Öğr. Gör. H. Sena AKKIŞLA İstanbul Şehir Üniversitesi, Medeni Hukuk AİLE KONUTUNUN SAĞ KALAN EŞE ÖZGÜLENMESİ.

Transkript

1 ISSN: Yıl: 4, Sayı:16, Eylül 2018, s Öğr. Gör. H. Sena AKKIŞLA İstanbul Şehir Üniversitesi, Medeni Hukuk AİLE KONUTUNUN SAĞ KALAN EŞE ÖZGÜLENMESİ Özet Aile konutu kavramı hukukumuzda 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile girmiş bir kavramdır. Aile konutu bilindiği gibi aile olmanın taşıdığı koşullar çerçevesinde aile anılarının oluştuğu ve yaşam döngüsünü geçirdiği bir yerdir. Aile konutunun önemi son yıllarda artmıştır çünkü hem miras hukuku hem de aile hukuku açısından tartışmalıdır. Bu ihtilaf aile içi ilişkilere zarar verdiği gibi karmaşaya da yol açmaktadır. Özellikle yargıtay kararlarına bakıldığında eşler maddi anlamda bunu bir yaptırım olarak kullanmakatadırlar. Kanun bu konuda bir düzenleme yaparak aslında toplumun en küçük yapıtaşı olan kurumu da koruma altına almayı hedeflemiştir. Bu makale de kanuni düzenlemeler çerçevesinde kavramı ele almıştır. Ayrıca makale teorik temellendirmelerin yanısıra saha çalışmalarına da yer vererek somutlaştırma yapmıştır. Anahtar Kelimeler: Aile konutu, medeni hukuk, aile hukuku, sağ kalan eş. ALLOTTING OF FAMILY DWELLING TO THE SURVIVING SPOUSE Abstract Family dwelling is a new concept which came into Turkish Civil Code no As family dwelling is known within the circumstances of being a family to occur family memories and it is a place where you spend your cycle. In recent years importance of family dwelling increased because family dwelling is disputed both law of succession and family law. This controversy as damaging as leads to confusion. Especially between spouses put leverage on this situation when examined Supreme Courts decree. By making an arrangement in this matter, the law aims to protect the institution, which is actually the smallest building block of the society. This

2 article also discusses the concept within the framework of statutory regulations. Besides this article has embodied theoretical bases as well as fieldworks. Keywords: Family dwelling, civil law, family law, surviving spouse GİRİŞ 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinde bulunmayan ve aile konutu olarak adlandırılan yeni bir müesseseyi düzenlemiştir sayılı Türk Medeni Kanunu ile getirilen yenilikler kapsamında, bazı yabancı hukuk sistemlerinde daha uzun bir geçmişe sahip olan aile konutu müessesesi de Türk Hukuku na kazandırılmış olan yeni ve önemli bir hukuk müessesesidir. Aile konutunun Kanunda tanımı yapılmamakla beraber, Kanun gerekçesinde aile konutu; eşlerin bütün yaşan faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alan şeklinde tanımlanmıştır 1. Bu çerçevede, ailenin ve özellikle eşlerin korunması amacıyla Medeni Kanun un evliliğin genel hükümleri (TMK m. 194), mal rejimleri (m. 240, m. 254, m. 255, m. 279) ve mirasın paylaşımıyla ilgili kısımlarında bu müesseseye ilişkin hükümler yer almıştır 2. Aile konutu, eşlerin ortak iradesiyle ailenin barınma ihtiyacına sürekli biçimde özgülenen yaşam alanlarıdır 3. Bu makalemizde aile konutu kavramını, onun hukuki niteliğinden bahsedip sağ kalan eşe özgülenmesi başlığını inceleyeceğiz. Aile kavramı bilindiği üzere toplumun en küçük yapıtaşıdır bundan dolayı aile kavramının oluştuğu ve yaşamını devam ettirdiği yer olan aile konutu önemli bir yer teşkil etmektedir. Eski Türklerde aile hukuku tamamıyla örf ve adet hukukuna dayanıyordu. İslamiyet kabul edildikten sonra aile hukukunun kurallarında değişiklik olmuştur. Aile hukuku kurallarının büyük ölçüde Kur an içinde yer aldığını görmekteyiz. Aile; anne, baba ve çocuklardan oluşur en küçük anlamıyla, elbette bu küçük yapıya büyükbaba, büyükanne, hala, amca, dayı, teyze gibi unsurlar da katılabilir. Hukukumuzda aile yapısı korunması için pek çok kural getirilmiştir. Hukuk aileyi bu denli özenle koruma altına almışsa ailenin yaşadığı, beraber anılarını paylaştığı yer olan konutu da koruma altına almış olması beklenebilir. 451 Bizim geleneksel yapımızı göz önüne alırsak aile konutu hem manevi değer açısından çok önemli bir yer teşkil eder hem de eşlerin birinin ölümü sonucunda sağ kalan eşin aile konutunu varlığını sürdürmesi ve o kurumu ayakta tutması beklenebilir tepkidir. Hukuken korunması da gerekli olan ve gerek aile bireylerinin manevi anlam yüklediği gerek kişilerin ihtiyaçla duydukları bir unsur olmuştur. 1 Ertaş, Şeref/Koç, Nevzat; Türk Medeni Kanunu, C.1, İzmir 2002, s.289; Em, Ali/Sözen, Ayten/Kaçak, Nafiz/Yılmaz, Zümra; Açıklamalı, Gerekçeli Türk Medeni Kanunu ve Uygulama Kanunu, Ankara 2002, s Doğan, Murat; Mal Rejiminin Tasfiyesinde ve Mirasın Paylaşımında Aile Konutu, A.Ü.E.H.F.D., 2003, C. 7, S. 3-4, s Özer, Ahmet; İsviçre Aile Rejiminde Son Gelişmeler, Y.D., 1988, C. 14, s. 124.

3 I. GENEL OLARAK AİLE KONUTU KAVRAMI Aile hayatı için özel bir öneme sahip olması açısından, aile konutu müessesesini inceleyeceğimiz bu çalışmada; öncelikli olarak aile konutu gibi birçok yeniliğin kabul edildiği aile hukuku alanındaki kadın ile erkeğin eşitliğine dayalı reform süreci incelenmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki aile, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının m. 41 f.i hükmüne göre; Türk toplumunun temelidir, eşler arasında eşitliğe dayanır 4. Anayasanın 21. maddesi konut dokunulmazlığı kuralını belirtirken TCK m. 193 bu tür müdahaleleri suç olarak düzenlemiştir 5. Anayasanın 41. ve 10/2. maddelerinde devletin, ailenin korunması, taraflara karşı dengenin korunmasını sağlamak için kullanılabilir ayrıca bu maddeler pozitif ayrımcılık anlayışının da temellendirilmesini sağlamıştır. Bunların yanında TMK m.169 ve TMK m.4 birlikte değerlendirildiğinde kanunun taraflara eşit davranması gerektiği ancak bu eşit olmayan taraflara eşit davranmak olarak düşünmeden eşitliği koruyacak o dengeyi sağlayacak biçimde davranılması ona göre takdir edilesi gerektiği anlaşılmalıdır. Örnek vermek gerekirse, kadının yoksulluğa düşmemesi, eşlerin boşanması halinde taraflardan birinin olağan durumunun değişmemesi için hâkimin gerekli tedbirlere başvurması gerekir. Eşitlik prensibi ile kadına sadece erkek ile eşit haklar verilmemiş, ailenin geçiminin sağlanması için üstleneceği yükümlülükler de arttırılmıştır. Yapılan düzenlemelerde, evin geçiminin sağlanması geleneksel anlayışta olduğu gibi sadece kocaya yüklenmiş bir görev olmayıp, her iki eşe de bu görev yükletilmiştir. Her iki eşin birliğe karşı olan sorumluluklarının arttırılması, evlilik birliğini daha da güçlendirmiştir Aile konutunun Kanun içerisinde tanımlanmamış olması karşısında, öğreti de çeşitli tanımlar yapılmıştır. Söz konusu tanımlar, aile konutuna ilişkin temel kıstasları içeren, az çok birbirine benzer tanımlar şeklindedir. Öğreti de yer alan başlıca aile konutu tanımları şunlardır: aile konutu, eşlerin beraberce seçmiş oldukları ve varsa çocuklarıyla birlikte eylemli olarak içinde yaşadıkları ortak konuttur 7 ; bir diğer görüş ise eşlerin üzerinde mülkiyet hakkına sahip olmasalar da birlikte yaşadıkları konut olarak tanımlamıştır 8. Aile konutu Gençcan a göre sürekli olara barınmak üzere kullanılan ve aile yaşamının yoğunlaştığı oturma yeridir 9. Kılıçoğlu na göre 10 ; aile konutu, resmen evli olan karı kocanın birlikte yaşadıkları ortak konutu ifade eder. Öztan a göre 11 ; aile konutu, eşlerin ortak yaşamlarının merkezi olan, iradelerine göre sürekli biçimde yaşamalarına hizmet eden, çocuklarıyla birlikte manevi ve duygusal bağlarla bağ- 4 Gençcan, Aile Hukuku,,s Şıpka, Sempoyum, s Zevkliler, Aydın/Acabey, Beşir/Gökyayla, Emre; Medeni Hukuk, 6.basım, Ankara 1999, s Akıntürk, Turgut/Ateş Karaman, Derya, Aile Hukuku, 12.Bası, Beta Yay., İstanbul 2010, s Zevkliler, Aydın/ Havutçu, Ayşe, Yeni Medeni Kanuna Göre Medeni Hukuk Temel Bilgiler, Ankara 2002, s Gençcan, Mal Rejimleri,s Kılıçoğlu, Ahmet; Medeni Kanunumuzun Aile, Miras, Eşya Hukukuna Getirdiği Yenilikler, 2. Bası, Turhan Kitapevi, Ankara 2004, (Yenilikler), s.47; Kılıçoğlu, Ahmet; Türk Medeni Kanununda Diğer Eşin Rızasına Bağlı Hukuksal işlemler ve Yasal Alım Hakkı, Ankara 2002, (Yasal Alım Hakkı), s Öztan, Bilge, Aile Hukuku; 4. Bası, Ankara 2004.(Kısaltma: Aile Hukuku), s

4 landıkları konuttur. Çabri, aile konutunu evlilik kurumunun bir arada sürmesini sağlayan ve aileyi bir çatı altında toplayan en önemli unsurlardan biri olarak görmektedir 12. Başka bir tanım ise aile konutu, evlilik birliğinin devamı sırasında ortak oturma ihtiyacının giderilmesine yönelik seçilen, sürekli nitelikte ve eşlerin yaşamlarının merkezi sayılan taşınır veya taşınmaz yerlerdir 13. Aile Konutu 14, sürekli olarak barınmak üzere kullanılan ve aile yaşamının yoğunlaştığı oturma yeridir 15. Şıpka ya göre 16 ; aile konutu, yaşamsal önemi olan, kaybedildiğinde aile birliğini maddi ve manevi yönden sarsacak olan, ailenin ve diğer eşin barınma hakkını kaybedebileceği konutlardır. Antalya ya göre 17 ; aile konutu, eşlerin birlikte yaşamak üzere, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerin zorunlu bir sonucu olarak oluşan konuttur. Doğan a göre 18 ; aile konutu, sürekli olarak barınma ihtiyacını karşılayan ve ailenin hayat merkezini oluşturan konuttur. Uçar a göre 19 ; aile konutu, eş ve çocukların ortak yaşam alanlarının merkezi olup sürekli bir şekilde, onların birlikte yaşamalarına hizmet eden, konut olarak kullanıma elverişli taşınır veya taşınmaz yerdir. Gümüş e göre 20 ; aile konutu, eşlerin evlilik birliğinin devamı sırasında ortak yaşamı sürdürmenin gerekli kıldığı, bir yerde ortak olarak oturma ihtiyacının giderilmesinde kullanmak üzere sürekli olarak seçtikleri, kısaca aile yaşamlarının merkezi durumuna getirdikleri, konut olarak kullanmaya elverişli taşınır veya taşınmaz yerdir. Ayan a göre 21 ; aile konutu eşlerin yaşamsal ilişkilerinin, işlerinin ve hayatlarının odak noktası olarak seçtikleri ve fiilen, varsa çocuklarıyla birlikte yaşadıkları ortak konuttur. Yağcıoğlu na göre 22 ; aile konutu, evlilik birliğinde bir araya gelmiş kişilerin iradeleriyle seçtikleri, aile olarak birlikte ve sürekli biçimde oturmaya özgüledikleri konuttur. Şeker e göre 23 ; eşlerin birlikte devamlı olarak yaşamlarını idame ettirdikleri, yerleşmek kastı ile oturdukları, yaşamsal değeri olan merkezi yerdir. Görüldüğü gibi aile konuruna ilişkin pek çok tanım yapılmış ve pek çok fikir ortaya konulmuştur. Yargıtay ise bazı kararlarında aile konutunu; eşlerin bütün yaşam faaliyetlerinin gerçek Çabri, Sezer; Aile Konutu Şerhi, Prof. Dr. Ergon A. Çetingil ve Rayegan Kender e Armağan, 2007, s Dural, Mustafa/Öğüz, Tufan/Gümüş, Alper; Türk Özel Hukuku Aile Hukuku, C.III, İstanbul 2005, s Doğan, Murat; Medeni Kanun un Getirdiği Yeni Bir Müessese: Aile Konutu, AÜEHFD, 2002,C.VI, S.1-4,s (Aile Konutu) 15 Gençcan, Aile Hukuku, s Şıpka, Aile Konutu, s Antalya, Gökhan, Miras Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2009, s Doğan, Mal Rejiminin Tasfiyesinde Aile Konutu ve Ev Eşyası, s.628; Doğan, Aile Konutu, s.286; Doğan, Murat, Türk Medeni Kanun un Evliliğin Genel Hükümleri Bakımından Getirdiği Yenilikler, AÜHFD, 2003, C.52 S.4, s Uçar, 4721 Sayılı Medeni Kanun ile İhdas Edilen Yeni Bir Müessese: Aile Konutu Müessesesi Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık internet Dergisi, ( ) S.47, Ocak 2006, s.1.vd.(kısaltma: Aile Konutu Müessesesi) 20 Gümüş, Mustafa, Alper, Türk Medeni Kanun un Getirdiği Yeni şerhler, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2007, s Ayan, Serkan, Evlilik Birliğinin Korunması, TBB, Ankara 2004, s Yağcıoğlu, Ali Haydar, Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminde Eşlerin Yasal Alım Hakkı, Güncel Yayınevi, İzmir 2007, s Şeker, Muzaffer İsviçre Hukuku nda Aile Konutunun Boşanma Halinde ihtiyacı Olan Eşe Mahkeme Kararı ile Tahsis Edilmesi: Art.121 ZGB, EÜHFD, 2007, C.XI, S.3-4, s (kısaltma: Boşanma Halinde Aile Konutu)

5 leştirdikleri acı, tatlı günlerini yaşadıkları, yaşam faaliyetlerini yoğunlaştırdıkları mekân, 24 eşlerin müşterek yaşamlarını sürdürmeleri için ayrılan ve aynı konutta iki tarafın da yaşama hakkını güvenceye alan hukuksal bir kurum 25 olarak tanımlamaktadır. Genel olarak anlaşılacağı üzere aile konutu bir aile ve onların oturduğu ortak konut ile birlikte içinde yaşam faaliyetlerinin, anı ve paylaşım yoğunluğunun olduğu bir konuttur diyebiliriz. Ancak hemen başta belirtmek gerekir ki aile konutu ortak konut olabilirken her zaman ortak konutlar aile konutu olmayabilir. Çünkü aile konutunda bir ailevi yaşam söz konusu ve yaşanmışlığı vardır. Aile konutu, ailenin hayat merkezini oluşturan, eşlerin ve çocukların yaşamsal faaliyetlerinin bir kısmını içinde geçirdikleri, acı ve tatlı günler yaşadıkları, anılarla dolu bir mekân olmasının yanında, taşımaz mülkiyetinin konusunu oluşturması açısından da önemlidir 26. A. AİLE KONUTUNUN TÜRK AİLE HUKUKUNDAKİ YERİ 20. y.y. başlarından itibaren ise batı toplumlarında gelişen bilim ve teknoloji sayesinde sosyal değişimler yaşanmış, bunun bir sonucu olarak da aile içindeki roller değişime uğramıştır 27. Geleneksel aile anlayışının terk edilerek aile içindeki eşitliği sağlamaya yönelik bu süreçte uluslararası alanda çalışmalar yapılmıştır. Dünyada insan hakları ile ilgili gelişmeler ve bu gelişmelere bağlı olarak kaynak İsviçre Medeni Kanunu nda ve pek çok batılı devlet kanunlarında kadın erkek eşitliğini sağlayan önemli değişikliklerin yapılması, 28 ülkemizde insan hakları alanında cinsler arası eşitliğin sağlanması çabaları, 29 Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi ve taraf olduğumuz diğer uluslararası sözleşmeler 30 Türk Kanunu Medenisi nin eşlerin eşit haklardan yararlanması ilkesi çerçevesinde yeniden ele alınmasını gerektirmiştir. 454 Aile konutu, evlilik kurumunun bir arada sürmesini sağlayan ve aileyi bir çatı altında toplayan en önemli unsurlardan biridir 31. Tüm bu nedenlerle aile konutu, aile yaşamı ile bütünleşmiş ve ailenin ayrılmaz bir parçası haline gelmiştir. İşte aile konutunun tüm bu özellikleri ve önemi evlilik birliğini oluşturan diğer üyeler ile yakın bir ilişki kurulmasına, hatta aile konu- 24 Y.2. H.D tarih, 2005/16473 E., 2006/799 K. Sayılı karar. (Yargıyay.go.tr) 25 Y.4. C.D tarih, 2007/213 E., 2009/5127 K. (Corpus İçtihat) 26 Demir, Mehmet, Türk Medeni Kanunu na Göre Evlilik Birliğinin Temsili ve Aile Konutu ile İlgili İşlemler, Prof. Dr. Turgut Kalpsüz e Armağan, Ankara 2003, s Şıpka, Aile Konutu, s Akyol, Şener; İsviçre Medeni Kanunu nun Evlenmenin Genel Hükümlerine Dair Ön tasarısı Hükümlerinin Türk Medeni Kanunu Tasarısı İle Karşılaştırılması, Medeni Kanunun Kabul Edilişinin 50. Yılı Sempozyumu, 1. Tebliğler, İstanbul 1978, s ; Özer, s ; Koçhisarlıoğlu, Cengiz, İsviçre Evlilik Birliği Hukukundaki Son Gelişmeler, Prof. Dr. Jale Akipek e Armağan, Konya 1991, s Koçhisarlıoğlu, Cengiz, Aile Hukukunda Eşlerin Eşitliği,AÜHFD, 1988, C. 40, S. 1-4, s Moroğlu, Nazan, Kadınların İnsan Hakları Bildirisi ve Ek İhtiyari Protokol, İstanbul 2000 s.29-30; Özdamar, Türk Medeni Kanunu Hükümleri Karşısında Kadının Hukuki Durumu, Ankara 2002, s Çabri, s.401.

6 tunda hukuksal olarak hak sahibi olmayan eşin aile konutu üzerinde söz sahibi olabilmesine yönelik düzenlemeleri doğurmuştur 32. Burada en önemli koruyucu düzenleme sağ kalan eşe özgülenmesi halidir. Bu sebeple 4721 sayılı kanunla çeşitli maddelerde aile konutu hakkında düzenlemelere gidilmiştir. TMK m.194 ve m.197 ile evliliğin genel hükümleri, TMK m. 240, 254, 255, 279 ile TMK m.652 ile mirasın paylaşılmasıyla ilgili düzenleme yapılmıştır. Bütün hükümleri değerlendirecek olursak, aile konutunun seçilmesi, aile konutu üzerindeki kullanım hakları ve mülkiyet hakkını etkileyen hukuksal işlemler ve ayrıca sağ kalan eşin yasal miras paylaşımından doğan hakka mahsuben aile konutu üzerinde ayni hak tanıması hususlarında yasal düzenlemeler yapmışlardır. Bunun yanında TMK m. 591/II hükmüne göre terekenin mühürlenmesi sırasında, taşınmazların mirasbırakanla birlikte yaşayanların oturmaları için zorunlu bölümlerin mühürlemenin dışında tutulacağını belirten TMK, böylece konutun, ölüm halinde ölenle birlikte yaşayanların yaşantılarını devam ettirebilmeleri noktasındaki önemini tekrar vurgulamak istemiştir 33. Aile kavramı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında olduğu gibi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda, 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunda ve Kaynak Kanunda 34 tanımlanmadığı gibi aile fertlerinin kimlerden oluştuğuna ilişkin bir düzenlemeye de yer verilmemiştir 35. Türk Medeni Kanun unda koruma altına alınan aile konutundan daha geniş olarak konut kavramı ise Anayasa da koruma altına alınmıştır. Anayasanın Temel Hak ve Ödevler başlıklı ikinci kısım, Kişinin Hakları ve Ödevleri başlıklı ikinci bölümü m. 21 de düzenlenen konut dokunulmazlığı hükmüyle kişilerin konut hakkı, üçüncü kişilerin ve devletin müdahalelerine karşı koruma altına alınmıştır 36. Anayasa ile koruma altına alınan konut dokunulmazlığı hakkının ihlali sonucunu doğuracak eylemler ise TCK m. 116 da suç olarak öngörülmüştür 37. TMK m. 194 de düzenlenen Aile Konutu nun korunması ise, ne devletin ne de üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı korumadır. Bu hüküm ile aile konutu, konut üzerinde hak sahibi olan eşin müdahalelerine karşı korunmuştur. 38 Ayrıca bu kanunda aile bireyleri için aile konutunun korunması, ölüm ile sağ kalan eşin anı ve hatırlarını yaşattığı aile konutunun korunması da yer almıştır. 455 B. AİLE KONUTUNUN KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA YERİ Bu bölümde aile konutunun yabancı hukuk açısından inceleyip hangi kanunlarla düzenleme altına alındığı incelenecektir. Türk hukukunda olduğu gibi diğer yabancı hukuk kurallarında da, ailenin sürekli olarak barınma ihtiyacını karşılayan ve eşlerin yaşam merkezi olan 32 Acabey, M. Beşir, Evlilik Birliğinde Yasal Mal Rejimi, İzmir 1998, s.64,s.121; Şıpka, Aile Konutu, s Nebioğlu Öner, Şebnem; Aile Konutunun Sağ Kalan Eşe Özgülenmesi, Adalet Yayıncılık, Ankara 2014,s İsviçre Medeni Kanunu, ZGB. 35 Çetiner, Selma; Hukukumuzda Aile Kavramı, THD, S.41,s Şıpka, Aile Konutu, s Konut dokunulmazlığının ihlali suçunun maddi ve manevi unsurları hakkında ayrıntılı bilgi ve örnek Yargıtay kararları için Bkz. Parlar, Ali / Hatipoğlu, Muzaffer, 5237 Sayılı TCK da Özel ve Genel Hükümler Açısından Asliye Ceza Davaları, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 2. Baskı, Ankara 2008, s Şıpka, Aile Konutu, s.55; aynı yönde Öztan, Aile Hukuku, s. 199.

7 konuttur. Aile konutu ailenin barınma ihtiyacını karşılamasının yanı sıra, aile hayatının önemli bir bölümünün geçirildiği alan olarak aile fertleri bakımından manevi bir değere de sahiptir. Aile, acı ve tatlı günlerini bu konutta yaşamış, komşularla, çevreyle ilişkiler kurulmuş, eşler uzun yıllar birlikte yaşadıkları bu konutu yerleşim yeri ve haberleşme adresi olarak göstermişlerdir İSVİÇRE HUKUKUNDA AİLE KONUTU Aile konutu kavramı İsviçre Medeni Kanun una 1984 yılında yapılan değişiklikle girmiştir. Aile konutuna ilişkin oldukça önemli yeni hükümler getirilmiştir. İMK da aile konutunu koruma altına alınmıştır. İMK da evliliğin genel hükümlerinde mal rejimlerinde ve miras hukuku alanında değişiklikler öngören kanun tasarısı 4 Ekim 1984 yılında Federal Mecliste oylanarak kabul edilmiş, 22 Eylül 1985 tarihinde halkoyuna sunulmuş ve 1 Ocak 1988 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu Kanun, İsviçre aile hukukuna aile konutu adı verilen yeni bir hukukî müessese kazandırmıştır tarihli bu aile hukuku revizyonu ile edinilmiş mallara katılma rejimi yasal mal rejimi olarak kabul edilmiştir. Edinilmiş mallara katılma rejiminde m.219 hükmü ile sağ kalan eşe konut ve ev eşyası üzerinde intifa ya da oturma hakkı tanınmıştır. Haklı sebeplerin varlığı halinde konut üzerinde mülkiyet hakkı talebi ve bu hakların ölenin alt soyunun da devam ettireceği bir meslek ve sanat icra etmesine ayrılan bölümlerde kullanılamayacağı düzenlenmiştir 40. Mal ortaklığı rejimine tâbi olan evliliklerde ise İMK m. 244 ile sağ kalan eşe, payına mahsuben aile konutu üzerinde öncelikle mülkiyet hakkı, haklı sebeplerin varlığı halinde ise intifa veya oturma hakkı talep etme imkânı tanınmıştır 41. Aile konutunun eşlerden birinin mülkiyetinde olması halinde ise, mahkeme diğer eşe aynı şartlar altında ve uygun bir tazminat karşılığında veya nafaka borcuna mahsuben belirli bir süreyle oturma hakkı tanınmasına hükmedebilir Mal rejimleri ile ilgili hükümler arasında yer alan İMK m. 219 ve İMK m. 244 de aile konutu ile ilgili düzenlemeler yer almaktadır. Edinilmiş mallara katılma rejiminde İMK m. 219 ile sağ kalan eşe katılma alacağına mahsuben aile konutu üzerinde öncelikle intifa hakkı veya oturma (sükna) hakkı, haklı sebeplerin varlığı halinde ise mülkiyet hakkı talep etme imkânı tanınmıştır. 2. ULUSLAR ARASI SÖZLEŞMELER VE AİLE KONUTU Aile konutu, karşılaştırmalı hukukta 1950 li yıllardan sonra önem kazanmıştır. Fransız Medeni Kanun unda 1965 yılında aile konutunun korunduğunu görmekteyiz ere gelindiğinde Avrupa Birliği Bakanlar Konseyi nin 16 Ekim 1981 tarihli ve R(81) 15 nolu tavsiye kara- 39 Kılıçoğlu, Yenilikler, s Şıpka, Aile Konutu, s.69; Acabey, M. Beşir, Evlilik Birliğinde Yasal Mal Rejimi, İzmir, 1998, s Kılıçoğlu, Ahmet; Eşler Arasında Mal Rejimi ve Yeni Bir Öneri, Yargıtay ın 128. Ankara Üniversitesinin 50. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinin 70. Yıldönümü, Ankara 1997, s Şıpka, Aile Konutu, s. 66.

8 rında, aile konutu ve ev eşyasının önemi vurgulanmıştır. Bu Avrupa Birliği tavsiye kararından yola çıkarak, çeşitli ülkeler Medeni Kanunlarında bu yolda değişiklikler yapmıştır. 43 Aile konutu, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi nin tarihli ve R(81) 15 nolu Eşlerin Aile Konutunda Oturmaya, Yaralanmaya ve Ev Eşyalarının Kullanılmasına Dair Hakları Hakkında Tavsiye Kararı 44 nda ele alınmıştır ve Tavsiye Kararı m.1 de aile konutuna ilişkin hukuki işlemlerde diğer eşin rızasının alınması zorunluluğu ve diğer eşin rızadan kaçınması haksız veya mümkün değilse, yetkili makamdan rıza alınabileceği düzenlenmiştir. Madde 2 de aile konutuna ilişkin hukuki işlemlerde diğer eşin rızasının alınmamış olmasının yaptırımı olarak işlemin iptal edileceği belirtilmiştir. Madde 3 de evliliğin sona ermesi halinde aile konutunun eşlerden birine tahsisinin mümkün olduğu hükme bağlanmıştır. Madde 4 de sağ kalan eşin aile konutunda barınma hakkına sahip olduğu ve m.5 de kira sözleşmeleri içinde aynı kuralların geçerli olduğu ile diğer eşin belli şartlarla kira sözleşmesini devam ettirebileceği düzenlenmiştir. Ayrıca, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi(CEDAW) 45 ne göre, bu sözleşmeye taraf olan devletler, kadınlarla erkeklerin tüm ekonomik, sosyal, kültürel, medeni ve siyasi haklardan eşit yararlanmalarını sağlamayı taahhüt etmektedir. Söz konusu Sözleşme akabinde Avrupa ülkeleri aile hukuku alanında çok önemli ve çağın gereklerini yakalayan reformlar gerçekleştirmiştir. 457 C. AİLE KONUTU UNSURLARI Aile Konutunu oluşturan unsurlara kısaca değinmek gerekirse bunlar; bir evlilik birliği kurulmuş olmalı, aile yaşamının yoğunlaştığı bir konut bulunmalıdır, geçerli bir ayni ya da kişisel hakka dayalı olmalıdır, aile konutu niteliği konusunda çekişme bulunmamalıdır. 1. AİLE Aile kavramının, insanlık tarihi sürecinde, toplumların ve devletlerin kendi sosyal ve kültürel yapılarına, gelenek ve göreneklerine uygun olarak yarattıkları bir milli aile hukuku oluşmuştur. 46 Bu kavram belirlenirken, aileyi oluşturan elamanların sayısı nedeniyle farklı aile tipleri ve tanımları ortaya çıkmıştır: Dar anlamda aile, çekirdek aile ve geniş aile tanımları bu unsurdan kaynaklanmaktadır. Sosyolojik açıdan aile, geniş aileden, çekirdek aileye doğru bir tarihi süreç izlemiştir. Aile kavramı kimi zaman bir soydan gelenleri, bir sülaleyi, kimi zaman, babaerkil bir yapı içerisinde yaşayan dede, nine, çocuklar, torunlar, torun çocukları, hiz- 43 Bugün ise Batıda yer alan ülkelerin Medeni Kanunlarında aile konutunu koruyucu hükümler geniş düzenlemelere yer verilmiştir, Şıpka, Sepozyum, s Gemalmaz, Mehmet Semih, Çocuk ve Genç Haklarına İlişkin Ulusal üstü Belgeler, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 2002, s.58 vd. 45 Tavsiye Kararının yayınlanması ile de başta İsviçre olmak üzere, Fransa, Belçika, Avusturya, Almanya ve nihayet Türkiye iç hukuklarında bu yönde değişiklikler yapmışlardır. Böylece aile konutu müessesesi, uluslar arası hukukta da kabul görmüş ve desteklenmiştir. Moroğlu, Canan, Türkiye Barolar Birliği Kadın Hukuku Komisyonu, İstanbul 2000, s.181 vd. 46 Akıntürk, Turgut, Aile Hukuku, C. II, Yenilenmiş 8. basım, İstanbul 2003, s.5 vd.

9 metçiler, işçi ve bakıcılar, aşçı, bahçıvan, bekçi, şoför gibi kişilerin tümünden oluşan birliği, 47 kimi zaman ise, dar anlamda, karı koca ve çocukları hatta sadece eşlerden oluşan bir birliği ifade etmek üzere kullanılmıştır. Aile; insanoğlunun varoluşu ile başlayan en eski toplum tipidir açıklamasını yapabiliriz öyleyse ve gene üç biçime ayrıldığını da söyleyebiliriz. Aile tanımı yapılırken aileyi oluşturan bireylerin sayısı da dar anlamda aile, çekirdek aile ve geniş aile tanımlarını ortaya çıkarmıştır. 48 Doktrinde velayet ailesi olarak ta tanımlanan bu anlamdaki aile, TMK. nın maddeleri arasında düzenlenmiştir. Aile kavramının biraz daha modernleşmiş hali evlilik birliği denilen dar anlamda ailedir. Aile konut unun nitelendirilmesinde söz konusu olan aile de, bu tanıma uyan ve yasal bir evlilik birliği oluşturan ailedir. 49 Aile kavramı TMK m.143 de dar anlamda aile kavramı yapılmış, TMK m.335 vd. hükümlerinde geniş aile ve TMK m.367 de ise en geniş aile yapısından bahsedilmiştir. Ayrıca 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 41 de ailenin Türk toplumunun temelini teşkil ettiğinden bahsetmekte ancak aile kavramı ile ilgili herhangi bir tanım yapmamaktadır. 50 Anayasa, ailenin toplum hayatında çok önemli yer teşkil ettiğini kabul ederek pek çok düzenleyici hükümlere yer vermektedir. Açık bir tanımın yapılmadığı 1982 Anayasasındaki bu düzenleyici hükümlerin içeriğinden çekirdek ailenin kastedildiği anlaşılmaktadır. 51 Aile konutu kavramı 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu terminolojisiyle hukuk hayatımıza girdiğini daha önceden belirtmiştir. Ancak bir tanıma yer verilmemiş olmasına rağmen kanunun gerekçesinde aile konutu; eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir mekân olarak tanımlanmıştır. 52 Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü nün tarihli ve 2002/7 sayılı, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu konulu genelgesinde aile konutuna ilişkin bir tanım yer almaktadır. 53 İlgili genelgenin I/3. maddesinde aile konutu; eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği ve düzenli yaşam amacıyla kullandıkları mekân olarak tanımlanıştır. Doktrinde, yeni ve bir o kadar önemli bir müessese olan aile konutunun kanunda tanımlanmasının nedeni, bir tanım yapmak suretiyle kavramın anlamının daraltılmaması, her somut olayın özel Akıntürk, s.5 vd.; Uçar, Ayhan, 4721 Sayılı Medeni Kanun İle İhdas Edilen Yeni Bir Müessese: Aile Konutu Müessesesi. e-akademi.org. Ocak, 2006, s.6. (Aile Konutu Müessesesi); Şıpka, Aile Konutu, s Hukuk sözlüğüne göre aile, karı, koca ve çocuklardan oluşan en küçük toplumsal birliktir. Bkz. Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, 1. Baskı, Ankara 2003, s. 35; Şıpka, Aile Konutu, s Şıpka, Sempozyum, s Kocahasanoğlu, Osman Selim, Gerekçeli ve Açıklamalı Anayasa, İstanbul 1993, s Efem, Gül, 21. Yüzyılda Aile Kavramı ve Türk Medeni Kanunu Çerçevesinde Değerlendirilmesi, Birinci baskı, İstanbul 2004, s Barlas, Nami, Yeni Türk Medeni Kanunu Hükümleri Çerçevesinde Eşler Arası Hukuki İşlem Özgürlüğü ve Sınırları, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu na Armağan, Ankara, 2004,s Özuğur,Ali İhsan, Mal Rejimleri, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2007,s.145; Şıpka, Sempozyum, s.185 vd.; Genelgenin tam metni için bkz haziran 2014.

10 liklerine göre kavramın içeriğinin uygulamada doldurulmasının yerinde olacağı şeklinde yorumlanmaktadır EVLİLİK BİRLİĞİ TMK m. 185/1 e göre evlilik birliği ancak evlenme ile kurulur. Evliliğin genel hükümleri arasında yer alan aile konutuna ilişkin hükümlerin uygulanabilir olması içinde eşler arasında geçerli bir evlilik birliği kurulmuş olmalıdır sayılı Türk Medeni Kanunun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 9/4 e göre evliliğin genel hükümlerine ilişkin düzenlemeler kanunun yürürlüğe girmesinden önce kurulmuş olan evlilikler hakkında da geçerli olduğundan aile konutuna ilişkin hükümler de bu kapsamdadır. Karı ve kocanın evlilik birliği devam içinde olmalıdır. O halde evliliğin genel hükümleri arasında yer alan aile konutuna ilişkin hükümlerin geçerli olabilmesi/uygulanabilmesi için öncelikle eşler arasında geçerli bir evlilik birliği kurulmuş olmalıdır. 55 Aile konutundan bahsedebilmek için, öncelikle bir ailenin ve evlilik birliğinin varlığına ihtiyaç vardır. 56 Aile konutu, resmen evli olan karı kocanın birlikte yaşadıkları ortak konutu ifade etmektedir. 57 Hukuken evli olmayan bir erkek ile kadının birlikteliklerini sürdürdükleri konut aile konutu olarak kabul edilemez. 58 Aile konutu kavramının nitelendirilmesinde yer alan aile yasal bir evlilik birliği ile oluşturulan ailedir. Bu nedenle evli olmayan bir kişinin başkaları ile birlikte oturduğu ve kullandığı konutlar, kanun tarafından koruma altına alınan TMK m. 194 anlamında bir aile konutu sayılmayacaktır. Dini nikâh, birlikte yaşama gibi hallerde çiftlerin ve bireylerin oturduğu ortak konut aile konutu niteliğine sahip olunmayacaktır KONUT Vazgeçilmez bir gereksinim olan barınma, insan dışındaki tüm canlılar için herhangi bir ortam veya mekânda mümkün olabilirken, insan için ancak konut adı verilen yerde gerektiği gibi sağlanabilmektedir. Kişilerin konut ile olan bu bağlılıkları hemen tüm hukuk sistemlerinde kanuni anlamda koruma altına alınarak, kişilik ve temel haklarından sayılmıştır Ayan,Serkan, Evlilik Birliğinin Korunması, Ankara, 2004, s.61 vd.; Koçhisaroğlu,Cengiz, İsviçre de Evlilik Birliği Hukuku ndaki Son Gelişmeler, Prof. Dr. Jale AKİPEK e Armağan, Konya, 1991, s.443; Uçar, Ayhan; 4721 sayılı Medeni Kanun ile Evliliğin Genel Hükümler Alanında Yapılan Bir Kısım Değişiklikler Üzerine Düşünceler, EÜHFD, 2002,C.IV, S.1-4, s.322, dnp Gençcan, Aile Hukuku,s.633; Gençcan, Mal Rejimleri, s.205; Bağcı, Ömer, Aile Konutu Üzerinde Tasarruf, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. IV, S. 2, 2007, s Şıpka, Sempozyum, s Kılıçoğlu, Diğer Eşin Rızası, s.9; Kılıçoğlu; Yenilikler, s.47; Dönmez, Murat, Aile Konutunun Haczi, TBBD,2008,S.77, s ; Nebioğlu Öner, Şebnem, Aile Konutunun Sağ Kalan Eşe Özgülenmesi, Ankara 2015, s Örnek olarak, resmi nikâha dayanmayan, bu nedenle de evlilik birliği olarak nitelendirilemeyen, uygulamada imam nikâhı olarak adlandırılan birliktelikler gösterilebilir. Bkz. Ayan, s. 64; Akıntürk s. 125; Kılıçoğlu,, Yasal Alım Hakkı, s.45 vd.; Şıpka, Aile Konutu, s Şıpka, Sempozyum, s.64 vd.

11 Sözlük anlamı ile konut içinde oturulan yapı, ev, ikametgâh, mesken olarak ve ayrıca yerleşme amacı koşulu aranmaksızın bir kişinin oturduğu yer olarak tanımlanmıştır. 60 Türk Dil Kurumu ise konutu insanların içinde yaşadıkları ev, apartman v.b. yer, mesken, ikametgâh şeklinde benzer tanımlamıştır. 61 Konut, eşlerin düzenli olarak yerleşim amacıyla kullandıkları kapalı mekânları ifade eder. Bu konutta ailenin yaşaması, sosyal faaliyet gerçekleştirdikleri mekândır. Bu mekânın fiziki koşulları o kadar önemli değildir. İletişimin/ulaşımın/iş dünyasının/dolaşımın bu kadar yoğunlaştığı günümüz dünyasında insanların yaşamlarının yoğunlaştığı sadece bir yer olabileceği iddiası hiç inandırıcı gelmeyen bir görüş de vardır bu konuda. Buna göre aile konutunun tekliği ilkesi şeklide ilkelere yer veren düşüncelere/sınırlamalar gerçek dünyayı yansıtmamaktadır denilmektedir. 62 Konut teriminden çoğunlukla ev, bina, yapı anlaşılmakla beraber kişinin barınmasına elverişli ve yerleşme amacıyla kullandığı çeşitli taşınır ya da taşınmaz bölümleri de konut olarak nitelendirilebilir. Bu nedenle otel odası, kulübe, gemi kamarası, mavna, kayık v.b. yerlerde konut olarak kabul edilmektedir. İkincil nitelikli konutlar 63 aile konutu sayılmazlar, bunlar: karavan, baraka, yat, yazlık ev, yayla evi, devre mülk, dağ evi, göl evi, bağ evi, otel odası, gemi odası. İkincil niteliğin göstergeleri olarak bu konutların eşlerin ortak yaşamlarının merkezi olarak seçilememesi yanında özellikle bu konutların düzenli olmayacak şekilde geçici olarak sadece belirli zamanlarda kullanılması ölçü olarak alınabilir. 64 Aile konutu, resmen evli olan karı kocanın birlikte yaşadıkları ortak konutu ifade eder. Resmi nitelikte olmayan birleşmede yaşanan konut buraya giremez. Eşlerin düzenli olarak birlikte yaşantılarını geçiremedikleri, zaman zaman ya da hafta sonları kullandıkları, yazlık, hafta sonu ya da dağ evi gibi konutlar da buraya giremez TMK m. 186/1 e göre eşler oturacakları konutu beraberce seçerler. Bu kural m.185/3 te yer bulan eşlerin birlikte yaşama zorunluluğunun bir uzantısı niteliğindedir. 66 Kural eşlerin aile konutunu birlikte seçmeleri olmakla beraber, konut seçiminin aynı anda beraberce yapılması zorunluluk değildir. Eşlerden birinin daha önceden diğer eşin aile konutunun seçimine ilişkin vereceği rıza veya diğer eşin tek başına yaptığı seçime sonradan vereceği onay bu konutun aile konutu olma niteliğini kazandırmalıdır. Zira önemli olan beraber oturulacak aile konutunun belirlenmesinde her iki eşin de rızasının bulunmasıdır. 67 D. AİLE KONUTUNUN ÖZELLİKLERİ Aile Konutu 4721 sayılı Medeni Kanunu ile Türk hukukuna girmiştir. Aile konutu Medeni Kanun içinde hem Aile Hukuku hem de Miras Hukukuna ilişkin hükümlerde yer almış 60 Büyük Larousse Sözlük ve Ansiklopedisi, Konut, 13. Cilt, s Tanım için bkz. (29 Eylül 2009). 62 Gençcan, Aile Hukuku, s. 643; Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s Şıpka, Aile Konutu, s ; Dural/Öğüz/Gümüş, Aile Hukuku, s Gençcan, Aile Hukuku, s. 643; Yağcıoğlu, s Kılıçoğlu, M. Ahmet; Aile Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2015,s Şıpka, Aile Konutu, s Şıpka, Aile Konutu, s. 78.

12 önemli bir kavramdır. Hukukumuza yeni girmiş olmasına rağmen bu önemli kavram hakkında Medeni Kanun da bir tanımlama yapılmamıştır. Ancak TMK m. 194 ün gerekçesinde aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir mekân olarak nitelendirilmiştir. 68 Ailenin günlük yaşam faaliyetlerini düzenli olarak içerisinde geçekleştirdikleri, aile yaşamının odak noktası olarak belirledikleri ve fiilen kullandıkları konut aile yaşamının yoğunlaştığı konuttur. Eşlerin birlikte oturmadıkları konut aile konutu olarak kabul edilemez. Ancak eşlerin aile konutu niteliği kazanan konutta daha sonra çeşitli nedenlerle birlikte oturamıyor olmaları o konutun aile konutu niteliğini tek başına ortadan kaldırmaz. 69 Aile konutu kural olarak tek bir konuttur. 70 Ancak doktrinde 71 istisnai hallerde birden fazla konutun aile konutu olabileceği savunulmaktadır. Eşlerin birden fazla konutu olup birden fazla yerde oturma imkânları olabilir. Eşlerden birinin mesleki faaliyeti veya çocuklarının sağlık veya eğitim durumu sebebiyle ailenin yaşam faaliyeti yılın belirli dönemlerinde farklı konutlarda odaklanıyorsa ailenin yaşam faaliyetlerinin yoğunlaştığı konut aile konutu sayılmalıdır. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık İsviçre'de çalışan tarafların, yaz tatillerinde Türkiye'ye geldiklerinde kaldıkları konutun aile konutu olarak kabul edilip edilemeyeceği, buradan varılacak sonuca göre de, koca adına kayıtlı dava konusu taşınmaz üzerine aile konutu şerhi konulması isteminin kabulünün gerekip gerekmediği tartışılmıştır. 461 Aile konutu sürekli barınmak için kullanılan ve aile yaşamının 72 yoğunlaştığı bir yer olarak nitelendirildiğini söylemiştik, buna ilişkin özellikleri şimdi inceleyeceğiz: aile konutu her şeyden önce oturmaya elverişli bir konut olmalıdır; bir konutun oturmaya elverişli olması için ailenin barınma gereksinimini karşılayan özelliklere sahip olması gerekmektedir. Bu bağlamda konutun taşınır ya da taşınmaz olmasının bir önemi yoktur, kural olarak tek konut olabilir, aile konutu kural olarak tek bir konuttur, nitekim TMK m.186/i hükmüne göre eşler oturacakları konutu birlikte seçerler ancak bu konutun aile konutu olacağı da söylenemez. Eşlerin yurtdışında çalışıyor olmak, sağlık nedenleriyle ya da çocuklarının eğitim durumları gibi birçok haklı nedenle yaşamsal faaliyetlerini eş değer seviyede geçirdikleri yerlerdeki konuları da pekâlâ aile 68 Adalet Bakanlığı, Türk Medeni Kanunu Tasarısı Ve Türk Medeni Kanunun Yürürlüğü Ve Uygulanma Şekli Hakkında Kanun Tasarısı, s Kamacı, Mahmut, Aile Konutu ve Hak Sahibi Eşin Bu Konutla İlgili Tasarruflarına Karşı Diğer Eşin Katılma Hakkı, Y.D, 2004, S. 1-2, s. 117; Büyükay, Yusuf; Yeni Türk Medeni Kanunu nun 194. Maddesinde Yer Alan Aile Konutuna İlişkin Sınırlamanın Hukuki Niteliği, E-Akademi Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi, Eylül 2006, S 55, s. 3; Y.2.HD , E K (Bu karar T.C. Adalet Bakanlığı UYAP Mevzuat Programından temin edilmiştir); Ayan, s Öztan, Aile Hukuku, s. 200; Şıpka, Aile Konutu, s , Ayan,Serkan, Evlilik Birliğinin Korunması, Ankara 2004; s. 68; yazar aile konutunun kural olarak tek bir konut olduğunu ancak istisnai durumlarda birden fazla konutun; aile, konut ve konutun aile yaşamının odak noktası olarak belirlenmiş olması unsurlarını taşıması halinde aile konutu olmasına hukuken bir engel olmadığı görüşündedir. 72 Havutçu, Ayşe, Evli Kadının Yerleşim Yeri, DEÜHFD, C.VII, S.1, s.41; Dural/Öğüz/Gümüş, Aile Hukuku, s.169; Öztan, Aile Hukuku, s

13 konutu olabilir. 73 Fiilen kullanılan bir konut olmalıdır, aynı zamanda hem konut hem işyeri olabilir. Aile konutu aynı zamanda eş ya da eşlerin işyeri özelliğini de taşıyabilir. Ticari faaliyet özgürlüğü ile barınma hakkının çatıştığı böyle bir durumda 74 malik olmayan eşin TMK m.194 korumasından yararlanabilmesi için konut işyeri elde çıktığında eş ve çocukların barınmasız kalıyor olması gerekir. Bu nitelikteki konut-işyeri üzerindeki tasarruflarda diğer eşin rızası aranacaktır. 75 Aile konutu fiilen kullanılıyor olmalıdır. Çünkü sürekli bir kullanım içinde olunması ve aile yaşamının yoğunlaştığı bir yer olması gerekmektedir. Sürekli kullanma 76, aile yaşamının fiili kullanımı da kapsamaktadır. Ayrıca fiilen kullanım için gereken bazı unsurlar aranır: fiilen başka yerde oturuyor olunmamalı, fiilen kullanımı bir eşe bırakılmış olmamalı, fiilen başka bir konuta geçilmiş olmamalı, filen oturamaz olma engel oluşturmaz. Şimdi bunları kısa kısa bir inceleyelim; fiilen başka yerde oturuyor olunmamalı aksi halde yaşam faaliyetleri aile konutunda yoğunlaşmış olmayacaktır. Eşler fiilen Türkiye de başka bir konutta oturakta iseler eşlerin fiilen birlikte oturmadıkları konut aile konutu olarak kabul edilmez 77. Eşler fiilen yurt dışında başka bir konutta oturmakta iseler eşlerin fiilen birlikte oturmadıkları konut, aile konutu olarak kabul edilemez. Yargıtay kararlarında 78 şu şekilde bir değerlendirme yapmıştır ki o da eşlerin ortak yaşam merkezi olarak seçilmeyip düzenli olmayacak şekilde geçici olarak belirli zamanlarda kullandıkları konut aile konutu değil ikincil nitelikli konut olarak anlaşılmalıdır. Aile konutunun TMK m.194 doğrultusunda düzenlenmemesi ve ikincil nitelikte konut olmasıdır Eşler aralarında anlaşmak suretiyle aile konutu olarak özgülenen konutu eşlerden birine bırakmışlarsa artık o konut aile konutu sayılmaz 80. Aynı şekilde eşler aralarında anlaşmak 73 Gençcan, Aile Hukuku, s.642. Aksi görüş: Dural/Öğüz/Gümüş, Türk Aile Hukuku, s.204; Çabri, s.404; Barlas, Nami, Yeni Türk Medeni Kanunu Hükümleri Çerçevesinde Eşler Arası Hukuki İşlem Özgürlüğü ve Sınırları Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu için Armağan, s , Ankara Çabri, s.403; Gençcan, Aile Hukuku, s Şıpka, s.87-88; Çabri, s.403; Doğan, s. 286; Gençcan, Aile Hukuku, s Gençcan, Aile Hukuku, s taraflar ayrılmadan önce birlikte Ereğli de oturmuşlardır. Aile konutları da Ereğli dedir. Dava konusu edilen ev Konya da olup, taraflar bu konutta birlikte oturmadıklarına göre aile konutu olarak kabul edilemez. Türk Medeni Kanunun 194. Maddesi koşullarının oluşmadığı ve davanın reddinin gerektiği nazara alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır ; Y 2.HD, , (Corpus İçtihat) 78 Y 2.HD, , (Corpus İçtihat) 79 Bu görüş değişikliğinin sebebi; hem aile kavramının değişmesi ve sahadaki durumun pratik ve kolay yaşama dönüşmesi sonucu olduğu görülür. İlgili kararda; taraflar 20 yılı aşkın zamandır Almanya da oturmaktadırlar. Almanya da konut satı almışlar ve Almanya da çalışmaktadırlar. Çocukları bile alman vatandaşı olup her yıl değil dava konusu olan Mersin deki konuta Türkiye ye bile gelmemektedirler. Keyfe keder gelinen/gelinmeyen ve keyfe keder kalınan /kalınmayan bir konutun ailenin yaşamsal faaliyetlerini eş değer seviyede geçirdikleri bir konut olarak kabul edilip üstelik bu konuta aile konutu şerhi verilmesi düşünülmesi mümkün değildir. Y2HD, , sayılı kararda karşıt oy yazısı. (Corpus İçtihat) 80 Öztan, Aile Hukuku, s.201; Gençcan, Aile Hukuku, s.647.

14 suretiyle aile konutu olarak özgülenen konutu aile konutu olmaktan çıkarmışlarsa artık o konut aile konutu sayılmaz 81. E. AİLE KONUTUNUN BENZER KONUTLARDAN FARKI İlk olarak aile konutunun, aile yurdundan farkını ortaya koymak gerekir. Aile yurdu, bir kimsenin belirli niteliklere sahip olan taşınmazlarını belirli yakınlarının barınma(yurt) ihtiyacı için özgülenmesidir. Bir tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Taşınmazın maliki tarafından kurulur ve yurdun maliki taşınmazın malikidir. Mahkeme kararı ile kurulur. Aile yurduna özgülenen taşınmazların bu niteliklerini koruyabilmesi ve üzerinde tasarruf edilememesi için tapudaki kaydına bu konuda gerekli olan şerhin yapılması gerekir 82. Ortak Konut ile aile konutu arasındaki farka gelirsek TMK m. 186 hükmünde eşlerin konutu buna karşılık TMK m. 194 hükmünde ise aile konutu düzenlenmiştir. TMK m.186 hükmüne göre eşler oturacakları konutu kendileri seçerler. TMK m.194 hükmüne göre ise eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir. Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa, sözleşmenin tarafı olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile müteselsilen sorumlu olur. TMK m.186 hükmüne göre eşlerin birlikte seçtikleri oturacakları kont ile aile konutu birbirinden farklı kavramlardır. TMK m.186 hükmüne göre eşlerin birlikte seçtikleri oturacakları konut kavramı 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun da ortak konut olarak adlandırılmıştır. TMK m. 164 hükmüne göre ortak konut adlandırılmış olan konut; eşlerin birlikte seçtikleri oturacakları konut, yani eşlerin konutu dur. Buna göre eşlerden biri evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıca diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş bu durum devam etmekte ve istem üzerine hâkim tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; terk edilen eş, boşanma davası açabilir. 463 II. AİLE KONUTUNUN ÖNEMİ VE KORUMA SEBEPLERİ Aile konutu ile ilgili hukukî işlemler ailenin ekonomik geleceği ve mutluluğu açısından oldukça önemlidir. Özellikle, dar gelirli ailelerde, eşlerin mutlulukları ve gelecekleri için adeta 81 Öztan, Aile Hukuku, s.201; Gençcan, Aile Hukuku, s Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s.686; Aile yurdu TMK m.386 da düzenlenmiştir. Bu hükme göre konutlar, tarıma veya sanayiye elverişli taşınmazlar, eklentileriyle birlikte aile yurdu haline getirilebilir. Ancak aile konutu kurulumu için mahkeme kararına gerek yoktur. Aile konutu kurulması için konuttu yaşayan karı koca ve çocukların olması yeterlidir ve aile yurdunu sadece belirli taşınmazlar ve bunların miras yoluyla intikal eden taşınmazlar olması zorunluluğu yoktur

15 bir güvence olarak gördükleri ve çoğu zaman büyük fedakârlıklarla edindikleri aile konutunun elden çıkarılması diğer eş için yıkım olabilir. 83 Ailelerin sosyal ve ekonomik hayatı için son derece önemli bir yere sahip olan aile konutu, eşlerin mutlulukları ve çocukların geleceği için adeta bir güvence olarak görülmektedir. Bu sebeple aile konutu ile ilgili olarak çeşitli hukuk sistemlerinde özel koruma hükümleri getirilmiş, aile konutu üzerinde hak sahibi olan eşin tasarrufları diğer eşin rızasına bağlanmış veya evliliğin ölüm sebebiyle son bulması halinde diğer eşe kanunî alım (iştira) hakkı veya intifa hakkı tanınmıştır. 84 TMK ile kanun koyucu, aile konutunu eşlerin birlikte yaşantılarının en önemli malvarlığı değerlerinden biri olarak kabul etmiştir. Aile konutu kavramının kabulü öncelikle evlilik birliğinin korunmasını hedefini ortaya koyar. Evlilik birliğinin korunması çerçevesinde hem eşlerin birbirlerine kaşı hem de üçüncü şahıslara karşı korunması gerekir. Bu bağlamda TMK m.194/i hükmü bir eşin diğer eşe karşı korunması noktasında temel işleve sahiptir. 85 Eşlerin barınmaları evlilik yaşamında en önemli sorunu oluşturur. Çünkü konutun süreli değişikliğe uğraması aile fertleri için çeşitli sorunlar oluşturur. Konutun seçimi sonrası konutun döşenmesi, kullanılabilir hale getirilmesi çok büyük masrafları beraberinde getirdiği gibi çevreye uyum da aile fertleri için ayrı bir güçlük yaşatmaktadır. Bu nedenle Türk aile yapısı içerisinde aile konutu önemli bir konuma sahiptir. Özellikle ev sahibi olmak yahut kirada oturmak bir aile konutunun oluşturulması noktasında somut problem oluşturur Aile konutunun aile bakımından en önemli maddi bir değeri ifade etmesi karşısında, aile konutu kurumunun hukukumuzca tanınması ailenin korunması yönünde önemli bir aşamayı oluşturur. Ailenin korunmasının doğrudan sonucu toplumun korunması anlamına gelir ki, sağlıklı ve zengin bir toplum devletin vazgeçmeyeceği bir değeri ifade eder. Öte yandan, sağlıklı ve güçlü bir aile nitelikli nesilleri yetiştireceğinde, bu durum toplumun diğer bireyleri ve katmanlarına da olumlu yansır. Türk toplumunun ekonomik yapısı göz önüne alındığında bir güvence olarak görülen ve edinilmesinde büyük fedakârlıklar gösterdikleri aile konutunun elden çıkarılması diğer eş için yıkım olabilir 87. Türk aile yapısı içinde ise genellikle kadınlarımız, boşanma ile veya bazen ölüm halinde üzerinde hak sahibi olmadıkları için aile konutundan yoksun kalmaktadırlar. Böylece aile konutu eş ve çocukları korumak amacıyla düzenlenmiş ve koruma altına alınmıştır. 83 Baygın, Cem; 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu nun Evlenme Boşanma ve Evliliğin Genel Hükümleri Konusunda Getirdiği Yenilikler, Bilgi Toplumunda Hukuk Ünal Tekinalp e Armağan, İstanbul 2003, C.2,s Şıpka, Aile Konutu, s. 54; Baygın, s Acar, Faruk, Aile Konutu, Mal Rejimleri, Eşin Yasal Miras Payı; Seçkin Yayıncılık, Ankara 2012, s.15; Gümüş, M. Alper, Teoride ve Uygulamada Evliliğin Genel Hükümleri ve Mal Rejimleri, İstanbul 2008, s Şıpka, Aile Konutu, s. 56; Kılıçoğlu, Kadın ve Çocuk Hakları, s Baygın, Cem, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu nun Evlenme Boşanma ve Evliliğin Genel Hükümleri Konusunda Getirdiği Yenilikler, Bilgi Toplumunda Hukuk Ünal Tekinalp e Armağan, C.2, İstanbul 2003,s ; Acar, s.16; Şıpka, Sempozyum, s. 35.

16 Ailenin korunmasının anayasal bir zorunluluk olması da dikkate alındığında Medeni Kanunun bu kurumu kabul etmesi önemli bir adım niteliğindedir. Gerçekten 1982 Anayasası Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları başlığı altında Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulamasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar demiştir. Bu yüzden ailenin korunması, yani huzur ve refahın sağlanması, özellikle ana ve çocuğun korunması bakımından aile konutu son derece önemlidir. Eşler arası eşitliğin dolaylı olarak yansıması da aile konutu kavramı ve buna bağlı düzenlemeleri gerekli kılar 88. Ailenin korunması, birliğin devamı için aile konutu oldukça önemli bir müessesedir. Aile konutunun önemi; ailenin tüm üyelerinin malik olmadıkları halde, konuta zilyet bulunmasında 89 yatmaktadır. Düzenlemeyle malik olmayan eşe de aile konutu üzerinde söz hakkı tanınmakta ve bu konut üzerinde malik olan eşin işlemleri için diğer eşin rızası zorunlu hale getirilmektedir. Öyle ki, evlilik birliğinin eşlerden birisinin ölümü nedeniyle sona ermesi halinde dahi aile konutunun, katılma alacağına (TMK m. 240) veya miras hakkına (TMK m. 652) mahsuben sağ kalan eşe özgülenmesi kabul edilmiştir. 90 III. AİLE KONUTUNUN KORUNMASINDA ÖZEL DURUMLAR Aile konutu hukukumuzda önemli bir kavram olarak görüldüğü için kanun tarafından koruma altına alınmıştır. 465 A. TERK HALİNDE Eşin aile konutunu terk etmesi halinde boşanma geçekleşmemiş olduğu için aile konutu özelliği ortadan kalkmayacaktır. Evde oturmaya devam eden eş aile konutu şerhi koydurabilir. Ayrıca eşlerin ortak kararı ve rızası olmadıkça aile konutu satılamaz, kiralanamaz. Mahkeme kararı olmadan eşleri ayrı yaşaması durumunda da konutun aile konutu niteliğini taşıyabileceği savunulmaktadır. Eşlerden birinin geçici olarak aile konutundan ayrılması veya ortak kullanım durumunun geçici olarak sona ermesi aile kontunun varlığına etki etmez 91. Eşlerden birinin birlikte yaşanılan konutu terk etmesi o konutun aile konutu niteliğini ortadan kaldırmaz 92. Bu nedenle de terk sonucunda bu konutun artık aile konutu olmadığı ve hukuki korumadan yararlanamayacağı ileri sürülemez. Zira aile konutu niteliği kazanmış bir 88 Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi 16 Ekim 1981 tarih ve R(81) 15 no lu Tavsiye Kararı madde 1 de Eşin Rızası başlığı altında (1) Diğer eşin aile konutundan barınmasına doğrudan zarar verilebilecek herhangi bir hukuki işlem, diğer eşin rızası ile yapılmak zorundadır denilmiştir. Şıpka, s Acabey, Beşir, Evlilik Birliğinde Yasal Mal Rejimi, İzmir 1998, s H.G.K. E. 2013/2-473, K. 2014/92, T (Kazancı İçtihat) 91 Gümüş, Evliliğin Genel Hükümleri, s.72; Acar, Faruk, Aile Konutu, Mal Rejimleri, Eşin Yasal Miras Payı; Seçkin Yayıncılık, Ankara 2012,s Tarafların boşanma öncesi ve davalının müşterek konutu terk etmesinden önce çocukları ile birlikte, aile konutu şerhi verilen taşınmazda birlikteliği sürdürmüşlerdir. Davalının daha sonra konutu terki, konutun aile konutu olma niteliğini ortadan kaldırmaz. Toplanan delillerle de konutun aile konutu olduğu belirlendiğinde davanın reddi gerekirken, delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek, yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir Y.2.HD., , (Bu karar T.C. Adalet Bakanlığı UYAP Mevzuat Programından temin edilmiştir).