendine göre, Tıbbi zorunluluklar ve kanunlarda yazılı haller dışında, rızası olmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik haklarına dokunulamaz. Aynı Yönetmeliğin 22. maddesine göre de Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz Rızanın geçerli olabilmesi için öncelikle rıza beyanında bulunan kişinin ehliyetli olması gerekir. Kural olarak tam ehliyetli kişiler yani mümeyyiz ve reşit olan ve kısıtlı olmayanlar kendi başlarına irade beyanında bulunabilirler ZEVKLİLER, ZEVKLİLER, ZEVKLİLER, MEVDATA Hukuk Yazılımları, 29 ÇELİK, N / EDİSAN, Z. / UYSAL, C., Veli veya Vasinin Çocuk Hasta Üzerinde Yetki Kullanmasının Yasal ve Etik Boyutu, Organ ve Doku Naklinde Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Sorunları, I. Uluslar arası Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Kongresi Bildirim Kitabı, İstanbul 2007, 478.

8 Velâyet altında olan küçük mümeyyiz değilse, onun yerine kanunî temsilcileri irade beyanında bulunur. Çünkü MK. m. 14 ve 15 e göre ayırt etme gücü bulunmayanların fiil ehliyetleri yoktur. Bu kimselerin fiilleri kural olarak hiçbir hukukî sonuç doğurmaz. Bunlar adına kanunî temsilcileri işlem yapmaya yetkilidir 30. Bu konuda, Hasta Hakları Yönetmeliği nin 24. maddesinde, Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisinin olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde, bu şart aranmaz. denilmiştir. Velâyet altındaki kişi reşit olmamakla birlikte mümeyyiz ise, tıbbî müdahale konusunda onun da rızasının alınması gerekir. Çünkü MK. m. 167/I e göre, Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Hükme göre, ayırt etme gücüne sahip olanlar (mümeyyiz kimseler) hukukî işlem yapabilirler. Fakat yaptıkları işlemin geçerliliği, kanunî temsilcilerinin izin ya da icazetine bağlıdır. Şu halde tıbbî müdahaleye karar verecek olan hekim, mümeyyiz küçüğün rızasını ve kanunî temsilcinin onayını almalıdır. Bu konu, hasta hakları Yönetmeliğinin 26. maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir: Kanuni temsilcinin muvafakatinin gerektiği ve yeterli olduğu hallerde dahi, mümkün olduğu ölçüde küçük veya mahcur olan hastanın dinlenmesi suretiyle tıbbi müdahaleye iştiraki sağlanır. Kural olarak rızası olmayan kişilere tıbbî müdahalede bulunulamaz. Fakat bazı hallerde rızanın alınması mümkün olmayabilir. Eğer hastanın şuuru yerinde değilse ve tıbbî müdahalenin derhal yapılması gerekiyorsa rıza aranmaz. Bu durumda vekâletsiz işgörme hükümlerine göre hareket edilir. Vekâletsiz işgörme, davranışı hukuka uygun hale getiren sebeplerden bir tanesidir. Bu konuda Biyoloji Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları Ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları Ve Biyotıp Sözleşmesi'nin Onaylanması Hakkında Karar ın (16/3/2004 tarihli Bak. Kurulu Kararı) maddesinde Acil bir durum nedeniyle uygun muvafakatin alınamaması halinde, ilgili bireyin sağlığı için tıbbi bakımdan gerekli olan herhangi bir müdahale derhal yapılabilir. denilmektedir. Aynı Kararın 9. maddesine göre, Müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek bir durumda bulunmayan bir hastanın, tıbbi müdahale ile ilgili olarak önceden açıklanmış olduğu istekler göz önüne alınacaktır ÇELİK / EDİSAN / UYSAL,

9 Yani acil durumlarda, hasta küçük ya da kısıtlı değilse, onun yerine bir yakının irade beyanında bulunma yetkisi ise kabul edilmemekte, bunun yerine hekime zikredilen yönetmeliğe istinaden derhal müdahalede bulunabilme yetkisi tanınmaktadır. 32. Kişilerin vücut tamlığına yönelen çeşitli unsurlar vardır. a) İnsan Kökenli Biyolojik Madde Transferi Tıp alanında kişinin maddi kişisel değerleri ihlal eden bir diğer müdahale de insan kökenli biyolojik madde naklidir. Doktrinde genellikle organ nakli olarak anılan insan kökenli biyolojik maddelerin nakli, yaşayan ya da ölü bir insandan bir başkasına veya insanın kendi vücudundan yine kendisine, hücre, doku ya da organ aktarılmasıdır. Buna kısaca transplantasyon da denilmektedir 33. İnsan kökenli biyolojik maddelerin nakli, tıbbî sorunların yanı sıra çok önemli hukukî sorunların da ortaya çıkmasına neden olmuştur. Bu alanda meydana gelen baş döndürücü gelişmeler, hukukun zamanla yetersiz kalmasına yol açmıştır. Öyle ki, biyolojik madde nakli, hukukun şu ana kadar bilinen sınırlarını dahi zorlamaya başlamıştır. Meselâ, hukuk düzenimiz tarafından kişi sadece sağlığında değil, ölümünden sonra da 3. şahısların her türlü tecavüzlerine karşı korunmuştur. Bu korumanın bir sonucu olarak, ölen kişinin irade beyanı olmaksızın onun cesedinden biyolojik madde alınması ya da cesedin bilimsel amaçlarla kullanılması, başta, Türk, Alman ve Amerikan hukuku olmak üzere pek çok hukuk sistemi tarafından hukuka aykırı olarak kabul edilmektedir 34. Fakat her geçen gün artan organ ihtiyacı, ölüden organ alımını kolaylaştırıcı hukukî düzenlemelerin yapılmasına yönelik bazı fikirlerin ortaya atılmasına neden olmuştur. Bunun da ötesinde, Belçika, Avusturya ve Fransa gibi bazı ülkeler, ölen kişinin iradesini ikinci plâna atan hatta hiçe sayan düzenlemeler yapmışlar ve irade muhtariyeti ilkesini tersine çevirmişlerdir 35. Doktrinde de cesede sosyal bir yükümlülüğün yüklenip yüklenemeyeceği, daha açık bir deyişle, organa ihtiyacı olan kişilerin, herhangi bir cesedin sağlıklı organları üzerinde haklarının bulunup bulunmadığı hususu tartışılmaya başlanmıştır 36. Öte yandan, insan kökenli biyolojik maddelerin nakli konusunda ortaya çıkan gelişmeler, sadece 3. kişilere karşı değil, kişinin kendisine karşı da korunmuş olan, "dokunulamaz ve devredilemez" nitelikteki kişilik haklarının sınırlarını da zorlamaktadır. Meselâ, bir böbreğin çıkarılması taahhüdü kural olarak hukuka aykırıdır.. Fakat bir başka insanın hayatının kurtarılması şeklinde ortaya çıkan üstün amaç, hukukçuları, böyle bir işlemin hukuka uygun olduğunu kabul etmeye yöneltmektedir ARAT, A., Hekimin Hukukî Sorumluluğu, XXXXX, XXXX, 7. AKINCI, 1. AKINCI, 5. AKINCI, 5. AKINCI, 6.

10 Bütün bu gelişmeler karşısında, mevcut hukuk kuralları yetersiz kaldığı için insan kökenli biyolojik maddelerin naklini düzenleyen kanunlar çıkarılmaya başlanmıştır. İnsan kökenli biyolojik madde nakillerinde kişisel değer ihlâllerine ilişkin en önemli sorunlar vericinin rızası, yaşayan kişilerden hangi şartlarla nakil yapılabileceği ve ceset üzerinden yapılan insan kökenli biyolojik madde nakilleri üzerinedir. aa) Vericinin Rızası Alınması İnsan kökenli biyolojik maddelerin naklinin özel hukuk açısından ortaya çıkardığı sorunların başında yaşayan bir insandan bir başkasına yapılacak olan naklin, özellikle vericinin kişilik haklarını ihlâl edip etmediği sorunu gelmektedir. Gerçi vericiden biyolojik madde alınmadan önce rızası aranmaktadır. Fakat bu rızanın geçerliliği ve rızaya rağmen yapılan müdahalenin vericinin şahsiyet haklarını ihlâl edip etmediği hususu tartışılmaktadır. Geçim sıkıntısı sebebiyle organlarının para karşılığında nakledilmesine rıza gösteren kişinin bu rızası geçerli midir? AY. m. 17 ile MK. m. 24 birlikte değerlendirildiği zaman her iki hüküm de şahsiyet haklarını özellikle de vücut bütünlüğünü korumaya yönelik olduğu ve kişiyi 3. kişilerden gelen saldırılara karşı koruduğu görülmektedir. Bu durum karşısında geçim sıkıntısı sebebiyle böbreğini satmak isteyen kişiye bu amaçla yapılacak olan cerrahi müdahale, organ vericisinin rızasına rağmen hukuka aykırı olarak kalmaya devam eder. Çünkü böyle bir müdahaleye her şeyden önce AY. m. 17 engel teşkil etmektedir 37. Ancak, bir hastayı sağlığına kavuşturmak ya da sakatlığını gidermek gibi ulvî amaçlar için yapılan müdahaleler hukuka ve ahlâka aykırı olmayabilir. Yeter ki, biyolojik madde veren kimse bu yüzden sağlığını kaybetmesin. Eğer verdiği biyolojik madde sebebiyle vericinin sağlığı tehlikeye düşüyorsa ya da hayatta kalması mümkün görülmüyorsa, vericinin rızası başta kişilik haklarına ve bu arada ahlâka da aykırıdır 38. İnsan kökenli biyolojik madden nakline ilişkin sözleşmelerin geçerliliğiyle ilgili olarak da MK. m. 23 e göre bir değerlendirme yapılmalıdır. MK. m. 23 de, kişilik haklarından kısmen ya da tamamen vazgeçilemeyeceği gibi, bunların hukuka ve ahlâka aykırı olarak sınırlanamayacağı belirtilmiştir. Öyle ise yapılan sınırlandırmanın ahlaka uygun olması gerekmektedir. Bir karşı edim karşılığında insan kökenli biyolojik madde verme taahhüdüne ilişkin rıza ise ahlâka aykırıdır. Kaldı ki, Organ Nakli Kanunu'nun organ alım - satımını yasaklayan 15. maddesi karşısında bu tür sözleşmelerin ivazlı olabileceğini söylemek mümkün değildir. Fakat böyle anlaşmaların şarta bağlı olarak yapılmasında veya anlaşma ile kendisine biyolojik madde bırakılacak olan kişi ya da kuruluşa mükellefiyet yüklenmesinde hukukî bir engel yoktur AKINCI, 23. AKINCI, 27. AKINCI, 27.

11 Rıza olmadığı halde naklin hukuka uygun olduğu durumlar da mevcuttur. Genellikle nakil işleminin zaruret haline dayandığı ya da vekâletsiz iş görme teşkil ettiği durumlarda hukuka aykırılık yoktur. Organ Nakli Kanunu m. 14/II'de, rıza olmaksızın bazı biyolojik maddelerin alınabileceğini hükme bağlanmıştır. 14/V e göre, kaza veya doğal afetler sonucunda vücudu ağır harabiyete uğrayan ve bu sebeple hayatı sona eren kimselerden vasiyet veya rıza aranmaksızın biyolojik madde alınabilir. Ancak bunun için kanunun aradığı en önemli şart, hayatı insan kökenli biyolojik madde nakline bağlı olan birinin olması ve naklin yapılmasında "ivedilik" ve "tıbbî zorunluluk" bulunmasıdır. Doktrinde kanunda kullanılan ivedilik ve tıbbî zorunluluk deyimlerinin zaruret hali olduğu kabul edilmektedir 40. Dolayısıyla, bu hükme göre zaruret halinin, sayılan şartların gerçekleşmesiyle, rıza olmaksızın cesetten biyolojik madde alınmasını hukuka uygun hale getirdiğini söyleyebiliriz. Yine hukuka uygunluk sebeplerinin olması halinde yapılan müdahale bir vekâletsiz iş görme teşkil edebilir. Bu duruma genellikle rızası olmayan bir kimseye biyolojik madde aşılanması halinde rastlanır. Alıcının iradesi olmaksızın biyolojik madde nakleden hekim, bu anlamda bir fiil icra etmektedir. Alıcının iradesi de olmadığı için, hekimin vekâletsiz olarak hareket ettiğini söyleyebiliriz. Ayrıca yapılan iş başkasına ait bir iştir. Hekim, bir başkasının hayatını kurtarabilmek maksadıyla bu kişinin menfaati doğrultusunda hareket etmektedir. Bu durumda, hekim ile alıcı arasındaki ilişkinin bir vekâletsiz iş görme ilişkisi olduğunu söylemek mümkündür. Sonuç olarak, insan kökenli biyolojik madde nakli için vericinin rızasının alınması gerekir. Verici ölmüş ise sağlığında buna ilişkin yaptığı bir irade açıklamasının varlığı ya da yakınlarının izini aranır. Alıcının iradesi yerinde ise alıcı da nakle rıza göstermelidir. İradesi yoksa yapılan nakil işlemi kural olarak hukuka aykırı olmakla birlikte, ONK. m. 14/2 ye göre ya da vekâletsiz iş görme hükümlerine göre hukuka uygun hâle gelebilir Alıcının ve vericinin rızalarının haricinde nakli gerçekleştirecek hekimin de nakil işlemine rıza göstermesi gerekir. Bu şekilde karşılıklı rızalara, yani karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarına uygun yapılan sözleşmeler ve ölüme bağlı tasarruflar geçerlidir. Fakat anlaşma MK. m. 23 e aykırı olarak yapılmışsa, BK. m. 19 ve 20 ye göre butlan müeyyidesine tâbidir. Zira BK. m. 19/II ye göre, bir sözleşmenin geçerli olabilmesi için, kanunun emredici kurallarına, ahlâka, kamu düzenine ve şahsiyet haklarına aykırı olmaması gerekir. BK. m. 20/I e göre ise, bir akdin konusu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlâka (âdâba) mugayir olursa o akit batıldır. Şu halde, ahlâka aykırı olarak yapılan insan kökenli biyolojik maddelerin nakline ilişkin sözleşmeler de batıldırlar. bb) Yaşayan Kişilerden Biyolojik Madde Alınması 40 AKINCI, 56.

12 2238 sayılı Kanun yaşayan bir kişiden biyolojik madde nakline ya bir üstün amaca binaen naklin yapılmasını ya da nakil işleminden vericinin herhangi bir zarar görmemesi şartlarından birinin varlığı hâlinde müsaade etmiştir. aaa) Üstün Amaç Kural olarak bir kimsenin vücut bütünlüğünün ihlâli sonucunu doğurabilecek olan her müdahale hukuka aykırıdır. Bu müdahaleye kişinin rıza göstermesi dahi çoğu kez hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaz. Bu husus, MK. m. 23/II'de, " Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez şeklinde ifade edilmiştir. Ayrıca, MK. m. 24/II'de de, "Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça" her tecavüzün hukuka aykırı olduğu hükme bağlanmıştır. Görüldüğü gibi, ister kişinin kendi rızasıyla, isterse rıza olmaksızın üçüncü kişilerden gelen bir davranışla olsun, şahsiyet haklarını ihlâl eden müdahaleler hukuka aykırıdır. Kural bu olmakla birlikte, vücuda yapılan tıbbî müdahaleler, özellikle nakil muameleleri, üstün bir amaç için sözkonusu olduğunda hukuka uygundurlar Bu üstün amaç, kişinin kendi sağlığını ve hayatını kurtarma olabileceği gibi, başka kişilerin hayat ve sağlıklarının kurtarılması da olabilir. Doktrinde 41, ancak üstün bir amaç uğruna yapılan tıbbî müdahalelerin hukuka uygun olduğu kabul edilmekle birlikte, bu üstün amacın ne olduğu açıklanmamıştır. Burada üstün amaç, vericiden biyolojik madde alınmasını haklı gösterecek olan amaçtır 42. Diğer bir deyişle, biyolojik madde alındığı zaman vericinin uğrayacağı zararla, elde edilecek menfaat mukayese edildiğinde, elde edilecek menfaat vericinin zararını ikinci plana itiyor ve bu zarara katlanmayı haklı gösteriyorsa üstün amacın varlığından söz edilebilir. Üstün amacın varlığından söz edebilmek için, alıcının menfaatinin vericinin menfaatinden daha üstün olması gerekir. Her iki menfaat tartıldığında bu menfaatlerden biri diğerine ağır basmıyorsa ya da vericinin menfaati alıcıya göre daha çok korunmaya lâyıksa, rızaya rağmen vericiden biyolojik madde alınamaz 43. Burada tartışmalı olan husus, böbrek ve kornea gibi vücutta çift olan ve alındığı zaman vericinin hayatını sona erdirmeyen insan kökenli biyolojik maddelerin yaşayan kişilerden alınıp alınamayacağıdır. Doktrinde bu konuda olumlu ve olumsuz görüşler mevcuttur. Bir fikre göre, vücut bütünlüğüne yönelik olan müdahaleler eğer bu bütünlükte (bir böbreğin ya da gözün çıkarılması AKINCI, 168. AKINCI, 168. AKINCI, 169.

13 gibi) devamlı bir eksilme meydana getiriyorsa, rıza batıldır. Diğer bir görüşe göre ise bu tür organların alınabilmesinde bir sakınca yoktur. Fakat bu görüşe mensup olanların bazıları sadece birinci derece akrabaların böyle bir bağışlamayı yapabileceğini savunurken bazıları ise daha yaşlı olan yakın akrabanın genç olan alıcıya çift organının birini verebileceğini savunurlar 44. Bize göre, çift olan organların alınmasına izin vermeyen görüş isabetli değildir. Eğer bu organlardan birinin alınması verici açısından çok büyük bir zararın doğmasına yol açmayacak ise, diğer bir deyişle geride kalan organ alınan organın da görevini üstlenebilecek durumdaysa ve alıcının hayatı bu organa bağlıysa üstün amacın varlığından söz edilebilir. Gerçi burada da bir kimsenin vücut bütünlüğünün ihlâli söz konusudur ve bu müdahale şahsiyet haklarına da aykırıdır. Fakat müdahalenin üstün bir amaç için yapılması bu aykırılığı ortadan kaldırır ve müdahaleyi hukuka uygun hale getirir. Kaldı ki hukukun görevi, belki de hayatının son anlarını yaşamak üzere olan çocuğunu bir böbreğini feda etmek suretiyle kurtarmak isteyen bir annenin bu iradesinin önüne set çekmek değildir. Öte yandan çift olan organlardan sadece bir tanesi görevini ifa ediyorsa, bu organın verilebilmesi mümkün değildir. Çünkü burada vericinin uğrayacağı zarar alıcının temin edeceği faydadan az olmadığı için artık üstün amaç oradan kalkmıştır 45. Genellikle kabul edildiğine göre, bilimsel amaçlarla, yaşayan kişilerden biyolojik madde alınması da caiz değildir 46. Çünkü bu amaçla hareket edildiğinde de vericinin göreceği zarar elde edilecek olan faydadan daha az değildir. Dolayısıyla üstün bir amacın mevcudiyetinden de kural olarak burada da söz edilemez. Gerçi, insan vücudu ya da onun parçaları üzerinde yapılan tıbbî deneyler, tıp ilminin gelişmesi, dolayısıyla başka insanların sağlığa kavuşması ve hayatlarının uzaması bakımından son derece önemlidir.. Vücudunu ya da vücudunun parçalarını böyle bir deney için feda etmeye hazır olan bir insanın bu davranışı hiç şüphesiz hayranlık uyandıracak bir davranıştır. Fakat böyle bir davranışın hayranlık uyandırması başka şey, hukuka aykırı olması başka şeydir. Ayrıca, böyle bir fedakârlıkta bulunabilen bir kimse sırf bu fedakârlığından dolayı korunmalıdır. Bu fedakârlığı yapan kimse, hayatının son anlarını yaşıyor olsa dahi aynı şekilde düşünmek gerekir. Zira hiç bir ilim adamının, başka insanların hayatını kurtarmak maksadıyla bir kimseye bedenî bir zarar vermesine, o hayat sona çok yaklaşmış olsa bile hakkı yoktur. bbb) Zararsızlık Bir kimsenin rızası ile vücuduna yapılan bir müdahalenin geçerli olabilmesi için bu müdahaleden dolayı o kişinin aşırı bir zarar görmemesi ve büyük bir tehlike altına girmemesi gerekir AKINCI, 169. AKINCI, 170. AKINCI, 172.

14 Genellikle kabul edildiğine göre, vücut tarafından yenilenebilen ve alındığı zaman vericinin organizmasında herhangi bir zarara yol açmayan kan, kemik iliği, saç, deri, sperm, yumurta hücresi ve embriyo gibi insan kökenli biyolojik maddeler yaşayan kimselerden alınabilir 47. Kalp gibi, tek olan ve alındığında vericinin hayatını sona erdirecek olan biyolojik maddelerin alınması ise, vericinin rızası olsa dahi zararlıdır ve hukuka aykırıdır 48. Çünkü bu tür biyolojik maddelerin alınmasına her şeyden önce MK. m 23 engeldir. Ayrıca, 2238 sayılı kanunun 8. maddesinde, "vericinin yaşamını mutlak surette sona erdirecek veya tehlikeye sokacak olan organ ve dokuların alınması" yasaklanmıştır. Çift olan organlardan birinin alınması halinde de zararsızlık şartı gerçekleşmemektedir. Vericinin az ya da çok zarar görmesi kaçınılmaz olduğundan, yapılan müdahale hukuka aykırıdır. Fakat biyolojik maddenin üstün bir amaç için alınması, daha açık bir ifadeyle, alıcının elde edeceği menfaatin, vericinin uğrayacağı zararı arka plana atması ve haklı göstermesi halinde, yapılan müdahale hukuka uygundur. Ancak burada müdahaleyi hukuka uygun hale getiren husus bu müdahalenin zararsızlığı değil, üstün bir amaç için yapılmış olmasıdır 49. cc) Ölüden Biyolojik Madde Alınması Ölüm, tabî ve biyolojik bir olaydır. Hukuk düzeni ölüme bazı hukukî sonuçlar bağlamıştır. Bu hukukî sonuçların en önemlisi ölümle birlikte şahsiyetin sona ermesidir (MK. m. 27). Ölüden insan kökenli biyolojik madde alınabilmesi için gerekli olan ilk şart, vericinin ölmüş olmasıdır. Burada ortaya çıkan en önemli sorun ise ölümün tarifi ve tespiti sorunudur. Ayrıca, kararsızlık durumunda kişiden biyolojik madde alınıp alınamayacağı ve ötenazi ile biyolojik madde alımı arasındaki ilişki incelenmesi gereken konuların başlıcalarıdır. Dinî açıdan ölüm, ruhla bedenin birbirinden ayrılmasıdır. Fakat bu tarif, ruhla bedenin birbirinden ne zaman ayrıldığını tespit etmek mümkün olmadığı için son derece soyut bir tariftir 50 Bu nedenle, bir kimsenin hayatî organlarının hangi andan itibaren alınabileceğini kesin olarak açıklamaktan uzaktır. Tıbbî açıdan ise, klâsik ölüm anlayışı ve beyin ölümü anlayışına göre farklı tarifler yapılmaktadır. Klâsik ölüm anlayışına göre ölüm, ana hayat fonksiyonları denilen ve kişiye canlılık niteliğini kazandıran dolaşım, solunum ve sinir sistemi fonksiyonlarının kendi başlarına AKINCI, 174. AKINCI, 175. AKINCI, 176. AKINCI, 104.

15 çalışmalarının durması, birtakım sun'î vasıtalarla bu fonksiyonlar tekrar faaliyete geçirildiği halde kendiliğinden çalışmaya devam edememesi halidir 51. Beyin ölümü anlayışına göre ise, insan beyninin vücudu idare etme imkân ve kabiliyetini tamamen ve irreversibl (geri dönüşümsüz) olarak kaybetmesi halinde kişi ölmüş demektir. Hukukî açıdan ölümü çok genel bir biçimde, "insan hayatının ve buna bağlı olarak da şahsiyetin sona ermesidir" şeklinde tarif etmek mümkündür 52. İnsan hayatının ne zaman sona erdiği konusu ise, ölümün tespiti ile ilgili ayrı bir sorundur. Fakat insan kökenli biyolojik maddelerin nakli açısından ölümün tespiti çok önemlidir. Çünkü ancak vericinin ölümü tespit edildikten sonra hayatî organları alınabilir. Bu nedenle, ölümün nasıl tespit edileceği sorunu üzerinde ayrıntılı olarak durmak gerekmektedir. Ölümün tespitinin insan kökenli biyolojik maddelerin nakli açısından önemi, hayatî önemi olan organların naklinde ortaya çıkmaktadır. Kalp gibi, alındığı zaman insan hayatının sona ermesine sebep olan organlar, ancak ölmüş bir kimseden alınabilirler. Fakat naklin başarılı olabilmesi için, kendisinden biyolojik madde alınan kişinin ölmüş olmasına rağmen, alınacak olan biyolojik maddenin hayatiyetini devam ettiriyor olması gerekir. Bu da çoğu zaman vericinin kalbi çalışıp nefes almaya devam ederken kalbinin alınmasının caiz sayılmasıyla mümkün olabilmektedir 53. Zira kalp ölümden sonra 30 ila 60 dk arası canlılığını koruyabilmektedir 54. Acaba bir kimsenin ölmüş sayılabilmesi için mutlaka kalbinin durmuş ve solunumun sona ermiş olması mı gerekir, yoksa kalbi çalışan ve nefes almaya devam eden bir kimse de bazı hallerde ölü sayılabilir mi? Diğer bir deyişle ölüm neye göre tespit edilecektir? Klâsik ölüm anlayışına göre, bir insanın büyük hayat fonksiyonları denilen dolaşım, solunum ve sinir sistemlerinin durması ve kalp atışlarının sona ermesi ile ölüm gerçekleşmektedir. "Biyolojik ölüm" ya da "klinik ölüm" de denilen bu kıstasa göre, son kalp atışı ve son nefes ile ölüm gerçekleşmektedir 55. Fakat zamanla, durmuş olan bir kalbin yeniden çalıştırılabileceğinin keşfedilmesiyle, klâsik ölüm anlayışının ölümün tespitinde yeterli bir kıstas olmadığı ileri sürülmüştür. Çünkü sadece kalbin durmuş olması kişinin öldüğü anlamına gelmez. Çünkü soğuk suda boğulan bir kimse, kalbi durduktan sonra dahi 10 dakika kadar hayatta kalabilmektedir Ayrıca kalp, durduktan sonra, kalp masajı ve sun'î solunum gibi bazı müdahalelerle tekrar çalıştırılabilir ve öldü sanılan bir kimse yeniden hayata döndürülebilir. Nitekim, kalp ameliyatı gibi bazı önemli ameliyatlarda hastanın kalbi bir süre durdurulmakta, ameliyat bittikten sonra yeniden çalıştırılmaktadır. Böyle bir durumda AKINCI, 104. AKINCI, 105. AKINCI, 105. AKINCI, AKINCI, 106.

16 da ameliyat esnasında kalbi çalışmayan hastayı ölü saymak mümkün değildir 56. Bunun dışında, vücuttan ayrılan kalbin bir süre daha çalıştırılması mümkündür. Fakat, sırf kalbin çalışmasına bakarak da kişiyi canlı saymaya imkân yoktur 57. Ölümün tespiti konusundaki bir başka anlayış ise beyin ölümü anlayışıdır. Bu anlayışa göre ölüm, beyin hücrelerinin harap olması ile başlayan ve belirli bir süreç içerisinde yavaş yavaş meydana gelen bir olaydır 58.İnsana insan olma vasfını veren beyindir. Bundan dolayı, beyin fonksiyonlarının durması halinde kişi ölmüş sayılır Beyin fonksiyonları geri dönüşümsüz olarak sona erdiği halde, sun'î aletlerle solunumun ve dolaşımın devam ettirilmesi kişinin yaşadığını göstermez 59. Beyin ölümü anlayışını eleştiren eden yazarların bir kısmına göre, beyin kabuğunun tamamen tahrip olması ve bu şekilde bilincin kaybolması ile kişi ölmüş sayılamaz 60. Çünkü beyin kabuğunun harap olması, insanın bitkisel hayata girmesine sebep olur. Bitkisel hayata giren bir kimsenin ise günün birinde az veya çok kişilik kazanamayacağını iddia ettirebilecek hiçbir bilimsel doküman mevcut değildir. Bitkisel hayat esnasında üreme organları fonksiyonlarını devam ettirirler. Böyle bir kimse ölü sayılamaz Beyin merkezleri ne kadar tahrip olursa olsun, kalbi atmaya devam eden bir kişinin ölü sayılarak bir uzvunun alınması ise suçtur 61. Bu konuda 2238 sayılı Kanunda herhangi bir düzenleme mevcut değildir. Fakat Organ Nakli Merkezleri Yönetmeliği'nin ekinde bu konuda ayrıntılı bir düzenleme getirilmiştir. Yönetmelikte beyin ölümü kıstaslarının neler olduğu maddeler halinde sayıldıktan sonra, "hasta yakınına beyin ölümü deklare edildikten sonra organ bağış izni alınamadığında, hastaya uygulanan tıbbi destek kesilir" denilmek suretiyle açıkça beyin ölümü anlayışı kabul edilmiş ve 2238 sayılı kanunun bıraktığı boşluk da bu şekilde doldurulmuştur. Bu düzenleme kanaatimizce yerinde değildir. Zira sözkonusu olan insan hayatı olduğuna göre ölümün tespitinde son derece hassas davranılması gerekir. Bu konudaki tıbbî gelişmelerin yetersizliğini öne sürerek yeterli olmayan metotlarla bir kimsenin öldüğüne hükmetmek doğru değildir. Günün birinde tıbbî gelişmeler, daha önce öldüğüne hükmedilen kişilerin henüz ölmeden organlarının alınmış olabileceğini ortaya koyarsa kanunun düzenlemesine bakarak verilen kararın haklı olduğunu kim iddia edebilir? Bu nedenle, yönetmeliğin bu hükmüne bakarak şüpheli durumlarda mevcut metotlarla ölüme hükmetmek yerine, gerekirse vericinin organ ve dokularının nakil için işe yaramaz hale gelmesi pahasına da olsa kesin ölüm belirtilerini beklemek daha doğru olur ZEVKLİLER, 362. AKINCI, 106. ZEVKLİLER, 362. AKINCI, 107. AKINCI, 108. AKINCI, 108.

17 dd) Sperm, Yumurtalık ve Embriyo Nakilleri Sperm, yumurtalık ve embriyo nakillerinde alıcı, kendisine nakil yapılacak olan kadındır. Bu kadının evli olması halinde kocasının da izninin alınması gerekir. Kocanın izni olmaksızın kadına özellikle yabancı bir erkeğin sperminin ya da böyle bir sperm ile döllendirilmiş embriyonun nakledilmesi, kocanın şahsiyet haklarını ihlâl eder. Yumurtalık nakli için de aynı şekilde düşünmek gerekir. Fakat böyle bir durumda kocanın rızası kocayı nakil işleminin tarafı haline getirmez taraf haline getirmez. Çünkü kendisine nakil yapılan kimse kadındır. Özellikle sperm ve embriyo nakillerinde kocanın rızasının olmaması dolayısıyla yapılan işlemin iptali ve rahmin tahliyesi (kürtaj) de talep edilemez. Kişilik hakları ihlâl edilen koca sadece manevî tazminat davası açabilir. Ayrıca karının böyle bir hareketi MK. m. 131 anlamında ve haysiyetsizlik sayılabilir ve koca bu sebebe dayanarak boşanma davası açabilir 62. b) Kürtaj Tıp çevrelerince rahmin içindeki embriyonun imha edilmek ya da hayatını sonlandırmak maksadı ile vaktinden önce rahimden tahliye etmek 63 olarak tanımlanan kürtajın tarihi M.Ö e kadar dayandırılmaktadır 64. Kadim yıllardan beri uygulana gelen kürtaja devletlerin bakış açısı hep nüfus planlamasına endekslenmiştir. Çin gibi nüfusu kalabalık ülkeler kürtajı teşvik eden kanunlar çıkarırlarken nüfus sıkıntısı çeken ülkeler kürtajı yasaklamış, cezai tedbirler getirmişlerdir. Ülkemiz de kurtuluş savaşı yıllarını takiben çektiği nüfus sıkıntısına paralel olarak kürtaj suç olarak tanımlama cihetine gidildiyse de bu anlayış zamanla değişmiş, bugün ise kürtaj şartlı olarak serbest bırakılmıştır. Yine çoğu dini inancın kürtajı günah sayması ya da en azından tereddütle yaklaşması sebebiyle de hem toplum hem de devletler tarafından kürtaja olumsuz bakılmıştır. Kürtajın tıbbi ve hukuki boyutu gerek halk arasında, gerekse tıp ve hukuk çevrelerinde oldukça iyi bilinmesine rağmen, felsefi, ahlaki ve dini boyutu çok fazla gündeme getirilmemektedir. En aşırı kürtaj taraftarları da dâhil olmak üzere herkes, kürtajda yapılan müdahalenin var olan bir hayatı sonlandırdığını kabul etseler de ana rahmindeki ceninin ne zamandan itibaren insan sayılacağı ve rahimdeki canlının yaşama hakkının annenin kişilik hakları karşısındaki durumumun ne olduğu sorularına tüm bu sayılan çevrelerce cevap aranmaktadır. Özellikle kadın haklarını savunan yazarlar kürtajın gerekliliği konusunda birleşirken, ceninin bir insan olduğu ve onun da kişilik haklarının olduğunu kabul eden yazarlar kürtajın cezai boyutu da olan kabul edilemez bir fiil olduğunu belirtmektedirler. Amerikalı felsefeci Thomson her canlının yaşama hakkı olduğu için embriyonun da yaşama hakkı olduğu fakat kadının da kendi bedeninde olanlara ve olacaklara karar verme hakkı bulunduğunu savunmaktadır 65. Thomson a göre AKINCI, 98. AKSOY, Ş., TKlin Tıbbî Etik, 1996/4, 12-15, 12. AKSOY, 12. AKSOY, 13.

18 başka bir canlının hayatının mahvolması bile burada sonucu değiştiremez. Çünkü annenin başka bir canlının hayatını kurtarmak için kendi hayatını mahvetmek ahlaki açıdan bile bir görev değildir. Bu konuda Tomson ile yakın görüşe sahip olan Jefferson Paule göre ise nasıl ki bir çiftçinin tarlasındaki mısırları, mısır yetiştirmekten vazgeçip yakma hakkı varsı annenin de kürtaj isteme hakkı vardır. Paul bu görüşünde devamla, bir insanın bağırsaklarındaki solucanın yok edilmesini kabul edenlerin rahmin içindeki embriyonun tahliyesini kabul etmemelerini belli bir türü üstünlüğüne inanan bir çeşit ırkçılık olarak görmektedir 66. Harris e göre ise 23 tane kromozom taşımak bir canlıyı birey yapmaz, bir canlının birey olarak kabul edilebilmesi için öncelikle kendi hayatının bilincinde olması gerekir.harrisle aynı görüşü paylaşan Fletcher ve Tooley da bir canlıyı birey yapanın kendisinin farkında olması ve bir bilinç taşıması olduğunu savunmuşlardır 67. Bazı düşünürler ise bir evreden sonra rahmin içindeki canlının artık insan olarak kabul edilmesi zorunluluğunu savunmuşlardır. Zaman aralıkları farklı ifade edilse de bu yazarların ortak kabulü embriyonun bir aşamadan sonra embriyonun bir insanın özelliklerini taşımaya başladığı yönündedir. İnsan özelliklerini taşıyan bir varlık olan embriyo, bu yazarlara göre zikredilen haftadan sonra insanın sahip olduğu bazı haklara sahiptir, bu hakların başında da yaşama hakkı gelir 68. Ülkemizde bu konuda merî olan Nüfus Planlaması Kanununun 5. maddesine göre ise Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısında tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir.. Böyle bir ifadeyle hukuk düzenimiz embriyonun yaşama hakkını tanımamış ve bu hakkın sonlandırılması hakkını Thomson un görüşlerine paralel olarak anne- baba adayına vermiştir. İsteğe bağlı kürtajın 10 veya 12 hafta ile sınırlandırılması, ondan sonra yapılacak gebeliği sonlandırma işlemlerinde ise anne-babanın bu isteğinin iki doktor tarafından onaylanmasının gerekliliğine gösterilen gerekçelerden bir tanesi, "Gebeliğin ilk 10 haftasının embriyonun uzuvlarının belirmediği, dolayısı ile "cenin" niteliği almadığı iken diğeri, kürtajın taşıdığı riskin, normal doğum olayından daha az olduğu, bu riskin hamileliğin daha sonraki dönemlerinde yapılan kürtajlarda ise giderek arttığıdır. Burada gösterilen gerekçelerde ortak olan noktalar; her ikisinin de bilimsel açıdan doğruluğunun tartışılabilir olması ve her ikisinin belirlenmesinde de yalnız tıbbi verileri kullanmış olmasıdır. Oysa, bir insan bireyini meydana getiren özelliklerin tespit edilmesi ve insan hayatının ne zaman başladığının saptanması bilimsel bir karar olmaktan çok, moral (ahlaki) bir karardır. Tıp mevcut imkânları ile ancak rahmin içindeki canlının geçirmiş olduğu fiziksel evreleri tanımlayabilir ve bu bilgilerini de, gelişen teknoloji ve bilgi seviyesi ile değişme olasılığı vardır. Ancak, eğer insan olmak için 23 çift kromozom taşımak ve fiziksel olarak insana benzemek yeterli değilse öteki sosyal bilimlerin, özellikle felsefe ve teolojinin kurguladığı değer yargılarına AKSOY, 13. AKSOY, 14. AKSOY, 14.

19 ihtiyacımız vardır. Aksi taktirde 6 haftalık bir embriyonun hayatını sonlandırmayı kabul ederken 6 aylık canlının hayatını sonlandırmayı yanlış ve yasak ilan ettiğimizi açıklamakta güçlük çekeriz. Nüfus Planlaması Kanunu!0 haftadan fazla olan gebelikleri sonlandırmayı annenin hayatında tehlike oluşturma şartına bağlı tutmuştur. Buna göre; Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir. Derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayati organlardan birinsini tehdit eden acil hallerde durumu tespit eden yetkili hekim tarafından gerekli müdahale yapılarak rahim tahliye edilir. Ancak, hekim bu müdahaleyi yapmadan önce veya mümkün olmadığı hallerde müdahaleden itibaren en geç yirmidört saat içinde müdahale yapılan kadının kimliği, yapılan müdahale ile müdahaleyi icabettiren gerekçeleri illerde sağlık ve sosyal yardım müdürlüklerine, ilçelerde hükümet tabipliklerine bildirmeye zorunludur Gebeliği sona erdirme için irade açıklamasında bulunma iznini ise anneye bırakmış, anne babayla evli ise babanın da rızasının alınması gerektiğini kabul etmiş fakat evlilik birliği dışında babanın izninin alınması fikrini kabul etmemiştir. 5 inci maddede belirtilen müdahale, gebe kadının iznine, küçüklerde küçüğün rızası ile velinin iznine, vesayet altında bulunup da reşit veya mümeyyiz olmayan kişilerde reşit olmayan kişinin ve vasinin rızası ile birlikte sulh hakiminin izin vermesine bağlıdır. Ancak akıl maluliyeti nedeni ile şuur serbestisine sahip olmayan gebe kadın hakkında rahim tahliyesi için kendi rızası aranmaz. 4 üncü maddenin ikinci ve 5 inci maddenin birinci fıkralarında belirtilen ve rızaları aranılacak kişiler evli iseler, sterilizasyon veya rahim tahliyesi için eşin de rızası gerekir. Biz göre ise her ne kadar mevzuatımız izin vermese de belli koşulların varlığı hâlinde babanın ve hatta baba ölmüşse babanın ailesinden birinin da izninin alınması gerekmektedir. İlerleyen bilim ve tıpla birlikte sunî döllenme yoluyla hamile kalmak günümüzde mümkündür. Spermler saklanabilmekte ve hatta cesetten sperm alınıp ve bununla çocuk dünyaya getirilebilmektedir. Gayri ahlaki yollarla erkeğin sperminin alınması neticesinde doğacak çocuk sebebiyle erkeğe babalık sorumluluğu yüklemeye hukuk düzeni cevaz vermemelidir. Erkeğin bu konuda bir ihmalinin bulunabileceği hâllerde korunmayabilir fakat hiçbir iradesi bulunmayan kişinin sırf insanî bir takım özelliklerini kullanarak sorumlu tutmak ahlak anlayışına da sığmaz. Erkeğin kürtaj istememesine rağmen kadının kürtaj yaptırması hâlinde erkeğin buna engel olabilmek amacıyla bir takım önleyici davalar açabileceği fikrine ise katılmıyoruz. Zira beden kadının bedenidir. Doğacak çocuk sebebiyle kadın acı çekecektir ve onun maddi kişisel hakları

20 zarara uğrayacaktır. Böyle bir durumda erkeğin manevî kişisel hakları ihlal olduğu için sadece rızası hilafına kürtaj yaptıran anneden manevi tazminat isteyebilmesi kabul edilebilir.