ENERJİ ENDÜSTRİLERİNDE REKABET BAKIMINDAN AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKUNA UYUM

Transkript

1 ENERJİ ENDÜSTRİLERİNDE REKABET BAKIMINDAN AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKUNA UYUM Berna Tepe İstanbul Barosuna kayıtlı Avukat, Strasbourg Robert Schuman Üniversitesi nde doktora öğrencisi A. Avrupa Birliğinin tek pazara doğru adımları: Avrupa Birliğinin geçmişine gözattığımızda, ana politika hedeflerinin iç yasal düzenlemelerden önce uluslararası anlaşmalarla somutlaştığını görüyoruz yılında Avrupa Kömür ve Demir Topluluğu Anlaşması, Avrupa da savaş sonrası kömür ve demir üretiminde işbirliğiyle Birliğe doğru giden bir ilk adımı temsil etmiştir yılında Avrupa Atom Enerjisi Anlaşması, ticaret sınırlamalarını kaldırarak gümrük birliğini hedefleyen Avrupa Ekonomik Topluluğunun kurucusu altı üyenin bu sefer nükleer enerji konusunda işbirliği yaptığı yeni bir adımı oluşturdu tarihinde altı Avrupa ülkesinin yaptığı Avrupa Ekonomik Anlaşması ile üye ülkeler ekonomi politikalarını zaman içinde uzlaştırmayı hedeflemiştir. Avrupa Ekonomik Anlaşmasını değiştiren 1986 tarihli Birleşik Avrupa Anlaşması, tek pazarı oluşturma politikasının somut bir yansımasıdır tarihli Avrupa Birlik Anlaşması, Avrupa Birliğinin kurucu üç esasını ortaya koymuştur tarihli Amsterdam anlaşması Avrupa Birlik Anlaşmasını ve Avrupa Topluluğu anlaşmasında değişiklikler öngörmüştür. Son olarak 2001 tarihli Nice anlaşması, sadece önceki Avrupa anlaşmalarını değiştirmekle kalmamış, Birliğin genişleme vizyonuna zemin hazırlamak amacıyla Topluluk kurumlarının işlevlerini toparlayıcı bir metin olmuştur. B. Avrupa Birliği-Türkiye ilişkisinin yapısı: Avrupa Birliği, bazen Birlik dışı ülkelerle ekonomik ilişkilerini düzenlemek bazen genişleme vizyonu motifileriyle, Birlik dışı Devletlerle yaptığı birçok anlaşma ile kurulan özel idare birimlerine, anlaşma taraflarını bağlayıcı düzenlemeler yapma yetkisi tanımıştır. Avrupa Topluluğunun Türkiye ile yaptığı ortaklık anlaşması da bu nitelikte bir anlaşmadır. AT Adalet Divanının 1990 tarihinde vurguladığı üzere, AT/Türkiye Ortaklık Konseyinin de verdiği kararlar yayımlanmansa dahi yürürlüğe girdiklerinden itibaren, Ortaklık Konseyin kuruluşunu sağlayan anlaşmayla doğrudan bağlantılı olması dolayısıyla, tıpkı ortaklık anlaşmasının kendisi gibi Avrupa Birliği hukuk düzeninin parçasıdır. Türkiye açısından ise Ortaklık Anlaşması, uluslararası hukuk planında bağlayıcı bir anlaşmadır. Belirtmek gerekir ki, ekonomide rekabet, AB ne tam üyelik için esaslı bir gündem maddesidir. C. Şebeke endüstrilerinde tekelden rekabete doğru geçiş

2 Şebekeye dayalı enerji piyasalarında rekabet politikası, sadece rekabetçi bir piyasada satış fiyatlarının düşeceği teorisine değil, daha genel anlamda özel girişimin varlığının gösterebileceği alanların genişletme yaklaşımını benimseyen ana bir iktisadipolitik yaklaşımı yansıtır. Rekabetin her piyasada fiyat düşüklüğü sağlayacağı genellemesi yapılamaz ancak özellikle devlet tekelinde olan endüstrilerde açık ve saklı kamu finansmanı giriş maliyetlerinden, satış fiyatlarına kadar endüstri faaliyetinin birçok seviyesinde çarpıklık yaratmaktadır. Tekeller, kendi girdilerinin maliyetlerinden, istihdam koşullarına, verdiği hizmetin kalitesine kadar sadece üretim faktör ve tüketiciden bağımsız davranabilmekle kalmıyor, politik dengeler gibi daha ziyade konjonktürel unsurlar tüketici yarar ve tercihlerinden daha etkin hale gelmektedir. Nitekim, Avrupa Birlik hukuku dolaylı ve doğrudan devlet yardımlarına kural olarak izin vermemektedir. D. Kamu yararına yönelik sektörlerde özel girişim Genel olarak batıda özel girişimin girmediği alan yok gibidir. Kamu yararının en üst düzeyde olduğu eğitim, sağlık alanlarıyla adalet sistemi devletin esaslı işlevlerini oluşturmaktadır; belirttiğim alanlarda dahi özel girişim farklı seviyelerde varlık gösterirken enerjide şebeke endüstrilerinde ya hiç ya da oldukça kısıtlı varlığı özellikle enerji maliyetlerinin yüksekliği ve tedarik kalitesinin yetersizliğinden şikayet edildiği dönemlerde dikkat çekmiştir. Türkiye de sağlık ve eğitim alanlarına özel girişimin getirisi daha ziyade yüksek kalite ve farklı tüketici beklentilerine cevap verebilme esnekliği olmuştur. Diğer yandan sizin de bildiğiniz gibi son senelere kadar telekomünikasyon, elektrik ve gaz gibi şebeke endüstrilerde özel girişimin önünde hukuki, mali, politik ve kaynaksal engellerin yanısıra politik endişeler ağırlıklıydı. Konuşmanın bundan sonraki bölümünün tematiği işte bu engellerin aşılmasında Avrupa Birliiğinin hukuk cephesinde göstediği yaklaşımı ortaya koymaktadır. E. Avrupa Birliği nin enerji endüstrilerine yaklaşımı Avrupa Ekonomik Topluluğunun öncelikli gündemi bakımından, Avrupa Birliğinin hedeflediği politika uzlaştırma alanları arasında yeralmamış idi. Topluluk ülkeleri uzun zaman ortak bir enerji politası oluşturmaya yönelik pozisyon almaktan çekinmişleridir. Bu durum AB nin oluşumuna zemin hazırlayan üç topluluk anlaşmasından ikisinin enerji konusunda olmasıyla çelişik olsa da üye ülkelerin farklı enerji kaynaklarıyla ilgili farklı menfaatlerinin uzlaştırması gereği, enerjide şebeke endüstrilerinin rekabete açılmasını uzun soluklu bir koşuya döndürmüştür. Avrupa Topluluğunun, gaz, elektrik gibi enerji endüstrilerinde ortak pazarda rekabeti sağlama hedefine ulaşmada aşması gereken en büyük güçlük ve en anlamlı adım, kamusal ekonomik yarar sağlayan hizmet endüstrilerinde tekel ve münhasır hakların gereğini benimseyen yaklaşımı hukuksal olarak aşmak oldu; Avrupa Birliği rekabet hukukunda, bir işletmenin kendi pazarındaki hakim durumunu istismarını engellemek

3 için araçlar olsa da, böyle bir işletmenin ilgili şebeke üzerinde yasal tekel hakkı veya münhasır hakları olması durumunda rekabet kurallarının uygulaması konusunda tereddütler vardı. Bunu aşmak için Komisyon, Avrupa Topluluğu Anlaşmasının kamusal ekonomik yarar sağlayan işletmelerin de Avrupa Topluluğu Anlaşmasına ve Anlaşmanın öngördüğü rekabetin korunması ilkelerine tabi olduğu kuralına dayanmıştır. AT Komisyonunun gaz ve elektrik endüstrilerindeki devlet tekellerine karşı mücadelesinde ilk adımı oluşturan davalarda, Adalet Divanı nın Komisyonun önüne çıkardığı esas zorluk, tekel ve münhasır hakların AT Anlaşması nın serbest dolaşım ilkelerine aykırılığı iddiasıyla ilgili olmadı; Komisyonu bu davalarda zorlayan nokta, kamu hizmetine dayanan sorumluluklarının gereğini yerine getirebilmek için tekel ve münhasır hakların esaslı olmadığının ispatıydı. Türkiye de eski tekeller bakımından dahi uygulamada görülen anlayış pek farklı değildir. Diğer yandan 1994 tarihli Rekabet Kanununda bu anlayışa karşı kurallar vardır. F. Elektrik ve gaz endüstrisinde rekabet açısından da eğer Türkiye Avrupa Birliği kriterlerine uyumu hedefliyorsa, uygulanması gereken standartlar: 1. Rekabetçi bir gaz ve elektrik pazarı Türkiye de olduğu gibi AB üye ülkelerinde de elektrik üretimi devlet tekelindeydi. Şebeke endüstrilerinde rekabetçi bir anlayış benimsemek gerekli olsa da yeterli değildir. Özellikle şebekelere hakim olan işletmelerin, pazara yeni girebilecek işletmeler üzerinde baskın konumunu regüle etmek, eski tekelin pazar payını sınırlandımak, özel girişimcileri teşvik etmek, rekabete açık pazarda da yasal düzenlemelerle sağlanabilmektedir. Bunun dışında, tedarikçi veya üretici konumunda özel girişimcilere endüstrinin farklı faaliyet segmanlarında yer almasına hukuken imkan verilmesi rekabetçi bir piyasanın önkoşuludur. Endüstriye enerjinin satışı ucundan bakarsak, tüketicilere farklı işletmelerden elektrik ve gaz ihtiyaçlarını karşılama imkanı ancak tüketiciye belirli bir tedarikçiyle anlaşma zorunluluğu yasayla öngörülmediğinde vardır; doğrudan ya da dolaylı olarak bu sonucu veren düzenlemelerin olmaması koşuluyla bir endüstride rekabetten bahsedilebilir. 2. Yeni girişimcilere, enerji iletim ve dağıtım şebekelerinden uygun koşullarda yararlanma imkanı Enerjide şebeke endüstrilerin rekabete açılması devletin oynadığı rolün değişmesini sonuçlamaktadır. Rekabete dayalı iktiadi-politik yaklaşımda Devletin, endüstride doğrudan müdaheleci ve kısıtlayıcı bir rolden sıyrılarak, endüstriyi rekabete açmayı ve rekabetçi bir pazarın oluşmasının önündeki engelleri ortadan kaldırmayı hedefleyen bir rol üstlenmesi beklenmektedir. Elektrik ve gazın tedariki için iletim ve dağıtım bakımından sabit şebekelere bağımlı olduğu gerçeği karşısında rekabete doğru giden yolda, herşeyden önce iletim ve dağıtım faaliyetini diğer faaliyetlerden ayırmak önemli bir ilk adım oluşturmuştur. Diğer

4 yandan üretim faaliyetinde pazara girebilecek yeni bir işletmeden, enerjinin tüketiciye satımından önce eski tekelin sahip olduğu ya da kontrolündeki iletim ve dağıtım şebekesine alternatif şebeke oluşturmasını beklemek gerçekçi görünmemektedir; böyle bir şebeke oluşturmanın yüksek maliyeti karşısında, rekabetçi pazar oluşturma hedefine ulaşmayı imkansız bırakacağından yeni işletmelere mevcut şebekeden yararlanma imkanı tanımak elektrik ve gaz endüstrilerinde etkin rekabet için esastır. Enerjinin tüketicilere tedarik edilmesinde kamu yararı, tedarik koşullarında özellikle güvenlik, devamlılık, kalite ve fiyatlandırma unsurlarında işletmecilere belirli sınır ve yükümlülükler getirilmesini haklı kılmaktadır. Bu tip sınır ve yükümlülükler karşılığında ilgili işletmeye özel veya münhasır haklar tanınması durumu için Avrupa Birlik hukukunda rekabet kurallarından muafiyet tanınabilmektedir. Diğer yandan böyle bir muafiyet, kamusal ya da özel bir işletmeye, enerji endüstrisinin ana damarı olan iletim ve dağıtım şebekelerinden yararlanma imkanını ortadan kaldıran bir uygulamayı onaylayacak tarzda olamayacaktır. Bu sebeplerle, enerji iletim ve dağıtım şebekelerinden yararlanmak için uygulanacak tarife ve diğer koşulların regüle edilmesi ve şeffaf olması ihtiyacı ortaya çıkmaktadır. 3. Dikey ayrıştırma prensibi Eski tekellerde üretim, lletim ve dağıtım faaliyetleri bütünleşmiş olduğundan, herhangi bir faaliyet segmanında özel işletmeler de piyasaya girdiğinde, eski tekelin bir segman pazarında rekabet avantajı sağlamak için bu segmandaki faaliyetinin maliyetini diğer faaliyetlerinin gelirinden karşılama yoluna gittikleri görülmüştür. Kısaca çapraz destekleme yoluyla, eski tekelin hala hakim olduğu bir piyasa ortamında bir yandan iletim ve dağıtım tarifelerini yüksek tutmak suretiyle, diğer yandan düşük satış bedelleriyle tüketiciyi kendisine bağımlı hale getirerek rekabeti önleyici davranışlar göstermesi mümkündür. Buna karşı en basit olarak bu farklı faaliyet segmanlarında muhasebelerinin ayrılması, hatta üretim, iletim, dağıtım, pazarlama ve satış işlerinin ayrı şirket bünyelerinde yürütülmesi, rekabetçi pazar hedefine ulaştırabilen yaklaşımlardır. Bunun bir adım ötesinde, şirket ayrıştırmasının şirketlerin sadece hukuksal statüleriyle sınırlı kalmaması ve rekabetçi piyasa oluşumu için ayrılan şirketlerin de aynı ellerde buluşmaması, hissedar kontrolünün alanını sınırlama avantajı getirmektedir. 4. Enerji düzenleme otoritesinin bağımsızlığı Enerji piyasalarında düzenleyici otoritenin bağımsızlığı, genel olarak rekabeti teşvik edici adımlar atmakla görevli bir kurum için olmazsa olmaz bir esastır. Enerji endüstrisinde eskiden tekel konumunda olan ya da münhasır haklardan yararlanmakta olan işletmeyle sabit iletim veya dağıtım şebekelerinden yararlanmak için işbirliği yapmak zorunda olan özel girişimcilerin tabi olacağı koşulların tarafsızlığını sağlamak, ayrıca bu faaliyetlerin yanısıra üretim, pazarlama ve satış faaliyetlerinde eski tekelle rekabet edenlerin özel girişim faaliyetlerinin sürdürülebilir pazar koşullarında devamı için düzenleyici otoritenin tarafsızlığı olmazsa olmaz bir koşuldur. Piyasa düzenleyici otoritenin tarafsızlığı, rekabetçi bir pazara geçiş döneminde, işletmeler arasında ayrımcılığın olmaması için aktif bir tutumu ifade etmektedir. Daha sonraki aşamalarda ise düzenleyici otoritenin bağımsızlığı, yasal düzenlemelere tabi

5 işletmelerden bağımsızlığını korumakla ve mikro düzeyde hükümet müdahalelerinden etkilenmeyecek bir yapıyı öngörmektedir. Görüşümce eski tekelin faaliyet segmanlarında dikey ayrıştırma düşük kaldığı oranda, yasa düzenleyici otoritenin rekabeti teşvik edici adımlar atmakta daha aktif tutum alması gereği vardır. Son olarak belirtmek isterim ki sadece düzenleyici otoritenin bağımsızlığı konusunda toplumda güven yaratmak için değil, ayrıca yasal ilkelerin uygulamadaki yorumu bakımından da enerji piyasalarında düzenleyici otoritenin karar alma süreçlerinin şeffaf olması gereği hassasiyet taşımaktadır. Düzenleyici otoritenin karar alırken gerekçelendirmesi ve kararlarınıın kamuya açık olmasının özellikle Türkiye gibi ağırlıklı olarak sözel kültürlerde bu tip kurumları da koruyucu bir durum olduğunu vurgulamak isterim. 5. Kamu hizmeti standartları Son olarak, enerji tedariğinde bulunan kamu yararının bir noktada daha etkisini vurgularmak isterim. Kamu yararı bulunan bir hizmet olması sebebiyle tüketicilere enerji tedarik etmek için lisanslama ya da ihale yoluyla olsun piyasada faaliyette bulunmasına imkan tanınacak işletmelerin belirli nitelik ve nicelik standartlarına uyması aranır. Enerji endüstrilerinde faaliyet göstermek isteyen işletmelerin, ayrımcılığa zemin yaratmamak, önceden belirlenmiş ve şeffaf olmak koşuluyla belirli nitelik ve niceliksel standartlara ulaşabilecek olmalarını gösteren kriterler belirlemek ise serbest rekabet ilkelerine aykırılık oluşturmamaktadır. Sonuç : Bu konuşmada, Avrupa Birliği coğrafyası için enerji sektöründe şebeke endüstrilerinde rekabetçi piyasalara doğru giden yolda atılan adımları özetleyerek, şebekeye dayalı elektrik ve gaz endüstrilerinde rekabetin teşviki için olmazsa olmaz kriterleri birbirleriyle ilişkilendirerek vurguladım.