Türk-Alman Anonim Şirketler ve Sermaye Piyasası Hukuku nda ve Sigorta Hukuku nda Güncel Gelişmeler Sempozyumları Haziran 2014

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1 Türk-Alman Anonim Şirketler ve Sermaye Piyasası Hukuku nda ve Sigorta Hukuku nda Güncel Gelişmeler Sempozyumları Haziran 2014 Internationale Symposien zu aktuellen Entwicklungen im türkischen und deutschen Aktiengesellschaftsund Kapitalmarktrecht sowie Versicherungsrecht Juni 2014 DERLEYEN Herausgeber Prof. Dr. Kemal ŞENOCAK, LL.M. Prof. Dr. Mathias ROHE, M.A. Dr. Ali YARAYAN

2 İLETİŞİM ADRESİ: İnönü Üniversitesi, Elazığ Yolu 15. km, Malatya-Türkiye Tel: Fax : e-posta : hukuk@inonu.edu.tr. II

3 İçindekiler / Inhaltsverzeichnis Türk-Alman Anonim Şirketler ve Sermaye Piyasası Hukuku nda Güncel Gelişmeler Sempozyumu Internationales Symposium zu aktuellen Entwicklungen im türkischen und deutschen Aktiengesellschafts- und Kapitalmarktrecht Açılış Konuşması Eröffnungsrede Prof. Dr. Barbara Grunewald Die Vergütung des Vorstands einer Aktiengesellschaft Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu Ücreti Prof. Dr. Dörte Poelzig Private enforcement im Kapitalmarktrecht Sermaye Piyasası Kanunu Özel Uygulamaları Prof. Dr. Mathias Rohe Rechtsfragen grenzüberschreitender Tätigkeit von Aktiengesellschaften aus der Sicht des deutschen Rechts Alman Hukuku Açısından Kamu Şirketlerinin Sınır Ötesi Faaliyetlerin Hukuki Konuları Prof. Dr. Robert Freitag Neue Publizitätspflichten für institutionelle Anleger? - Kritische Anmerkungen zum Vorschlag der Kommission für eine Neufassung der Aktionärsrechterichtlinie Kurumsal Yatırımcılar İçin Yeni Açıklama Gereklilikleri? Pay Sahiplerinin Hakları Direktifi'nin Bir Yeniden Şekillendirilmesi İçin Komisyon'un Önerisi Üzerine Kritik Yorumlar V III

4 İçindekiler / Inhaltsverzeichnis Prof. Dr. Atilla Fenyves Aktuelle Entwicklungen im österreichischen Versicherungsvertragsrecht Avusturya Sigorta Sözleşmesi Hukukunda Güncel Gelişmeler Prof. Dr. Helmut Heiss Versicherungsvertragsrecht als Markthindernis? Anmerkungen zum Bericht der Expertengruppe zum Europäischen Versicherungs vertragsrecht der EU Kommission Türk-Alman Sigorta Hukuku nda Güncel Gelişmeler Sempozyumu Internationales Symposium zu aktuellen Entwicklungen im türkischen und deutschen Versicherungsrecht Bir pazar bariyeri olarak sigorta sözleşmesi yasası? Avrupa Sigorta Sözleşme Hukuku Komisyonu Uzman Grubunun Sonuç Raporu üzerine yorumlar Prof. Dr. Jens Gal Die Beilegung von Versicherungsstreitigkeiten in Deutschland Almanya'daki Sigorta Uyuşmazlıkların Durumu Prof. Dr. Kemal Şenocak 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Sigorta Ettirenin Sözleşme Öncesi İhbar Külfetine Umumi Bir Bakış Prof. Dr. Manfred Wandt Rechtsfragen der Gruppenversicherung - deutsches Versicherungsrecht und PEICL- Grup Sigortalarında Hukuki Sorunlar - Alman Sigorta Hukuku ve Avrupa Sigorta Sözleşmesi Hukukunun Prensipleri - Prof. Dr. Stefan Perner Die neue Vermittler-Richtline (IMD 2) Yeni Aracılar Direktifi (IMD 2) Dr. Peter Reusch Neuere Entwicklungen des Datenschutzes im Versicherungsbereich Sigorta Sektöründe Veri Korumasında Son Gelişmeler Prof. Dr. Samim Ünan 2013 Tarihli Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun un Sigortaya Etkileri Prof. Dr. Emine Yazıcıoğlu Sigortacının Bilgilendirme Yükümlülüğü IV

5 Açılış Konuşması Eröffnungsrede V

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7 Eröffnungsrede anlässlich der internationalen Symposien am 19. und 20. Juni 2014 in Kayseri Dr. Ali Yarayan Auch ich möchte Sie herzlichst zu unseren Symposien zum Versicherungsrecht sowie Aktiengesellschafts- und Kapitalmarktrecht begrüßen und freue mich, dass Sie so zahlreich erschienen sind und durch Ihre Teilnahme zum Erfolg der Symposien beitragen werden. Als Mitgründer der Forschungsstelle für türkisches Recht am Fachbereich Rechtswissenschaften der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg ist es mir eine große Ehre, heute zu Ihnen als renommierte Praktiker und Wissenschaftler sprechen zu dürfen. Gestatten Sie mir, als Mitveranstalter dieser Symposien unsere Forschungsstelle für türkisches Recht Ihnen etwas näher zu bringen: Gegründet wurde die Forschungsstelle im November 2013 an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg, der insgesamt rund Studierende, 660 Professorinnen und Professoren sowie rund Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern angehören. Unsere Universität zählt zu den großen und forschungsstarken Universitäten Deutschlands. Sie ist aufgeteilt in fünf Fakultäten: die Philosophische Fakultät und der Fachbereich Theologie, die Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche, die Medizinische, die Naturwissenschaftliche und die Technische Fakultät. Hintergrund der Gründung der Forschungsstelle ist die Lehre von Rechtsunterricht in Fremdsprachen an der Universität Erlangen-Nürnberg; so lehre ich seit 2006 die Einführung in das türkische Recht. Dabei wird stets die Rechtsvergleichung zum deutschen Recht im Blick gehalten. Nachdem diese Arbeit in den ersten Jahren Früchte zeigte und die Studierenden ihr Interesse bekundet hatten, wurde der Lehrauftrag für das türkische Recht in ein Lektorat für türkisches Recht ausgeweitet. In diesem Zusammenhang galt es, Rechtsanwalt und geschäftsführender Leiter der Forschungsstelle für türkisches Recht an der Universität Erlangen-Nürnberg VII

8 weiterhin erquicklich und in regem Austausch mit den Studierenden das türkische Recht zu erkunden und dabei die Rechtssprache und die Rechtsvergleichung zu berücksichtigen. Gleichzeitig regte mein Lehrer Prof. Mathias Rohe, der mich von Anfang an in jeglicher Hinsicht unterstützt hat und ich ihm daher von Herzen danken möchte, an, ein Lehrbuch zum türkischen Zivilrecht zu schreiben. Ein solches habe ich in türkischer Sprache verfasst. Um aber zugleich die Rechtssprache zu vermitteln, sollten die türkischen Fachtermini ins Deutsche übersetzt sein. Während ich anfangs die Vorstellung hatte, hier ein überblickartiges Lehrbuch mit ca. 150 Seiten zu verfassen, nämlich aus 30 Seiten Einführung und je 30 Seiten für die vier Bücher des türkischen Zivilgesetzbuches, wurden hieraus dann doch eher wenngleich dennoch überblickartig insgesamt 670 Seiten. Insofern hatte Herr Prof. Rohe von Anfang an recht, als er bei den spärlich angedachten 150 Seiten die Augenbrauen nach oben zog Im Herbst letzten Jahres war es dann so weit, dass mein Lehrbuch mit dem Titel Türk Medenî Hukuku Temel Bilgiler Türkçe-Almanca Hukuk Terimleri Sözlüğü Ekli Olarak, an dem ich ca. fünf Jahre schrieb, in der Türkei veröffentlicht worden ist. Beim Zustandekommen dieses Lehrbuches hat mich mein langjähriger und sehr geschätzter Freund Prof. Kemal Şenocak in ständigem Austausch sehr unterstützt; ohne seine Hilfe wäre dieses Werk zumindest in dieser Qualität nicht erschienen. Lieber Kemal, dafür, aber auch für viele sonstige wertvolle Anregungen möchte ich mich herzlichst bei Dir bedanken! Die Aktivität von Herrn Prof. Şenocak ist allen, die ihn kennen, bekannt. So verwundert es nicht, dass er auch bei der Gründung unserer Forschungsstelle in Erlangen-Nürnberg nicht nur mitgewirkt hat, sondern auch als Gastprofessor unsere Forschungsstelle bereichert. Mit der Forschungsstelle möchten wir im Laufe der nächsten Jahre eine wichtige Rolle in der türkisch-deutschen Rechtslehre, aber auch in der Wissenschaft etwa durch Veröffentlichungen und Annahme von Dissertationen spielen. Konkret möchten wir kurz- und mittelfristig folgende Vorhaben umsetzen: Blockveranstaltungen gerichtet an Studenten zum türkischen Recht, zum Teil auch rechtsvergleichend. Symposien diese gerichtet an Studierende und Praktiker; erste Umsetzungen hiervon erfolgen nun mit diesen zwei wertvollen Symposien in Kayseri und sind im Mai diesen Jahres bereits in Istanbul zum Markenrecht und Konzernrecht geschehen. VIII

9 Als weiterer Punkt unserer Vorhabenliste ist die Annahme türkisch-deutscher Promotionen zu nennen. Zudem ist unsere Forschungsstelle eine Anlaufstelle für die Lösung türkischer Rechtsprobleme, z.b. auch für deutsche Gerichte bei Anwendung türkischen Rechts. Schließlich möchten wir die türkische Fachliteratur an der Friedrich-Alexander- Universität ausweiten, damit an unserer Universität rechtsvergleichende Arbeiten erstellt werden können. In etwas entfernterer Zukunft ist dann noch geplant, folgende Aspekte mit abzudecken: Kompetenzstelle für EU-Programme hinsichtlich der Konformität türkischen Rechts mit EU-Bestimmungen. Magisterprogramm für Studierende (ggf. in Form von Blockveranstaltungen in der Türkei und in Deutschland). Magisterprogramm für Absolventen (ggf. in Form von Blockveranstaltungen in der Türkei und in Deutschland). und schließlich möchten wir eine Schriftenreihe zum türkischen Recht herausbringen, die zum Teil auch rechtsvergleichend mit dem deutschen Recht sein soll. Personell wird die Forschungsstelle für türkisches Recht von Herrn Prof. Mathias Rohe, Herrn Prof. Kemal Şenocak und mir betrieben. Hier profitieren wir sehr stark von Herrn Prof. Rohe, der seine Erfahrungen in die erfolgreiche Umsetzung unserer Forschungsstelle einbringt, wie er es bereits bei EZIRE getan hat, dem Erlanger Zentrum für Islam und Recht in Europa. Herr Prof. Rohe ist nämlich Direktor sowohl dieses Zentrums als auch unserer Forschungsstelle; zugleich ist er Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg. Neben dem Zivil- und Wirtschaftsrecht ist Herr Prof. Rohe ein ausgewiesener Experte im islamischen Recht. Zu nennen ist hier nur exemplarisch sein Werk mit dem Titel Das islamische Recht Geschichte und Gegenwart, das in dritter Auflage erschienen ist und demnächst auch in englischer und russicher Übersetzung veröffentlicht werden wird. Einen ganz großen Stellenwert hat bei unserer Forschungsstelle auch Herr Prof. Şenocak, der Professor an der Ankara-Universität und zugleich Gründungsdekan an der Inönü-Universität Malatya ist. An unserer Universität in Erlangen- Nürnberg wird Herr Prof. Şenocak türkisch-deutsche Dissertationen betreuen und zugleich auch in Form von Blockveranstaltungen etwa zum Handels- und IX

10 Gesellschaftsrecht, Bankrecht, Arbeitsrecht und Versicherungsrecht Vorträge halten. Meine Damen und Herren, als neu gegründete Forschungsstelle freut es uns sehr, diese internationalen Symposien in Kayseri mit veranstalten und somit zum türkisch-deutschen Rechtsaustausch einen Beitrag leisten zu können. Noch erfreulicher ist es, diesen Rechtsaustausch mit zwei sehr aufstrebenden und ehrgeizigen Universitäten zu tun, nämlich der Inönü-Universität Malatya, die dieses Jahr ihre ersten Abolventen in der Rechtswissenschaftlichen Fakultät hatte, wozu ich herzlichst gratuliere, sowie der Erciyes-Universität Kayseri mit ihren knapp Studierenden, wovon derzeit ca. 800 Personen Rechtswissenschaften studieren. Bereits vor Beginn der einzelnen Referate möchte ich mich zudem bei allen Vortragenden aus der Türkei, Deutschland, der Schweiz und Österreich bedanken, die unsere Symposien inhaltlich mit Leben füllen werden. Auf ihre rechtlichen Problemlösungen in den jeweiligen Ländern sind wir gespannt; gegebenenfalls können Lösungsansätze auch in andere Länder transferiert werden. Schließlich möchte ich meine aufrichtige Freude ausdrücken, dass insbesondere eine große Anzahl von Richtern des Kassationshofes von Ankara nach Kayseri gekommen sind. Mit gegenseiten Anmerkungen, Fragen und Kritiken werden auf diese Weise Praxis und Wissenschaft voneinander profitieren. Meine Damen und Herren, wir alle wissen zugleich, dass solch internationale Symposien, die sowohl für Praktiker als auch Wissenschaftler enorm gewinnbringend sind, nur erfolgen können, wenn auch die finanziellen Rahmenbedingungen gegeben sind. Insofern möchte ich dem weitsichtigen Verständnis der Akfen Holding und ihrem Vorstandsvorsitzenden Hamdi Akın dafür danken, dass sie diesen rechtsvergleichenden Austausch zu Fragen des Versicherungsrechts sowie des Aktiengesellschafts- und Kaptialmarkrechts ermöglichen. Nun freue ich mich auf den wissenschaftlichen Austausch und bedanke mich für Ihre Aufmerksamkeit. X

11 19-20 Haziran 2014 Kayseri Uluslararası Sempozyumlarında Dr. Ali Yarayan ın Açılış Konuşması Ben de sizleri Sigorta Hukuku ile Anonim Şirketler ve Sermaye Piyasası Hukuku konulu sempozyumlarımızda görmekten son derece memnun olduğumu belirtmek istiyorum. Önemli sayıdaki katılımınızdan ve katılımınızla başarıya sağlayacağınız katkılardan dolayı sevinçliyim. Friedrich-Alexander-Universitesi Erlangen-Nürnberg Hukuk Bilimleri Bölümünde Türk Hukuku Araştırma Merkezinin kurucularından biri olarak bugün, siz tanınmış uygulayıcı ve bilim insanlarının önünde hitap edebilmek benim için büyük onurdur. Bu sempozyumların düzenleyicilerinden biri olarak, bana Türk Hukuku Araştırma Merkezimizi sizlere daha yakinen tanıtmak için lütfen müsade buyurunuz. Türk Hukuku Araştırma Merkezi Kasım 2013 de, toplam yaklaşık öğrenci, 660 profesör ve çalışanının bulunduğu Friedrich-Alexander- Üniversitesi Erlangen-Nürnberg de kurulmuştur. Üniversitemiz Almanya nın büyük ve araştırma açısından güçlü üniversitelerindendir ve beş bölümden oluşmaktadır: Dil, Tarih ve Coğrafya Fakültesi ile İlahiyat Bölümü, Hukuk ve Ekonomi Bilimleri Fakültesi, Tıp, Fen Bilimleri ve Teknik Bilimler Fakülteleri. Türk Hukuku Araştırma Merkezinin kuruluşu, Erlangen-Nürnberg Üniversitesi nde hukuk dersinin yabancı dillerde de verilmesine dayanır; buna göre, 2006 dan beri Türk Hukukuna Giriş dersi vermekteyim. Bu derslerde Türk hukukunun Alman hukuku ile karşılaştırılmasına dikkat edilmektedir. Bu çalışmanın ilk yıllarda meyvesini vermeye başlaması ve öğrenim görenlerin ilgilerini açıklamalarıyla birlikte, Türk hukuku öğretimi, bir Türk hukuku okutmanlığına dönüştürülmüştür. Bu bağlamda aktif bir şekilde öğrenim görenlerle Türk hukukunu araştırmak ve bu esnada hukuk dilini ve hukukun karşılaştırılmasını dikkate almaya devam etmemizi uygun gördük. Bununla birlikte baştan beri beni her açıdan destekleyen ve bu nedenle kendisine içten teşekkürlerimi sunmak istediğim Hocam Prof. Dr. Mathias Rohe benim Türk Medeni Hukuku konusunda bir ders kitabı yazmamı teşvik etmiştir. Böyle bir kitabı Türkçe olarak yazmış bulunuyorum. Mamafih aynı zamanda hukuk dilinin aktarılabilmesi için Türkçe teknik terimlerin Almancaya çevrilmesi gerekmiştir. XI

12 İlk başlarda burada genel bakış mahiyetinde yaklaşık 150 sayfalık bir ders kitabı yazmayı düşünmüştüm, yani 30 sayfalık giriş ve Türk medeni hukukunun dört kitabının her biri için 30 sayfadan oluşan bir kitap. Ancak bundan genel bakış mahiyetinde de olsa toplam 670 sayfalık bir kitap oluşmuştur. Bu bakımdan Sayın Profesör Rohe küçük çaplı olarak düşünülen 150 sayfalık kitabın yazılacağını duyduğunda kaşlarını yukarı kaldırmakta baştan beri haklıydı Üzerinde yaklaşık beş yıl çalıştığım Türk Medeni Hukuku Temel Bilgiler Türkçe-Almanca Hukuk Terimleri Sözlüğü Ekli Olarak adlı ders kitabım nihayet geçen yılın sonbaharında Türkiye de yayınlanmıştır. Bu ders kitabının meydana gelmesinde, çok değer verdiğim, kadim dostum olan Profesör Dr. Kemal Şenocak sürekli olarak bilgi teatisi yoluyla bana son derece yardımcı olmuştur; onun yardımı olmasaydı, bu eser en azından bu nitelikte ortaya çıkmayacaktı. Sevgili Kemal, bunun için ve tabii ki diğer bir çok değerli önerilerin için sana içten teşekkürlerimi sunmak istiyorum. Sayın Profesör Dr. Kemal Şenocak ın etkinliği, onu tanıyan herkesin malumudur. Onun yine bizim Erlangen-Nürnberg de Araştırma Merkezimizin kurulmasında sadece yardım etmekle kalmayıp, bilakis aynı zamanda misafir profesör olarak da Araştırma Merkezimizi zenginleştirmesi şaşırtıcı değildir. Araştırma Merkezi ile önümüzdeki yıllarda Türk-Alman hukuk öğretisinde, tabii ki yayınlar yoluyla ve tez kabul etmek suretiyle bilimde de önemli bir rol oynamak istiyoruz. Somut olarak kısa ve orta vadede şunları hayata geçirmek istiyoruz: Türk hukukuyla ilgili, kısmen de karşılaştırmalı olarak yoğunlaştırılmış eğitim üniversite öğrencilerine yönelik. Sempozyumlar bunlar öğrenim görenlere ve uygulayıcılara yöneliktir; bunlardan ilkinin hayata geçirilmesi, şu anda Kayseri de gerçekleştirilen bu iki değerli sempozyum ile daha önce Mayıs ayında İstanbul da düzenlenen Marka Hukuku ve Şirketler Topluluğu Hukuku konularındaki sempozyumlar ile sağlanmıştır. Öngördüğümüz hususlardan bir diğeri ise, Türk-Alman hukuku karşılaştırmalı doktora tezlerinin yazımının sağlanmasıdır. Araştırma Merkezimizin ayrıca Türk hukuku sorunlarının çözümü için başvuru merkezi oluşturması öngörülmektedir, örneğin Alman mahkemelerinin Türk hukukunun uygulanması konusunda olduğu gibi. Nihayet Friedrich-Alexander-Üniversitesi nde, üniversitemizde karşılaştırmalı hukuk çalışması yapılabilmesi için Türk bilimsel kaynakların yer alacağı kütüphaneyi zenginleştirmek istiyoruz. XII

13 Biraz daha uzun vadede aşağıdaki düşünceleri de gerçekleştirmek ana hedeflerimizdir: Türk hukukunun Avrupa Birliği mevzuatına uygunluğuna yönelik AB programları uzmanlık merkezi oluşturmak. Öğrenciler için yüksek lisans programlarının düzenlenmesi (İcabında Türkiye de ve Almanya da yoğunlaştırılmış eğitim programı şeklinde gerçekleştirilmesi). Mezun olanlar için yüksek lisans programlarının düzenlenmesi (İcabında Türkiye de ve Almanya da yoğunlaştırılmış eğitim programı şeklinde gerçekleştirilmesi). Ve nihayet Türk hukuku ile ilgili yazı dizinini, kısmen de Alman hukuku ile karşılaştırmalı olarak sunmak istiyoruz. Türk Hukuku Araştırma Merkezinin faaliyetleri personel olarak Sayın Profesör Dr. Mathias Rohe, Sayın Profesör Dr. Kemal Şenocak ve şahsım tarafından yürütülmektedir. Bu konuda, deneyimlerini daha önce EZİRE olarak adlandırılan Avrupa da İslam ve Hukuk Merkezi Erlangen de gerçekleştirdiği gibi, araştırma merkezimizin başarılı bir şekilde hayata geçirilmesinde de kullanan Sayın Profesör Rohe den oldukça önemli yarar sağlamaktayız. Zira Sayın Profesör Rohe gerek söz konusu bu merkezin, gerekse bizim araştırma merkezimizin direktörüdür; Sayın Profesör Rohe aynı zamanda Friedrich- Alexander-Universitesi Erlangen-Nürnberg de Medeni Hukuk, Uluslararası Özel Hukuk ve Karşılaştırmalı Hukuk Kürsüsü başkanıdır. Sayın Profesör Rohe Medeni ve Ticaret Hukukunun yanısıra, İslam Hukukunda da önemli bir uzmandır. Burada örnek olarak onun üçüncü baskısı çıkan ve bundan böyle İngilizce ve Rusça olarak da yayınlanacak olan Das islamische Recht Geschichte und Gegenwart, yani İslam Hukuku Geçmişi ve Bu Günü adlı eseri gösterilebilir. Ankara Üniversitesi nde profesör ve de aynı zamanda Malatya İnönü Üniversitesi nde Kurucu Dekan olan Sayın Profesör Dr. Kemal Şenocak da Araştırma Merkezimizde oldukça önemli bir konuma sahiptir. Sayın Profesör Şenocak Erlangen-Nürnberg Üniversitemizde Türk-Alman bilimsel araştırma tezlerine rehberlik edecektir. Aynı zamanda da Ticaret ve Şirketler Hukuku, Bankacılık Hukuku, İş Hukuku ve Sigortacılık Hukuku konularında yoğunlaştırılmış ders şeklinde konferanslar verecektir. Yeni kurulmuş Araştırma Merkezi olarak, bu uluslararası sempozyumları Kayseri de birlikte düzenlemekten ve böylece Türk-Alman hukuk teatisinde bulunulmasına katkı sağlayabilmiş olmaktan oldukça sevinç duymaktayız. XIII

14 Daha da memnuniyet verici olan, bu hukuk alanında görüşler teatisinin son derece mükemmel ve tutkulu iki üniversite ile, yani Hukuk Fakültesinde bu yıl ilk mezunlarını vermiş olan, bunun için gönülden tebrik ettiğim Malatya İnönü Üniversitesi ile, hemen hemen öğrencisi bulunan ve bunun halihazırda yaklaşık 800 ü hukuk bilimleri okuyan Kayseri Erciyes Üniversitesi ile yapılmakta olmasıdır. Ayrıca münferit tebliğlerin verilmesi başlamadan önce Türkiye, Almanya, İsviçre ve Avusturya dan katılan, sempozyumlarımıza içerik olarak zenginlik kazandıracak olan tüm konuşmacılara teşekkürlerimi sunmak istiyorum. İlgili ülkelerde hukuki sorunların çözümlenmesine yönelik hususları merak ediyoruz; çözüme yönelik adımlar icabında diğer ülkelere de aktarılabilecektir. Nihayet, Ankara dan Kayseri ye özellikle Yargıtay dan çok sayıda hakimin gelmiş olması hususunda samimi sevincimi ifade etmek istiyorum. Bu şekilde karşılıklı açıklamalar, sorular ve eleştirilerle birbirinden pratik ve bilimsel konularda yarar sağlanacaktır. Sayın Bayanlar ve Baylar, aynı zamanda hepimiz uygulayıcılara ve de bilim insanlarına büyük yararlar sağlayan bu tür uluslararası sempozyumların ancak mali çerçeve koşullarının da mevcut olması halinde gerçekleştirilebileceğini biliyoruz. Buradan hareketle, Akfen Holding in ve Başkanı Hamdi Akın Bey in Sigortacılık Hukuku ile Şirketler Hukuku ve Sermaye Piyasası Hukuku konularındaki meselelerle ilgili karşılaştırmalı hukuk teatisinin yapılabilmesi için gösterdikleri ileri görüşlülüklerinden dolayı teşekkür etmek istiyorum. Şimdi de bilimsel alandaki görüş alışverişinden dolayı sevincimi dile getirerek, alakanız için teşekkür ederim. XIV

15 Konuşmacıların Bildiri Metinleri Vorträge der Redner XV

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17 Die Vergütung des Vorstands einer Aktiengesellschaft Prof. Dr. Barbara Grunewald I. Ausgangspunkt der neu entflammten Debatte In den letzten Jahren kam es in der Europäischen Union zu einer heißen Debatte über die Frage, ob die Mitglieder des Vorstands einer Aktiengesellschaft angemessen bezahlt werden. Auslöser dieser Debatte war zum einen die Finanzkrise. Verschiedentlich wurde die Ansicht vertreten, die Krise sei dadurch verstärkt worden, dass die Manager von Aktiengesellschaften, insbesondere von Banken und Versicherungen, vorrangig kurzfristige Erfolge ihrer Unternehmen angestrebt hätten. Dies sei auf Kosten einer langfristigen und auf eine stabile Finanzierung des Unternehmens angelegten Strategie geschehen. Die Fixierung auf diese kurzfristigen Erfolge sei wiederum Folge der damals üblichen Entlohnung der Manager gewesen. Sonderzahlungen für kurzfristige Erfolge (z.b. Anstieg des Aktienkurses des geführten Unternehmens) seien üblich gewesen. Eine langfristige solide Finanzausstattung des jeweiligen Unternehmens habe demgegenüber nicht zu Zahlungen an den Manager geführt. Schon zuvor war ein anderer Kritikpunkt an der Vergütung der Manager aufgekommen: Verbreitet fand sich die Meinung, Vorstände von Aktiengesellschaften verdienten überhaupt zu viel. Das mag in der Tat so scheinen: In den Vereinigten Staaten verdiente der Vorstandsvorsitzende eines im Dow Jones gelisteten Unternehmen 2013 z.b. im Durchschnitt Euro, in Europa erhielt der Vorstandsvorsitzender eines im Stoxx gelisteten Unternehmens im Durchschnitt Euro, in Deutschland erhielt der Vorstandsvorsitzende einer im Dax gelisteten Aktiengesellschaft Euro, eines im M-Dax gelisteten 1

18 Prof. Dr. Barbara Grunewald Unternehmen Euro 1. Das sind ohne Zweifel hohe Gehälter sind die Gehälter in Deutschland leicht (1,4 %) gesunken. Der Gewinn der geführten Unternehmen ging aber im gleichen Zeitraum um 8 % zurück 2. Nicht wirklich klar wurde, warum sich die Öffentlichkeit, die die Gehälter ja nicht bezahlt, gerade für die Managergehälter interessiert, nicht aber für die ebenfalls sehr hohen Zahlungen an Sportler und Künstler. II. Reaktion auf diese Debatte 1. Die Abzockerinitiative in der Schweiz In Reaktion auf die geschilderte Debatte griffen nationale Gesetzgeber die Problematik auf. Besonders bedrängt wird der Gesetzgeber in der Schweiz. Eine Volksabstimmung initiiert unter dem Thema Gegen die Abzockerei führte im November 2013 zu dem Ergebnis, dass nunmehr die Aktionäre über die Vergütung bestimmen. Die Entscheidung ist verbindlich und betrifft das Gesamtbudget von Geschäftsleitern und Verwaltungsratsmitgliedern 3. Die 1:12 Initiative (Höchstgehalt im Unternehmen ist das 12-fache des niedrigsten Lohns) wurde allerdings abgelehnt Die Rechtslage in Deutschland In Deutschland 5 führte die Debatte 2009 zu einer Reform des Rechts der Vorstandsvergütung. Der Focus lag dabei nicht allein auf den börsennotierten Aktiengesellschaften. Vielmehr sind alle Aktiengesellschaften von der Neuregelung betroffen. Das verwundert, da die Finanzkrise nur den Unternehmen angelastet wurde, die am Finanzmarkt operieren. Ziel der Regelung war zum einen, unkontrollierte Auswüchse der Bezüge des Vorstands zu verhindern, wobei offen blieb, warum das so sein sollte. Zum anderen sollten die Unternehmen 1 FAZ S FAZ S Drenckhan RIW 2013, 356, Brouwer NZG 2014, 201, Siehe Seibert FS Hüffer 2010 S

19 Die Vergütung des Vorstands einer Aktiengesellschaft veranlasst werden, die Vergütungsstruktur an eine nachhaltige Unternehmensentwicklung anzupassen. Für Unternehmen im Finanzund Versicherungssektor kamen besondere Gesetze ( 25 a KWG und 64 b VAG) hinzu. Diese fordern ein angemessenes, transparentes und auf eine nachhaltige Entwicklung des Unternehmens ausgerichtetes Vergütungssystem für Geschäftsleiter, Mitarbeiter und Aufsichtsratsmitglieder 6. a) Die Festlegung der Vergütungshöhe In Deutschland legt der Aufsichtsrat, also das Kontrollgremium für die Tätigkeit des Vorstands, die Vergütung fest. Der Aufsichtsrat ist mit Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer besetzt. Das Gesetz ( 87 Abs. 1 AktG) schreibt nunmehr vor, dass der Aufsichtsrat bei der Festsetzung der Gesamtbezüge des einzelnen Vorstandsmitglieds (Gehalt, Gewinnbeteiligung, Aufwandsentschädigungen, Versicherungsprämien, Provisionen, anreizorientierte Vergütungszusagen) dafür zu sorgen hat, dass diese Vergütungen in einem angemessenen Verhältnis zu den Leistungen des Vorstands sowie zur Lage der Gesellschaft stehen. Auch soll die übliche Vergütung nicht ohne besondere Gründe überschritten werden. In der Praxis wird diese Regelung sehr ernst genommen, zumal der Aufsichtsrat seinerseits haftet, wenn er sich bei der Festlegung der Vergütung nicht an diese Vorgaben hält ( 116 S. 3 AktG). Der Aufsichtsrat gibt daher jedenfalls bei den großen Unternehmen sogenannte Prüfberichte in Auftrag, die die Üblichkeit und Angemessenheit der Vorstandsvergütung bestätigen sollen. Diese Berichte vergleichen die vereinbarte Vergütung mit der in den nach Größe, Markt, Land und branchenähnlichen Unternehmen gezahlten Summe. Ergänzt wird dieser Bericht bei börsennotierten Unternehmen oftmals 7 durch einen sogenannten vertikalen Vergleich, also durch einen Vergleich mit dem Lohn- und Gehaltsgefüge des Unternehmens. 6 MünchKomm AktG Spindler 4. Aufl. 87 Rn Der Deutsche Corporate Gouvernance Codex schreibt dies vor. 3

20 Prof. Dr. Barbara Grunewald Für börsennotierte Unternehmen verlangt das Gesetz weiter, dass die Vergütungsstruktur auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung auszurichten ist. Variable Vergütungsbestandteile sollen daher eine mehrjährige Bemessungsgrundlage haben. So soll verhindert werden, dass die Manager gezielt auf kurzfristige Erfolge ihres Unternehmens abzielen. Zudem soll der Aufsichtsrat in Bezug auf variable Vergütungsbestandteile eine Begrenzungsmöglichkeit vereinbaren, die außerordentliche Entwicklungen abfedert ( 87 Abs. 1 S. 3 AktG). Für börsennotierte Unternehmen greift zudem der Deutsche Corporate Gouvernance Codex. Dieser legt Regeln fest, die guten Unternehmensführungen entsprechen. Verbindlich sind die Vorgaben nicht. Unternehmen, die diese Regeln nicht befolgen, müssen allerdings dies offenlegen und die Abweichung begründen. Dieser Codex wiederholt zum einen, dass bei der Festlegung der Vergütung die Relation zwischen der Vergütung des Vorstands, der obersten Führungsebene und der Belegschaft zu berücksichtigen ist. Zum anderen schreibt er vor, dass die Vergütung insgesamt und hinsichtlich ihrer variablen Bestandteile eine betragsmäßige Höchstgrenze festlegen soll 8. b) Offenlegung der Vergütung Die Höhe der Vergütung ist gemäß 285 S. 1 Nr. 9 a HGB im Anhang zum Jahresabschluss aufzuführen. Bei börsennotierten Unternehmen muss auch gesagt werden, was jedes einzelne Vorstandsmitglied erhält, sofern die Hauptversammlung nicht etwas anderes beschließt. Die Grundzüge des Vergütungssystems sind sodann im Lagebericht ( 289 Abs. 2 Nr. 5 HGB) zu erläutern. Zudem verlangt der Deutsche Corporate Gouvernance Codex einen Vergütungsbericht. c) Mitspracherecht der Aktionäre Eine weitere Offenlegung erfolgt unter Umständen nach 120 Abs. 4 AktG. Diese Norm sieht vor, dass die Hauptversammlung börsennotierter Gesellschaften über die Billigung des Systems der Vergütung des 8 Schmidt/Bendon AG 2014, 177,

21 Die Vergütung des Vorstands einer Aktiengesellschaft Vorstands beschließen kann (Say on Pay Modell). Eine 5 %-ige Minderheit oder Aktionäre, die einen anteiligen Betrag am Grundkapital von Euro halten, können verlangen, dass ein entsprechender Tagesordnungspunkt vorgesehen wird ( 122 Abs. 2 AktG). Der Beschluss der Hauptversammlung ist zwar unverbindlich ( 120 Abs. 4 S. 2 AktG). Doch ist kaum zu erwarten, dass ein missbilligender Beschluss der Hauptversammlung über das Vergütungssystem des Vorstands folgenlos bleiben wird. Dem Gesetzgeber erscheint diese Rechtslage nicht ausreichend. In der Koalitionsvereinbarung der momentanen Bundesregierung ist vorgesehen, dass in Zukunft die Hauptversammlung auf Vorschlag des Aufsichtsrats über die Vorstandsvergütung verbindlich entscheiden soll. Allerdings solle sich diese Abstimmung nur auf das Vergütungssystem, nicht auf die Höhe der Vergütung beziehen. Das System umfasst die allgemeinen und generellen Vorgaben für die Festlegung der Vergütung, etwa die Relation zwischen der fixen und der variablen Vergütung sowie Sondervergütungen. Details der geplanten Regelung sind noch nicht bekannt. Die Vorschriften sollen erst dann endgültig formuliert werden, wenn sich auf Europäischer Ebene eine klare Linie in Bezug auf diese Fragestellungen abzeichnet Die Rechtslage auf Europäischer Ebene Der Deutsche Gesetzgeber wartet also auf die auf Europäischer Ebene geplanten Reformen. Die Kommission hat vor kurzem einen Vorschlag zur Änderung der Aktionärsrichtlinie vorgelegt. Danach soll die Hauptversammlung alle 3 Jahre verbindlich über die Vergütungspolitik des Unternehmens und jährlich über einen Vergütungsbericht beschließen. Auch soll eine Höchstgrenze der Vergütung festgelegt werden. Des Weiteren wird das Verhältnis zu bestimmen sein, in dem die Managergehälter zu dem Durchschnittsgehalt eines Arbeitnehmers unterhalb der Führungsebene des Unternehmens stehen sollen. Dieses 9 Jahn AG Report 2014,

22 Prof. Dr. Barbara Grunewald Verhältnis soll sodann näher erläutert werden. 10 Sollte die Vergütungspolitik in der Hauptversammlung abgelehnt werden, darf diese Politik der Vergütung der Manager nicht zu Grunde gelegt werden. Bei der Einstellung neuer Vorstände kann von der Vergütungspolitik zwar abgewichen werden, sie muss aber von den Aktionären genehmigt werden. Die Vergütung kann also nur vorbehaltlich der Genehmigung ausgezahlt werden. III. Rechtspolitische Kritik Diese Vorschläge sind auf Kritik gestoßen. Generell fragt es sich, ob Aktionäre überhaupt die richtigen Personen für eine Abstimmung über die Vergütung der Manager sind. Zwar sind sie es, zu deren Lasten die Zahlung der Vergütung geht. Denn jeder zusätzliche Euro an die Vorstandsmitglieder reduziert die Dividende der Aktionäre. Aber können Aktionäre, zumal in Publikumsgesellschaften, wirklich beurteilen, was ein Manager wert ist? Auch fragt es sich, was mit Vorstandsverträgen geschieht, die zu Bedingungen abgeschlossen wurden, die von der Hauptversammlung noch nicht gebilligt worden sind. Sind diese Verträge, sollte die europäische Regelung Gesetz werden, dann unwirksam? Der Richtlinienvorschlag stellt diese Neuverträge unter die Bedingung, dass die Hauptversammlung sie später billigt. Ob die Führungskräfte sich auf eine solche Rechtslage einlassen, ist sehr schwer einzuschätzen. Für das deutsche Recht kommt ein weiterer Kritikpunkt hinzu. Das Kontrollorgan für das Verhalten des Vorstands ist der Aufsichtsrat, nicht die Hauptversammlung. Das hat seinen guten Grund. Zwar sind die Aktionäre von Fehlentscheidungen des Managements direkt betroffen, da dann ihre Dividende sinkt. Aber das heißt nicht, dass diese Personen auch die richtigen Kontrolleure sind. Im Gegenteil: Es ist wesentlich zweckmäßiger die Kontrollfunktion an von der Hauptversammlung gewählte Personen, eben die Aufsichtsratsmitglieder, zu delegieren. Denn dann können diese Personen so ausgewählt werden, dass sie die entsprechenden Fähigkeiten besitzen. Diese Kontrollfunktion wird aber 10 Ausführlich Lanfermann/Maul BB 2014, 1283, 1284 f. 6

23 Die Vergütung des Vorstands einer Aktiengesellschaft abgeschwächt, wenn die Entscheidung über das Vergütungssystem auf die Hauptversammlung verschoben wird. 11 Da nach dem deutschen System die Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat angesiedelt ist, wird zugleich der Einfluss der Arbeitnehmer reduziert. Ob das wünschenswert ist, ist keineswegs ausgemacht. Man kann natürlich darauf hinweisen, dass ja schon bislang in Deutschland die Möglichkeit besteht, das Votum der Hauptversammlung über die Vergütung des Vorstands einzuholen. Das ist bislang folgenlos geblieben. Man könnte daher die genannten Gegenargumente als Panikmache abtun. Doch muss sich, wer das so sieht, fragen lassen, ob dann, wenn man auf die Folgenlosigkeit der Neuregelung hofft, nicht diese ihrerseits ganz unterbleiben könnte. IV. Zusammenfassung Es liegt in Europa im Trend, die Vergütung der Vorstände von Aktiengesellschaften einer Kontrolle zu unterziehen. Dies betrifft sowohl die Art der Vergütung (werden Anreize für kurzfristige Unternehmenserfolge gesetzt oder wird ein langfristiges Denken honoriert?) wie auch die absolute Höhe. Diese Kontrolle soll durch die Aktionäre, als diejenigen, zu deren Lasten die Vergütung geht, erfolgen. Damit diese hierzu in der Lage sind, wird dem Vorstand die Pflicht zur Erstellung von Vergütungsberichten auferlegt. 11 Lanfermann/Maul BB 2014, 1283, 1284; Werner Der Konzern 2014, 124,

24 Prof. Dr. Barbara Grunewald 8

25 Private enforcement im Kapitalmarktrecht Prof. Dr. Dörte Poelzig 1 Einführung Das Kapitalmarktrecht besteht aus einer Reihe an Ge- und Verboten, die zu einem ganz überwiegenden Teil auf europäischen Richtlinien beruhen und die Mitgliedstaaten zur Umsetzung in das nationale Recht verpflichten. Zu den vier kapitalmarktrechtlichen Rahmenrichtlinien gehören die Marktmissbrauchsrichtlinie ( MAD ), die Prospektrichtlinie ( PD ), die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente ( MiFID ) und die Transparenzrichtlinie ( TD ). Diese europarechtlichen Ge- und Verbote sind jedoch weitgehend wirkungslos, wenn sie in den Mitgliedstaaten nicht effektiv durchgesetzt und Verstöße hiergegen nicht wirksam sanktioniert werden. So hat die von der Europäischen Kommission eingesetzte Expertengruppe um de Larosière Anfang 2009 festgestellt: Einer der zentralen Auslöser für die Finanzkrise war das Fehlen abschreckender und einheitlicher Sanktionen in den Mitgliedstaaten. Die Expertengruppe empfahl daher wirkungsvolle, einheitliche und abschreckende Sanktionen, um lückenlos gegen rechtswidriges Verhalten auf dem Finanzmarkt vorgehen zu können. 1 Da es dem Kapitalmarktrecht um die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes und damit um ein öffentliches Interesse geht, verwundert es nicht, dass es im Wesentlichen durch das sog. public enforcement geprägt ist: Vor allem Aufsichtsbehörden kontrollieren den Kapitalmarkt und erlassen bei Universität Passau 1 Bericht der hochrangigen Expertengruppe zur Finanzaufsicht in der EU (nachfolgend: de Larosière-Bericht ) v , S

26 Prof. Dr. Dörte Poelzig Verstößen Anordnungen oder verhängen Bußgelder. So etwa die BaFin in Deutschland. Allerdings können die Aufsichtsbehörden nicht jedes Fehlverhalten aufdecken und verfolgen. Das gilt insbesondere in Zeiten knapper öffentlicher Kassen. Anleger hingegen sind unmittelbar am Geschehen beteiligt und bei hohen Verlusten sicherlich sehr daran interessiert, ihre Schadensersatzansprüche vor den Zivilgerichten einzuklagen und so kapitalmarktrechtswidriges Verhalten zu sanktionieren. Die Indienstnahme Privater in Form des sog. private enforcement liegt also durchaus nahe, um den Forderungen nach wirksamen und abschreckenden Sanktionen nachzukommen. So werden vor allem im US-amerikanischen Securities Laws geschädigte Anleger als sog. private attorneys zur Durchsetzung (neben den Aufsichtsbehörden) tätig. 2 Auch die EU setzt in vielen Bereichen verstärkt auf die Indienstnahme Privater zur Normdurchsetzung. Diese Tendenz wird besonders im Kartellrecht deutlich und ist dort jüngst in einen Richtlinienvorschlag zum Schadensersatz für Kartellrechtsverstöße gemündet. Aber: Ist das Kapitalmarktrecht ebenfalls bereit für mehr private enforcement? 3 Dieser Frage werde ich in den folgenden Minuten nachgehen. Ich werde zunächst beleuchten, ob und inwieweit das europäische Unionsrecht mehr private enforcement auch im Kapitalmarktrecht verlangt. Anschließend werde ich kurz auf die Chancen des private enforcement und abschließend auf die Herausforderungen eingehen, die sich hieraus künftig für das Kapitalmarktrecht ergeben können. 2 Unionsrechtliche Vorgaben Die kapitalmarktrechtlichen Rahmenrichtlinien lassen den Mitgliedstaaten einen vergleichsweise großen Spielraum bei der Durchsetzung durch 2 J.J. Case Co. V. Borak, 421 U.S. 723 (1964). 3 So zeigt der Fall Schrempp, dass die private Durchsetzung im Wege von Klagen einzelner Anleger eine größere Publikumswirksamkeit und damit auch Abschreckung erzielen kann als die aufsichtsbehördliche Kontrolle. Während der Verstoß gegen die adhoc-publizitätspflicht mit einem Bußgeld von sanktioniert wurde, waren es vor allem die Urteile des BGH und des EuGH nach Klagen einzelner Anleger gegen Daimler Chrysler, die Aufmerksamkeit erregt haben (hierzu Hellgardt, AG 2012, ). 10

27 Private enforcement im Kapitalmarktrecht public oder private enforcement. Lediglich die Transparenz- und die Prospektrichtlinie verlangen bei Verstößen sowohl eine zivilrechtliche Haftung als auch verwaltungsrechtliche Sanktionen gegen die verantwortlichen Personen. In anderen Richtlinien wie der MiFID und der Marktmissbrauchsrichtlinie findet sich ausschließlich die Pflicht zur Einführung einer verwaltungsbehördlichen Durchsetzung. A. Dominanz des public enforcement Wie das europäische Kapitalmarktrecht durchzusetzen ist, ist daher im Hinblick auf die lediglich programmatischen Vorgaben der kapitalmarktrechtlichen Richtlinien im Wesentlichen Sache der Mitgliedstaaten. Eine zentrale europäische Aufsichtsbehörde wie etwa im Kartellrecht die Kommission existiert im Kapitalmarktrecht bislang nicht. Die ESMA hat lediglich punktuelle Zuständigkeiten und Befugnisse. Dementsprechend unterscheiden sich die Regelungen zur Durchsetzung in den Mitgliedstaaten ganz erheblich. 4 Das deutsche Kapitalmarktrecht wird derzeit in erster Linie öffentlich-rechtlich durch die BaFin durchgesetzt. Eine spezialgesetzliche Haftung gegenüber geschädigten Anlegern ist nur vereinzelt angeordnet, so etwa für fehlende oder fehlerhafte Wertpapierprospekte oder für fehlerhafte ad-hoc- Mitteilungen. Verstöße gegen das Insiderhandelsverbot oder das Marktmanipulationsverbot sind hingegen jedenfalls nach h.m. nicht mit einer zivilrechtlichen Haftung sanktioniert, sondern können ausschließlich mit Bußgeldern oder strafrechtlichen Sanktionen belegt werden. Für die Verhaltenspflichten von Banken nach der MiFID bzw. 31 ff. WpHG hat der BGH im September 2013 eine unionsrechtliche Pflicht zur Stärkung des private enforcement in Form von Schadensersatzansprüchen geschädigter Anleger ausdrücklich abgelehnt: Aus Sicht des BGH ist die Aufsicht durch die BaFin ausreichend. 4 Zu dem jüngsten Bericht der ESMA: Report, Comparison of liability regimes in Member States in relation to the Prospectus Directive ( f). Ausführlich hierzu Veil, in: Europäisches Kapitalmarktrecht, 12 Rz. 9 ff. 11

28 Prof. Dr. Dörte Poelzig In den jüngsten Reformvorschlägen hat auch der europäische Gesetzgeber auf die Forderung der de Larosiére Gruppe nach einer wirkungsvollen Durchsetzung 5 im Wesentlichen mit mehr public enforcement reagiert. So wurden in der künftigen Marktmissbrauchsverordnung u.a. die Bußgeldsanktionen erheblich verschärft und die Ermittlungsbefugnisse der Aufsichtsbehörden ausgebaut. 6 Die Reformbemühungen haben das private enforcement hingegen bislang ausgespart. B. Unionsrechtliche Pflicht zur privaten Rechtsdurchsetzung? Aber besteht möglicherweise dennoch die Pflicht zur Stärkung des private enforcement durch mehr Anlegerschutz? Diese Frage stellt sich vor allem für die kapitalmarktrechtlichen Richtlinien, die keine ausdrückliche Regelung zur zivilrechtlichen Haftung vorsehen. Grundlage hierfür könnte der europäische Effektivitätsgrundsatz sein. Für die MiFID lehnte der BGH in der bereits erwähnten Entscheidung im September eine Pflicht der Mitgliedstaaten zur Einführung einer zivilrechtlichen Haftung auf der Grundlage des Effektivitätsgrundsatzes ab. Der Effektivitätsgrundsatz ist ein wichtiger Motor für die Stärkung des private enforcement in anderen Rechtsbereichen, insbesondere im EU- Kartellrecht. Denn: Aus dem Effektivitätsgrundsatz folgt vor allem die Pflicht der Mitgliedstaaten, wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen vorzusehen. Bei der Wahl der Sanktionen sind die Mitgliedstaaten allerdings grundsätzlich frei. Zivil-, straf- und verwaltungsrechtliche Sanktionen gelten als gleichwertig. 8 Dennoch hat der EuGH in grundlegenden Entscheidungen zum Kartellrecht die Mitgliedstaaten ausdrücklich zur Einführung einer zivilrechtlichen 5 Bericht der hochrangigen Expertengruppe zur Finanzaufsicht in der EU (nachfolgend: de Larosière-Bericht ) v , S Darüber hinaus ist hiervon auch die Richtlinie über strafrechtliche Sanktionen für Insidergeschäfte und Marktmanipulation und der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente ( MiFID II ) erfasst. 7 BGH JZ 2014, m. Anm. Poelzig. 8 Wagner, AcP 206 (2006), 352,

29 Private enforcement im Kapitalmarktrecht Haftung auf der Grundlage des Effektivitätsgrundsatzes verpflichtet, da anderenfalls die volle Wirksamkeit des unionsrechtlichen Kartellverbots beeinträchtigt gewesen wäre. Auch wenn es sich bei den kapitalmarktrechtlichen Richtlinien im Gegensatz zum EU-Kartellverbot nicht um unmittelbar anwendbares Recht handelt, können Parallelen durchaus gezogen werden. Die Mitgliedstaaten sind zu mehr private enforcement im Kapitalmarktrecht jedenfalls dann europarechtlich verpflichtet, wenn nur so die volle Wirksamkeit des europäischen Kapitalmarktrechts gewährleistet werden kann. Das Effektivitätsgebot verlangt allerdings nicht größtmögliche, sondern praktische Wirksamkeit 9 der unionsrechtlichen Normen in den Mitgliedstaaten. Das Effektivitätsgebot ist ein relatives Maximierungsgebot, das durch andere unionsrechtliche Prinzipen etwa das Verhältnismäßigkeitsprinzip begrenzt wird. 10 Ob die volle Wirksamkeit des Unionsrechts in den Mitgliedstaaten gewährleistet ist, ist dabei unter Berücksichtigung aller zur Verfügung stehenden Sanktionen zu beantworten. Public und private enforcement bilden insoweit ein System zur gesamten Hand. 11 Können die mitgliedstaatlichen Aufsichtsbehörden sicherstellen, dass die Normen zur Umsetzung der kapitalmarktrechtlichen Richtlinien wirksam, abschreckend und verhältnismäßig durch die Aufsichtsbehörden sanktioniert werden, ist die Einführung einer zivilrechtlichen Haftung europarechtlich nicht zwingend geboten. Die bloße Existenz einer öffentlich-rechtlichen Aufsicht allein dürfte hierfür aber jedenfalls nicht genügen. 3 Chancen des private enforcement Das private enforcement könnte eine Chance sein, die Kapitalmarktaufsicht sinnvoll zu ergänzen, so dass eine effektive Durchsetzung im Kapitalmarktrecht erreicht wird. Anhaltspunkte hierfür 9 Seyr, Der effet utile in der Rechtsprechung des EuGH, 2008, S. 178 f. 10 Rott, EuZW 2003, 5, Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 563 ff. 13

30 Prof. Dr. Dörte Poelzig bieten die Rechtsvergleichung, die Empirie und nicht zuletzt die rechtsökonomische Analyse. A. U.S. Securities Regulation So spielt die private Kontrolle durch Anleger im US-amerikanischen Kapitalmarktrecht neben der behördlichen Aufsicht durch die USamerikanische Wertpapieraufsichtsbehörde, die SEC, eine wichtige Rolle, 12 da die Kapazitäten der SEC allein nicht ausreichen, um sämtliche Verstöße gegen das Kapitalmarktrecht aufzudecken und zu verfolgen. Der Schadensersatz soll zugleich Belohnung für den private attorney general sein, der im (auch) öffentlichen Interesse an der Bekämpfung kapitalmarktrechtswidrigen Verhaltens klagt. 13 Allerdings wird die Indienstnahme der Anleger nicht nur positiv bewertet: Mit dem steigenden Erfolg des private enforcement 14 in den USA wurde zunehmend kritisiert, dass die Klagen missbräuchlich zu sachfremden Zwecken erhoben wurden und die aufsichtsbehördliche Kontrolle durch die SEC behinderten. 15 Hierfür wurden aber vor allem Besonderheiten des U.S.-amerikanischen Rechts verantwortlich gemacht, wie class actions und die Zulässigkeit von Erfolgshonoraren für Anwälte. 16 Trotz aller Kritik besteht aber weiterhin allgemein Konsens, dass die Durchsetzung des Kapitalmarktrechts nicht allein der behördlichen Kontrolle durch die SEC überlassen bleiben darf; 12 Zu der Bankenaufsicht in den USA Ebke, ZVglRWiss 94 (1995), 1 ff. 13 Clark, J., in Baird v. Franklin, 141 F. 2d. 238, 244 (2d Cir. 1944), cert. denied, 323 U.S. 737 (1944); Fratt v. Robinson, 203 F.2d 627, 632 (9 th Cir. 1953); Berner v. Lazzaro, 730 F.2d 1319, 1322 f. (9th Cir. 1984): [ ] necessary supplement to SEC enforcement actions [ ]. Dazu R. Buxbaum, Die private Klage, S. 8; Frankel, 67 Va.L.Rev. 553, 557 (1983); Rose, 108 Colum.L.Rev. 1301, 1314 (2008). 14 Ebke, Dritthaftung, S. 190; R. Buxbaum, S Stoneridge Investment Partners, LLC v. Scientific-Atlanta, Inc., 128 S.Ct. 761, 772 (2008); Rose, 108 Colum.L.Rev. 1301, 1325 ff. (2008). 16 Vgl. Cent. Bank of Denver, N.A. v. First Interstate Bank of Denver, N.A., 511 U.S. 164, 188 (1994); Stoneridge Inv. Partners, LLC v. Scientific Atlanta, Inc., 128 S. Ct. 761, 772 (2008); außerdem Landes/Posner, 4 J.Leg.Stud. 1, 40 (1975); Stephenson, 91 Va.L.Rev. 93, 116 f. (2005); Mahoney, 78 Va.L.Rev. 623, 650 (1992). 14

31 Private enforcement im Kapitalmarktrecht private enforcement vielmehr zur Ergänzung der behördlichen Kontrolle notwendig bleibt. 17 B. Empirische Befunde Empirische Studien bestätigen dieses Bild: So konnten La-Porta, Lopezde-Silanes und Shleifer in ihrer bekannten empirischen Studie What works in Securities Laws? im Jahr 2006 nachweisen, 18 dass sich entwickelte Kapitalmärkte durch eine ausgeprägte und anlegerfreundliche zivilrechtliche Haftung auszeichnen. Zwar kamen Jackson und Roe in ihrer Studie 2009 zu dem Schluss, dass die aufsichtsbehördliche Kontrolle als Instrument der Durchsetzung im Kapitalmarktrecht der privatrechtlichen Haftung in weiten Teilen überlegen ist. Sie sprechen sich aber auch nicht ausdrücklich gegen eine zivilrechtliche Haftung im Kapitalmarktrecht aus, sondern halten sie im Vergleich zu der behördlichen Aufsicht lediglich für weniger wichtig. 19 C. Ökonomische Analyse des Rechts Die ökonomische Analyse des Rechts befasst sich seit längerem ebenfalls mit der Frage: public oder private enforcement? 20 Private enforcement gilt hiernach als effizient, wenn die geschädigten Anleger ausreichend Anreize zur Wahrnehmung ihrer Ansprüche haben und ohne Weiteres über die zum Nachweis notwendigen Informationen verfügen. Ob private enforcement im Kapitalmarktrecht effizient ist, hängt demnach vor allem von dem betreffenden Fehlverhalten und dem jeweiligen geschädigten 17 J. I. Case Co. v. Borak, 377 U.S. 426, 432 (1964); Rose, 108 Colum.L.Rev. 1301, 1324 (2008). Zu der optimalen Durchsetzung der Securities Laws in der US-amerikanischen Literatur vgl. statt aller La-Porta/Lopez-de-Silanes/Shleifer, 61 J.Fin. 1 (2006). 18 La-Porta/Lopez-de-Silanes/Shleifer, 61 J.Fin. 1 (2006); La Porta/Lopez-de-Silanes/Shleifer/Vishny, 54 J.Fin (1997); La Porta/Lopez-de-Silanes/Shleifer/Vishny, 106 JPE 1113, 1140 (1998); Coffee, 25 J.Corp.L. 1, 2 (1999). 19 Jackson/Roe, 93 JFE 207, 238 (2009): given the weak results for private enforcement s liability measure, perhaps liability is less important. 20 Vgl. Polinsky, 9 J.Leg. Stud. 105, 107 (1980); Posner, S. 659 ff. Zu einem stark vereinfachten Modell Kern, ZZPInt 12 (2007), 351, 371. Ein komplexeres Modell findet sich in Landes/Posner, 4 J.Leg. Stud. 1, 14 (1975): Die Autoren kommen zu dem Ergebnis, dass die privatrechtliche Normdurchsetzung weniger effizient ist als eine optimale behördliche Normdurchsetzung. Allerdings steht dies unter dem Vorbehalt, dass die behördliche Normdurchsetzung tatsächlich optimal funktioniert. 15

32 Prof. Dr. Dörte Poelzig Anleger ab: Während professionelle Anleger wie Versicherungen oder Hedge-Fonds die Kriterien für ein effizientes private enforcement in der Regel erfüllen werden, stellt sich die Situation für Kleinanleger anders dar. Da es bei ihnen u.u. um relativ geringfügige Verluste geht, werden sie bei einer rationalen Apathie oft auf eine Klage verzichten. Zu differenzieren ist auch nach der Art des kapitalmarktrechtswidrigen Verhaltens: Fehlerhafte oder unterlassene Kapitalmarktinformationen also Verstöße gegen Prospektpflichten oder gegen Pflichten bei der Anlageberatung dürften häufig für Anleger relativ unproblematisch zu erkennen und nachzuweisen sein. Mehr private enforcement scheint hier durchaus sinnvoll zu sein. Demgegenüber sind aber vor allem Insiderhandel und Marktmanipulationen regelmäßig auf Geheimhaltung angelegt und daher für geschädigte Anleger weitaus schwieriger aufzudecken und nachzuweisen. Insoweit kann auf eine aufsichtsbehördliche Durchsetzung und vor allem entsprechende Ermittlungsbefugnisse nicht verzichtet werden. Insgesamt kann aber das Nebeneinander von public und private enforcement die abschreckende Wirkung durch höhere Sanktionen und durch eine höhere Wahrscheinlichkeit der Aufdeckung und Verfolgung verstärken. Dennoch ist auch eine Anhäufung öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Sanktionen aus rechtsökonomischer Perspektive nicht wünschenswert. Denn: Durch eine Hypertrophie von Sanktionen 21 würden überflüssige Durchsetzungsressourcen verschwendet, die Durchsetzung gehemmt, Konflikte geschürt und dadurch insgesamt unnötige Kosten verursacht werden. 22 Die Instrumente von public und private enforcement sind daher so aufeinander abzustimmen, dass sie in einem optimalen Zusammenspiel eine möglichst weitreichende abschreckende Wirkung entfalten, ohne zugleich missbräuchliche Klagen zu fördern und gesamtwirtschaftliche Kosten zu steigern. 21 Zur Gefahr der Hypertrophie der Rechtsschutzgewährung vgl. Kloepfer, 6 Rz. 12; Sellner, Referat zum 56. DJT, Bd. 2, 1986, L 8, Ausführlich zur Situation in Großbritannien vgl. Hampton, Reducing Administrative Burdens: Effective Inspection and Enforcement, passim. 16