LEGAL Hukuk Dergisi Hakemli Dergidir Derginin Önerilen Kısa (Atıf) Adı: LHD

Transkript

1 LEGAL Hukuk Dergisi KARARLARI, DANIŞTAY KARARLARI VE DİĞER YÜKSEK MAHKEME KARARLARI, HUKUK HABERLERİ, HUKUKÎ MAKALELER, GÜNCEL MEVZUAT, RESMÎ GAZETE ÖZETLERİ, ÖNEMLİ BİLGİLER LEGAL

2 LEGAL Hukuk Dergisi Hakemli Dergidir Derginin Önerilen Kısa (Atıf) Adı: LHD Legal Yayıncılık San. ve Tic. Ltd. Şti. adına Sahibi ve Genel Yayın Yönetmeni Av. Lütfürrahman BAŞÖZ Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Av. Ramazan ÇAKMAKCI İzmir Temsilcisi Av. İsmet KÖYMEN ISSN: Yıl: Cilt: Sayı: Yayımcının Adı: Basımcının Adı: Basıldığı Yer: Basıldığı Tarih: Yönetim Yeri: Yayın Türü: Mersin Temsilcisi Av. H. Hulki ÖZEL Legal Yayıncılık San. ve Tic. Ltd. Şti. Kitap Matbaacılık San. ve Tic. Ltd. Şti. Davutpaşa Cad. No: 123, Kat:1 Topkapı/İstanbul 2011 Bahariye Cad. No: 63/6 Kadıköy/İstanbul Yerel, Süreli, Aylık Hukuk Dergisi Copyright 2011 Bu derginin tüm yayın hakları LEGAL YAYINCILIK SAN. ve TİC. LTD. ŞTİ. ne aittir. Yayınevinin izni alınmadan eğitim ve tanıtım amaçlı kısmi alıntılar hariç olmak üzere hiçbir şekilde kopya edilemez, çoğaltılamaz ve yayınlanamaz. Dergimize gönderilecek makaleler başka bir yerde yayınlanmamış olmalıdır. Yazarlar akademik veya mesleki ünvanları ile iletişim bilgilerini makalelerine eklemeli, makalelerinin hakem onayından geçmesini istedikleri takdirde bu hususu belirtmeleri gerekmektedir. Gönderilen makalelerin yayınlanması uygun görüldüğünde makaleler dergimizin biçimsel formatına uygun olarak yayınlanmakta ve makalelerin basılı ve elektronik ortamdaki tüm yayın hakları Legal Yayıncılık a ait olmaktadır. Dergimize gönderilen makalelerin yayınlanıp yayınlanmayacağı hususunda yazarlara bilgi verilmektedir. LEGAL HUKUK DERGİSİ Bahariye Cad. Çam Apt. No: 63 D. 6 Kadıköy - İstanbul Tel: (216) Faks: (216) İnternet adresi: legal@legal.com.tr

3 DANIŞMA VE YAYIN KURULU Prof. Dr. Gökhan ANTALYA Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı Prof. Dr. Abdülkadir ARPACI Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Özel Hukuk Bölüm Başkanı Prof. Dr. Mehmet Emin ARTUK Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Oğuz ATALAY Dokuzeylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra-İflâs Hukuku Ana Bilim Dalı Prof. Dr. Mehmet BAHTİYAR Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Özel Hukuk Bölüm Başkanı Prof. Dr. Süheyl BATUM Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Prof. Dr. Ali Cem BUDAK Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Erdoğan BÜLBÜL Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Ana Bilim Dalı Prof. Dr. Gürsel ÇETİN İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Adlî Tıp Ana Bilim Dalı Prof. Dr. Osman DOĞRU Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Ömer EKMEKÇİ İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Ana Bilim Dalı Prof. Dr. Nuray EKŞİ İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Nüvit GEREK Eskişehir Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Sibel İNCEOĞLU Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Ana Bilim Dalı Prof. Dr. Eser KARAKAŞ Bahçeşehir Üniversitesi AB İlişkileri Bölüm Başkanı Prof. Dr. Işıl KARAKAŞ Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Üyesi - Devletler Umumi Hukuku Prof. Dr. Mustafa KOÇAK Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Anayasa Hukuku Prof. Dr. Ali Necip ORTAN İstanbul Kültür Üniversitesi Fikri Haklar Uygulama ve Araştırma Merkezi Müdürü Prof. Dr. Hayrettin ÖKÇESİZ Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı Prof. Dr. Ayhan ÖNDER Ceza ve Ceza Usul Hukuku Prof. Dr. Saba ÖZMEN Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK İstanbul Kültür Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürü Prof. Dr. Adem SÖZÜER İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Cumhur ŞAHİN Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Ana Bilim Dalı Başkanı

4 Prof. Dr. Şükran ŞIPKA İstanbul Kemerburgaz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Güzin ÜÇIŞIK Beykent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Hakan ÜZELTÜRK Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Vergi Hukuku Ana Bilim Dalı Prof. Dr. Sultan ÜZELTÜRK Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Ana Bilim Dalı Prof. Dr. Hamdi YILMAZ Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı Prof. Dr. Serap YAZICI Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Ana Bilim Dalı Doç. Dr. Faruk ACAR Marmara Üniversitesi Hukuk Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı Doç. Dr. Müslüm AKINCI Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Öğretim Üyesi Doç. Dr. Osman CAN Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Doç. Dr. Tevfik GÜLSOY Atatürk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekan Yardımcısı Doç. Dr. Alper GÜMÜŞ Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı Doç. Dr. İlhan YILMAZ Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Devletler Özel Hukuku Ana Bilim Dalı Doç. Dr. Sevtap YOKUŞ Kocaeli Üniversitesi Anayasa Hukuku Ana Bilim Dalı Başkanı Doç. Dr. Mustafa ÇEKER Çukurova Üniversitesi İİB Fakültesi İşletme Bölümü Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Doç. Dr. Pelin GÜVEN Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Devletler Özel Hukuku Ana Bilim Dalı Başkanı Doç. Dr. Ahmet Caner YENİDÜNYA Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekan Yardımcısı Yrd. Doç. Dr. Mustafa Erdem CAN Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı Yrd. Doç. Dr. Ebru CEYLAN İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekan Yardımcısı Medeni Hukuk Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi Yrd. Doç. Dr. Özlem YENERER ÇAKMUT Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Ana Bilim Dalı Yrd. Doç. Dr. Birgül SOPACI Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı Yrd. Doç. Dr. Taner AYANOĞLU İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Ana Bilim Dalı Haşmet Sırrı AKŞENER İstanbul 10. Ticaret Mahkemesi E. Başkanı Hasan ÖZKAN Em. İstanbul Hukuk Hâkimi İzzet DOĞAN Em. İstanbul Hukuk Hâkimi Av. Atilla COŞKUN, Av. Çelik Ahmet ÇELİK, Av. Süleyman ÇETİN, Av. İbrahim Murat HAZNEDAR, Av. Recep KAHRAMAN, Av. Dr. Filiz KESKİN, Av. Fikret İLKİZ, Av. Hasan KÖROĞLU, Av. Mehmet UÇUM, Av. Talih UYAR

5 EDİTÖRDEN Değerli abonelerimiz, 2011 yılının beşinci sayısıyla sizlerle birlikte olmanın mutluluğu içindeyiz. Dergimizin makaleler kısmında yine çok değerli yazarların makalelerini sizinle paylaşıyoruz. Bu sayımızda Dr. Özgün ÖZTUNÇ un Ceza Muhakemesi Açısından Yasak Deliller ve Disiplin Soruşturması Açısından Yasak Deliller ile Tesadüfen Elde Edilen Delillerin Değerlendirilmesi Sorunu, Dr. Sanem AKSOY DURSUN un Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Eksik İş Kavramı ve Kavramın Ayıplı İşten Farkları, Av. Senem MUTLU UŞAKLI nın Halka Arz Kavramı ve Halka Arzın Hukuki Niteliği ve Enver KARMIŞ ın İş Kanun u ve 3095 Sayılı Faiz Kanunu nun 4a md. Göre, Yabancı Para ve TL Alacağının Hesaplanmasında Kullanılan Yanlış Veriler, Karşılaştırmalı Hesap Sonuçları, Tarafların Sebepsiz Zenginleşmesi veya Fakirleşmesi isimli makaleleri yeralmaktadır. Dergilerimizin 2011 yılı abonelik yenilemeleri devam etmektedir. Herbiri alanında uzman hukukçulardan oluşan yayın ve danışma kurullarının hukuka katkı amacıyla gönüllü olarak çalıştığı zengin içeriğe sahip hukuk dergilerimiz sadece sizlerin abonelikleri ile yayın hayatına devam etmektedir. Dergilerimize abone olarak verdiğiniz destek ile hukukun gelişmesine ve yaygınlaşmasına yapmış olduğunuz katkıların bu yılda devamın etmesini beklemekteyiz. Legalbank elektronik hukuk programımız sizlerin değerli desteği ile güçlenerek ve abone sayısını hızla arttırarak yoluna devam etmektedir. Önümüzdeki günlerde Dergilerimizi de elektronik ortama aktarmayı planlamaktayız. Legalbank sitemizden ücretsiz 5 günlük tam kullanım imkanı devam etmektedir. Programımızı denememiş abonlerimizin internet adresinden sitemizi ziyaret etmelerini beklemekteyiz. Saygılarımızla Av. Lütfürrahman BAŞÖZ

6

7 İÇİNDEKİLER Yüksek mahkeme kararları kısa özetleri Hukuk Haberleri Hukukî Makaleler Ceza Muhakemesi Açısından Yasak Deliller ve Disiplin Soruşturması Açısından Yasak Deliller ile Tesadüfen Elde Edilen Delillerin Değerlendirilmesi Sorunu Dr. Özgün ÖZTUNÇ Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Eksik İş Kavramı ve Kavramın Ayıplı İşten Farkları Dr. Sanem AKSOY DURSUN Halka Arz Kavramı ve Halka Arzın Hukuki Niteliği Av. Senem MUTLU UŞAKLI İş Kanun u ve 3095 Sayılı Faiz Kanunu nun 4a md. Göre, Yabancı Para ve TL Alacağının Hesaplanmasında Kullanılan Yanlış Veriler, Karşılaştırmalı Hesap Sonuçları, Tarafların Sebepsiz Zenginleşmesi veya Fakirleşmesi Enver KARMIŞ Yargıtay Hukuk Kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararları Yargıtay Hukuk Daire Kararları Yargıtay Ceza Kararları Yargıtay Ceza Genel Kurul Kararları Yargıtay Ceza Daire Kararları Danıştay Kararları Danıştay Daire Kararları Anayasa Mahkemesi Kararları Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Güncel Mevzuat Kanunlar Resmî Gazete Özetleri

8 Önemli Bilgiler Kıdem Tazminatı Tavanı Asgari Ücret Yıllık Ücretli İzin Süreleri İhbar Tazminatı İşşizlik Sigortası Primi Yılı Gelir Vergisi Tarifesi Yılı Gelir Vergisi Tarifesi Yılı Gelir Vergisi Tarifesi Yılı Gelir Vergisi Tarifesi Yılı Gelir Vergisi Tarifesi Kurumlar Vergisi Oranı Geçici Vergi Oranları Katma Değer Vergisi Oranları Yeniden Değerleme Oranı Değerli Kâğıtlar (2011) Yasal Faizler ve Yürürlük Süreleri Ticari Temerrüt (Avans) Faiz Oranları Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun a Göre Gecikme Zammı Oranları Damga Vergisi (2011) Harç Tarifesi (2011) Kira Artışına Yargıtay ca Uygulanan Endeksler Enflasyon Oranları (%) (TUİK Verilerine Göre) Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi CMK Avukatlık Ücret Tarifesi (2011) Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Döviz Kurları LEGAL HUKUK DERGİLERİ ABONELİK FORMU Yüksek Mahkeme Kararları Arama Dizinleri Kavramlara Göre Arama Dizini Kanun Maddelerine Göre Arama Dizini LEGALBANK ABONELİK FORMU

9 YÜKSEK MAHKEME KARARLARI KISA ÖZETLERİ BORÇLAR HUKUKU Gayrimenkul Tellallığı- Taraflar arasındaki itirazın iptali davasında gayrimenkul tellallığı sözleşmesinin, tarafların ortak iradesi ile BK'nun fıkrasında emredilen geçerlilik şartına uygun şekilde, yazılı olarak kurulmuş olduğu ve taraflarca hayata geçirildiğinin kabulü gerektiği sözleşmeye taraf olan davalıborçlunun açıklanan şekilde imza eksikliğini ileri sürmesinin ise dürüstlük kuralları ve hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı olduğu sonuç itibariyle davacının taraflar arasındaki geçerli tellallık sözleşmesi gereği ücrete hak kazandığı yönündeki direnme kararı isabetlidir Haksız Davranıştan Dolayı Sanık Olarak Yargılanma Sonucu Maddi Tazminat- Yerel mahkemece, davacının ceza mahkemesinde davalıların haksız davranışından dolayı sanık olarak yargılandığı gözetilerek, yapmak zorunda kaldığı yol ve yemek giderlerinin hesaplanıp maddi tazminat olarak davalılardan alınmasına karar verilmesi gerekmektedir Satılan Aracın Tam Zaptı Halinde Alıcının Hakları- Davacı alıcının satılandan istihsal ettigi veya istihsalini ıhmal ettiği semereler tenzil edilmek suretiyle tediye olunduğu semerenin faiziyle birlikte iadesini satılanı zapteden 3. şahıstan talep edemeyeceği sarfiyatı doğrudan doğruya satılanın zaptından mütevellit diğer zarar ve ziyanları talep edebilir. Mahkemece yasanın bu hükmü gözetilmeden zapt tarihindeki aracın değerine hükmedilmesi doğru değildir Taşınmazın Gerçek Değeri- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, davacının taşınmazın tapuda satış bedelinin düşük gösterildiği iddiası bulunmadığı gibi taşınmazın restorasyon ve dekorasyon bedelinin ayrıca ödendiği iddiasının hayatın olağan akışına uygun bulunmamasına göre, davacı vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir Bütün kararlar bu şekilde özetli olarak dergimizin Mayıs 2011 tarihli 101. sayısından ulaşabilirsiniz

10

11 HUKUK HABERLERİ * Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun Yayınlandı * Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Yayınlandı * Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Yayınlandı * Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Yayınlandı * Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun Yayınlandı * Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Yayınlandı * Danıştay Dava Daireleri Arasındaki İşbölümü Yeniden Belirlendi * Tapu Müdürlüklerince Yetki Alanı Dışında Kayıtlı Bulunan Taşınmazlarla İlgili Tapu İşlemlerinin Yapılmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik Yayınlandı * Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik Yayınlandı Haberlerin tamamına, dergimizin Mayıs 2011 tarihli 101. sayısından ulaşabilirsiniz

12

13 HUKUKÎ MAKALELER * Ceza Muhakemesi Açısından Yasak Deliller ve Disiplin Soruşturması Açısından Yasak Deliller ile Tesadüfen Elde Edilen Delillerin Değerlendirilmesi Sorunu Dr. Özgün ÖZTUNÇ * Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Eksik İş Kavramı ve Kavramın Ayıplı İşten Farkları Dr. Sanem AKSOY DURSUN * Halka Arz Kavramı ve Halka Arzın Hukuki Niteliği Av. Senem MUTLU UŞAKLI * İş Kanun u ve 3095 Sayılı Faiz Kanunu nun 4a md. Göre, Yabancı Para ve TL Alacağının Hesaplanmasında Kullanılan Yanlış Veriler, Karşılaştırmalı Hesap Sonuçları, Tarafların Sebepsiz Zenginleşmesi veya Fakirleşmesi Enver KARMIŞ İstanbul İcra İflas Müdürü - İktisatçı

14

15 CEZA MUHAKEMESİ AÇISINDAN YASAK DELİLLER VE DİSİPLİN SORUŞTURMASI AÇISINDAN YASAK DELİLLER İLE TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ SORUNU Dr. Özgün ÖZTUNÇ * Bilindiği üzere ceza muhakemesi hukukunun amacı, maddi gerçeği ortaya çıkarmaktır. Bu gerçeği ortaya çıkarırken öncelikle geçmişte yaşanan olayların gerçekte yaşanıp yaşanmadığı, yaşanmışsa ne şekilde ve kim tarafından gerçekleştirildiğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Bu tespiti yapmakla görevli olan ve yargılama görevini yerine getirilmesini sağlayan savcı ve hakimler, söz konusu soruların cevabını araştırırken hukuka uygun her türlü imkandan yararlanmaktadırlar. Bu imkanlardan en önemlisi, geçmişte yaşandığı iddia edilen olayın parçalarını günümüze taşıyan ve söz konusu olayın ne zaman, nasıl ve kimler arasında yaşandığını gösteren delillerdir. Ceza muhakemesi hukukunda her şey delil olabilmektedir. Ancak bir olaya ilişkin tüm delillerin soruşturma ve kovuşturma aşamasında kullanılıp kullanılamayacağı sorunu, söz konusu delillerin nasıl elde edildiği ile de ilintilidir. Zira Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda hukuka aykırı deliller vasıtasıyla elde edilen delillerin, hukuka aykırı sayılacağı ve bu delillerin kullanılamayacağı esası kabul edilmiştir. Bu çalışmamda, sadece disiplin soruşturması açısından, yasak delillerin, Yargıtay ve Danıştay kararları ışığında nasıl değerlendirildiği hususu sunulmuştur.... Anayasa Mahkemesi nin anılan kararında sözü edilen suç ve cezalara ilişkin esaslar başlığı altındaki Anayasanın 38. maddesinde, başta Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez hükmüne ve ayrıca anılan madde ile başka temel kurallara da yer verilmiştir. Bunlar: - Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. - Hiç kimse kendini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Bu bağlamda, İdare tarafından yürütülen soruşturmalarda, hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin, disiplin soruşturmasında kullanılması durumunun, adil yargılanma hakkının ihlali olduğu hususunun, Anayasa mahkemesince de tespit edildiği görüşündeyim. * Avukat

16 16 Legal Hukuk Dergisi Mayıs 2011 Sonuç itibariyle, disiplin soruşturması yargılamasında kullanılacak olan herhangi bir ses kaydı veya arama neticesinde el konulan eşyanın, delil olabilmesi için, dinlenen veya aranan kişi hakkında, usulüne uygun verilmiş bir karar olması gerekmektedir. Ayrıca, telefon dinleme veya arama kararı, sadece hangi soruşturma için verilmiş ise, o soruşturma ve kovuşturma kapsamında kullanılması gerektiği görüşündeyiz. Makalenin devamına, dergimizin dergimizin Mayıs 2011 tarihli 101. sayısından ulaşabilirsiniz

17 H ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE EKSİK İŞ KAVRAMI VE KAVRAMIN AYIPLI İŞTEN FARKLARI Dr. Sanem AKSOY DURSUN*... Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri isimsiz sözleşmeler içinde belki ülkemizde en çok uygulama alanı olanlardan bir tanesidir. Bunun başlıca nedeni şehirleşme sonucu artan konut ihtiyacının karşılanması gereğinin ortaya çıkmasıdır. Böylece hem elinde arsası bulunan ama kendi imkânlarıyla inşaat yapamayacak kişiler arsalarını değerlendirmiş olurlar hem de artan konut ihtiyacı karşılanmış olur. Bu sözleşmeleri sosyo-ekonomik ihtiyaçlar ortaya çıkarmıştır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, eser sözleşmesi ile satım sözleşmesinin unsurlarını taşıdığı için karma sözleşme olarak nitelendirilmektedir. İsimsiz sözleşmelerde, bilindiği gibi, kanun hükümleri ancak kıyasen, işin niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanabilmektedir 1. Öte yandan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin uygulanmasından kaynaklanan sorunlarda, Yargıtay ın kararları da özel bir öneme sahiptir. Bu alanda yüksek mahkemenin ciddi içtihatları vardır.... Müteahhidin sözleşmede kararlaştırılan işleri yapmaması halinde eksik işler söz konusu olur. Eksik iş bağımsız bölümlerde veya ortak yerlerde karşımıa çıkabilir. Bağımsız bölümlerdeki yüzölçümü eksiklikleri de Yargıtay tarafından eksik iş olarak nitelendirilmektedir. Eksik iş halinde, BK m. 96 vd. uyarınca borca aykırılığa ilişkin genel hükümler uygulanır. Eksik iş ile ayıplı iş oldukça farklı kavramlar oldukları halde çok karıştırılmaktadırlar. Oysa ayıp, teslim edilen eserin sözleşmede kararlaştırmış olan vasıfların veya sözleşmede öngörülen tahsis amacı bakımından gerekli vasıfların bulunmamasıdır. H Hakem denetiminden geçmiştir. *İstanbul Üniversitesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi 1 Hasan Erman, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, gözden geçirilmiş 3. Basım, Der Yayınları, 2010, s. 6 vd.

18 18 Legal Hukuk Dergisi Mayıs 2011 Ayıplı ve eksik iş kavramlarının farklılığının doğal sonucu, ayıplı iş halinde muayene ve ihbar yükümlülüğü varken eksik işler bakımından böyle bir yükümlülük yoktur. Ayıplı işler bakımından bu yükümlülük ihlal edildiği halde, iş sahibi ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını yitirir. Oysa eksik işler bakımından böyle bir yükümlülük yoktur ve dolayısıyla zamanaşımı süresince iş sahibi eksik işlerin tamamlatılmasını isteyebilir. Ayıp halinde ayıba karşı tekeffülden doğan hükümler uygulanır. (BK m. 360) Eksik iş halinde ise iş sahibi inşaatı teslim alsa bile inşaattaki eksiklikten dolayı hukuki imkânları vardır. Bu durumda iş sahibi aynen ifa ve gecikmeden kaynaklanan zararı isteyebileceği gibi bedelden indirim ve gecikme nedeniyle doğan zararının tazminini de talep edebilir. Makalenin devamına, dergimizin dergimizin Mayıs 2011 tarihli 101. sayısından ulaşabilirsiniz

19 HALKA ARZ KAVRAMI VE HALKA ARZIN HUKUKİ NİTELİĞİ * Av. Senem MUTLU UŞAKLI **... Halka açık anonim ortaklık, pay senetleri halka arz edilmiş olan veya pay sahibi sayısı 250 den fazla olduğu için pay senetleri halka arz edilmiş sayılan anonim ortaklıklar olarak tanımlanmıştır. Şirket çoğunluğunun aksi yöndeki iradesine rağmen, pay sahiplerinden sadece birinin pay senetlerini 250 den fazla kişiye satarak şirketi halka açık anonim ortaklık statüsüne tabi kılıp kılamayacağı hususu hukukumuzda tartışma alanı bulmaktadır. Kanımca TTK nunda, SPKn nda ve ilgili mevzuatlarda aksi yönde bir hüküm olmadığı cihetle, şirket çoğunluğunun aksi yöndeki iradesine rağmen, pay sahiplerinden sadece birinin pay senetlerini 250 den fazla kişiye satarak şirketi halka açık anonim ortaklık statüsüne tabi kılabileceği aşikârdır. Gerçekten de, ortaklıklar hukukunda, gerek nama yazılı gerekse hamiline yazılı hisse senetlerinin serbestçe devredilebilmesi hususu esas olup, bu kuralın tek istisnası, nama yazılı hisse senetlerinin TTK nun 418 inci maddesi anlamında bağlı nama yazılı hale getirilmiş olmasıdır. Ortaklıklar hukukunda öngörülmemiş bir düzenlemenin getirilmesi mümkün olmamakla birlikte, kuşkusuz bu serbestçe devredebilme hakkının da her hakkın kötüye kullanılmasında olduğu gibi MK nun 2 nci maddesi anlamında hakkın kötüye kullanılması ilkesi çerçevesinde, somut olayın koşullarına göre, engellenmesi yerinde olur. Bu yorumumuz, SPKn nun 1 inci maddesinde yer verilen SPKn nun konusu ve amacı ile uyumlu bulunmaktadır. Nitekim, SPKn nun amacı, mülkiyetin olabildiğince büyük bir tabana yayılarak tasarrufların menkul kıymetlere yatırılarak halkın iktisadi kalkınmaya etkin ve yaygın bir şekilde katılmasını sağlamak tır. Halka arzın hukuki niteliği öğretide tartışmalı olmakla birlikte, kanımızca, halka arzın hukuki niteliğini icaba davet olarak kabul etmek gerekecektir. Nitekim sözleşmenin kurulması için gereken birçok unsurun yer aldığı izahname ve izahname vasıtasıyla gerçekleştirilen halka arzı hukuki açıdan icaba davet, anılan izahnameyi okuyarak ihraççı ve ihraç edilen sermaye piyasası araçları hakkında gerekli bilgileri edinen ve söz konusu sermaye piyasası * Bu konuda daha detaylı araştırma için Bkz. UŞAKLI MUTLU, Senem, Halka Arz Kavramı ve Halka Arzda Kullanılan Satış Yöntemleri, İstanbul, 2010, s. 54 vd. ** Galatasaray Lisesi, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi ve Galatasaray Üniversitesi Özel Hukuk Tezli Yüksek Lisans mezunu İstanbul Barosu na kayıtlı Av. Senem Mutlu Uşaklı resmi stajıyla birlikte 2006 yılından bu yana serbest avukatlık yapmakta ve iyi derecede İngilizce ve Fransızca bilmektedir. İrtibat için senemia@yahoo.com ve pub/senem-mutlu-u%c5%9fakl%c4%b1/23/b40/a50.

20 20 Legal Hukuk Dergisi Mayıs 2011 araçlarını ortaklıktan satın almak için talepte bulunan yatırımcının bu talebini icap ve ortaklığın da anılan talepleri kabul etmesini kabul olarak değerlendirmek uygun olacaktır. Aksi takdirde, halka arzın icap niteliğinde olduğu kabul edilecek olursa, alım talebinin, yani kabulün, satışa sunulan sermaye piyasası aracından fazla olması halinde, anonim ortaklığın hangi gerekçeyle söz konusu alım taleplerini reddedeceğini açıklamak mümkün bulunmayacaktır. Makalenin devamına, dergimizin dergimizin Mayıs 2011 tarihli 101. sayısından ulaşabilirsiniz

21 İŞ KANUN U VE 3095 SAYILI FAİZ KANUNU NUN 4A MD. GÖRE, YABANCI PARA VE TL ALACAĞININ HESAPLANMASINDA KULLANILAN YANLIŞ VERİLER, KARŞILAŞTIRMALI HESAP SONUÇLARI, TARAFLARIN SEBEPSİZ ZENGİNLEŞMESİ VEYA FAKİRLEŞMESİ Enver KARMIŞ * Bu yazının konusu olan ilgili yasal ve Yargıtay, Hukuk Genel Kurul Kararları: 1- YABANCI PARA BORCUNDA UYGULANACAK AZAMİ MEV- DUAT FAİZİ ve İÇTİHATLARA GÖRE DEĞİŞİK DÖNEMLERDE KAYNAĞI; 3095 Sayılı Faiz Kanun u Madde 4/a -;...Sözleşmede daha yüksek akdi veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde, yabancı para borcunun faizinde; Devlet Bankalarının, o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır. Takip talebinde alacaklının yabancı parayı Türk parasına çevirme zorunluluğu yanında yabancı para alacağı için temerrüt faizi talep etmek isterse, vade tarihi ile takip tarihi arasında işlemiş temerrüt faizini yine yabancı para olarak hesaplayıp ( 3095 Sayılı Kanun 4/a ), takip tarihindeki kur üzerinden Türk parası olarak talep etmesi gerekir. Takip tarihinden sonra ise alacak Türk parasına çevrildiğinden, alacaklı takip talepnamesinde BK.'nın 83. maddesinde öngörülen fiili ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesine ilişkin seçimlik hakkını saklı tutmamış ise artık yabancı para alacağı üzerinden faiz yürütülemez.. aa- Yabancı para alacağına -T.C. Merkez Bankasının hangi verilere dayanarak belirlediği ve Web sitesinde yayınladığı, USD mevduatı azami mevduat faiz oranı listesi- uygulama dönemi: Özet: Öte yandan, davacı banka dava dilekçesinde döviz alacağın en yüksek banka döviz faiz oranı üzerinden faiz yürütülmesini istemiş olup, istem 3095 sayılı yasanın 4/a maddesine de uygundur. O halde mahkemece, T.C. Merkez Bankasının bir yıllık vadeli USD hesabına uyguladığı en yüksek faiz oranı temerrüt tarihi itibariyle sorulup bildirilen oran üzerinden faiz yürütülmek gerekir. Dava: Taraflar arasındaki davanın Ankara 10.Sulh Hukuk Mahkemesince görülerek verilen tarih ve sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi Ali Orhan tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe * İstanbul İcra İflas Müdürü-İktisatçı

22 22 Legal Hukuk Dergisi Mayıs 2011 layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Karar: Davacı vekili, müvekkil bankanın Meşrutiyet Şubesinde döviz hesabı bulunan davalıya hesabından DM ödenmesi gerekir iken yanlışlıkla USD ödeme yapıldığını ileri sürerek, USD fazla ödemenin tarihinden itibaren en yüksek banka döviz mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.... SONUÇ OLARAK: 1- Azami mevduat faizine yönelik olarak, YHGK. E: 2006/12-594, K: 2006/434, Tarih: sayılı kararı ile tarafların bildirdikleri bankalardan Hakkın doğum tarihinden itibaren birer yıllık devreler halinde bankalarınca mevduata fiilen uygulanan en yüksek faiz oranının sorulması ve Hakkın doğum tarihinden itibaren takip tarihine kadar istenebilecek faiz miktarının gerektiğini karar altına almış iken, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E. 2008/16023, K. 2008/19124, T içtihadı ile yabancı para alacağına T.C. Merkez Bankasının bir yıllık vadeli USD hesabına uyguladığı en yüksek faiz oranı temerrüt tarihi itibariyle sorulup bildirilen oran üzerinden faiz yürütülmesi gerektiğine hükmettiği 2- Aşağıya alınan örneklerde görüleceği gibi, aynı cins alacak için bankaların belirleyip kendilerinden istendiğinde bildirdikleri azami mevduat faiz oranları ile kararname gereği bankaların, T.C. Merkez Bankası na bildirdikleri oranların ve hangi kıstaslara göre belirlendiği belli olmayan, aslında istatistiki bilgi olarak hazırlanan T.C. Merkez Bankası tarafından oluşturulan ve web sitesinde edinilen verilerin bazen % 30 a kadar daha yüksek olduğu gözlenmektedir. İlgili Yasa Maddeleri, bankaların uygulayıp belirledikleri azami mevduat faiz oranlarından bahsetmektedir. T.C. Merkez Bankası na bildirdikleri azami mevduat faizini vurgulamadıklarına göre, TL ve yabancı para alacağında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun E: 2006/12-594, K: 2006/434, tarihli kararına uygun olarak, fiilen uygulayıcı bankalardan edinilerek hesaplamada kullanılarak, taraflardan birinin haksız zenginleşmesi ve diğerinin fakirleşmesi önlenmelidir. 2- Diğer taraftan, tarih 87/11921 sayılı Kararname ye uygun olarak; a Sayılı İş Kanunu 14. son Md., b Sayılı İş Kanunu 34. Md., c Sayılı Faiz Yasası nın 4a Md., d Sayılı Kanun un 61. Md. hükümlerine uygun olarak fiilen belirledikleri azami mevduat faiz dönem ve oranlarını geçmiş zamanı da kapsar şekilde, Bankalar Yasası ile kendilerine verilen kamu hizmeti cümlesinde web sayfalarında yayınlamadıklarından, taraflar ve Yargı kullanılabilir ortak ve değişmez verilere ulaşamamakta, UYAP dahil piyasada kullanılmakta olan hukuk ve hesap programlarının çoğunda birbirini tutmayan ve Yasa ya aykırı faiz hesaplamaları ve sonuçları almakta olduklarından, bankaların TL ve yabancı para için fiilen uyguladıkları azami mevduat ve işletme kredisi faizi dönemsel oranlarını web sayfalarından veya TCMB ve/ veya Bankalar Birliği web sayfalarında bankalar ismi ile yayınlamaları temin edilmelidir. Makalenin devamına, dergimizin dergimizin Mayıs 2011 tarihli 101. sayısından ulaşabilirsiniz

23 HUKUK KARARLARI * Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararları * Yargıtay Hukuk Daire Kararları

24

25 HUKUK GENEL KURULU KARARLARI HUKUK GENEL KURULU Esas No. 2010/8-619 Karar No. 2010/ s. HUMK/80 Tarihi: s. TMK/118, s. AileMahK/4 TAPU İPTALİ TESCİL KATKI PAYI ALACAĞI MAHKEMENİN YAPTIĞI MADDİ HATALARIN DÜZELTİLMESİ AİLE MAHKEMELERİNİN GÖREVLERİNİN ÖZETİ: KAPSAMI Müstakil aile mahkemelerinin kurulmadığı yerlerde Asliye Hukuk Mahkemelerince yargılamanın bu sıfatla yapılması gerekmektedir. Mahkeme, bu halde Asliye Hukuk Mahkemesi sıfatının yanında Aile Mahkemesi sıfatını da tutanaklarında ve karar başlığında göstermek; yargılamayı da bu sıfatın gerektirdiği usul ve esaslar çerçevesinde yürütmek durumundadır. Aile Mahkemelerinin kuruluş amacına uygun ve kendine özgü yargılama yöntemi bulunmaktadır. Dosya kapsamından; yerel mahkemece bozmadan önceki yargılama aşamasında tarihli oturumda davaya aile mahkemesi sıfatıyla bakılması yönünde ara kararı oluşturulup, yargılamaya bu şekilde devam edildiği; ancak ilk karar yazılırken karar başlığına sehven davaya Aile Mahkemesi sıfatıyla bakıldığı ibaresinin eklenmediği belirgindir. Esasen karar başlığında da bu hususun açıkça belli edilmesi gerekir ise de, ara kararının varlığı ve yargılamanın bu sıfatla yürütüldüğünün anlaşılması karşısında, başlıktaki bu eksik Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 80. maddesi kapsamında maddi hata olarak nitelendirilmiş; mahkemesince düzeltilmesi her zaman için mümkün olduğu kabul edilmiştir.

26 26 Legal Hukuk Dergisi Mayıs 2011 HUKUK GENEL KURULU Esas No. 2010/ Karar No. 2010/ s. HUMK/429 Tarihi: s. AY/2, 5, 60, s. Bütçe2005K/ s. SSGSSK/ s. SSK//59-64 TESPİT VE ALACAK DAVASI KAZANILMIŞ HAKLAR YAŞLILIK AYLIĞININ KESİLMESİ ÖZETİ: HUKUK GENEL KURULU Esas No. 2010/ Karar No. 2010/557 Tarihi: Taraflar arasındaki tespit ve alacak davasında, mahkemenin kazanılmış hakların ihlal edildiğine ilişkin gerekçesi somut olaya uygun düşmemekle, Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamında aldığı yaşlılık aylıklarının tarihi itibariyle kesilmesine ilişkin Kurum işleminde isabetsizlik bulunmamaktadır. 90 s. ÖdünçParaKHK/3 818 s. BK/163 MENFİ TESPİT ÇEK İPTALİ TEMİNAT KARŞILIĞI ÖDENEN MEBLAĞIN İADESİ FAKTORİNG ALACAĞIN DEVRİNİN ŞEKLİ ÖZETİ: Taraflar arasındaki menfi tespit, çek iptali ve teminat karşılığı ödenen meblağın iadesi davasında; Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri nin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin 22/2. maddesi uyarınca faktoring şirketleri, kambiyo senedine dayalı olsa bile, bir mal veya hizmet satışından doğmuş veya doğacak fatura veya benzeri belgelerle tevsik edilmeyen alacakları satın alamazlar veya tahsilini üstlenemezler. Bu durumda, davalı faktoring şirketi, anılan yönetmeliğin aradığı şartları yerine getirdiğini ve davaya konu çekin, bir mal veya hizmet satışı sonucu temlik alındığını kanıtlayamamıştır. Hal böyle olunca, faktoring şirketi çeki takibe yetkili değildir.