5549 Sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun İle Getirilen Temel Değişiklikler

Transkript

1 Bankacılar Dergisi, Sayı 64, Sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun İle Getirilen Temel Değişiklikler Oktay ÜSTÜN * Değerli katılımcılar, Bankalar Birliği nin değerli temsilcileri, 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun ve bu Kanuna göre çıkarılan Suç Gelirlerinin Aklanmasının ve Terörün Finansmanının Önlenmesine Dair Tedbirler Hakkında Yönetmelik konusunda Türkiye Bankalar Birliği ile Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığı nın (MASAK) düzenlemiş olduğu konferansa hoş geldiniz. Konferans gündeminin bu bölümünü 5549 sayılı Kanun teşkil etmektedir. Bilindiği üzere 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun 18 Ekim 2006 tarih ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanmış ve yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu sunum için ayrılan süre içerisinde ben sizlere; - Neden yeni bir kanuna ihtiyaç duyulduğu, sayılı Kanuna göre temel farklılıkların neler olduğu ve sayılı Kanunun hangi yeni düzenlemeler getirdiği başlıkları altında bilgiler vermeye çalışacağım. 1. Neden yeni bir kanuna ihtiyaç duyulmuştur? Bilindiği üzere karapara aklama suçu kavramı mevzuatımıza ilk defa 4208 sayılı Karaparanın Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun ile gelmiştir. Yükümlülüklerin konu olarak yer almadığı 4208 sayılı Kanunda; karapara aklamanın öncül suçları belirlenmiş, karapara ve karapara aklama suçu tanımlanmış ve aklama suçunun cezası tespit edilmiştir sayılı Kanun, yayımlandığı 19 Kasım 1996 tarihinden 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanununun yürürlüğe girdiği 18 Ekim 2006 tarihine kadar 10 yıl yürürlükte kalmıştır. Bu dönem içinde aklama ile mücadele yaklaşımında önemli gelişmeler olmuştur. Bu gelişmeler temel olarak; iç mevzuatta yapılan düzenlemeler ile aklama ile mücadele kapsamındaki uluslararası standartlarla oluşturulan yeni yaklaşımlardır. Bu kapsamda iç mevzuattaki değişikliklerin en önemlisi 12 Ekim 2004 tarihinde yayımlanan ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu olmuştur sayılı TCK nun Suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama başlıklı 282. maddesinde aklama suçu müstakil bir suç olarak düzenlemiş ve bu suçun müeyyidesi ile ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenleri tespit edilmiştir. Bu durumda aklama suçu, unsurları birbirinden farklı olmakla birlikte hem özel bir kanun olan 4208 sayılı Kanunda, hem de temel bir kanun olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda düzenlenmiş olmaktadır. * TC Maliye Bakanlığı, Mali Suçlar Araştırma Kurumu, Daire Başkanı. 43

2 Oktay ÜSTÜN Aynı suç için mevzuatımızda iki ayrı kanunda düzenleme bulunması, hangi düzenlemenin uygulanacağı konusunda hukuki yorum ve tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Diğer taraftan uluslararası alanda karapara aklama ile mücadele yaklaşımında önemli değişiklikler olmuştur. Bu kapsamdaki en önemli yenilik, özellikle ülkemizin 1991 yılında üye olduğu Mali Eylem Görev Gücü nün (Financial Action Task Force- FATF) 2003 yılında revize ettiği 40 tavsiye ile terörün finansmanı ile mücadele kapsamında yayınladığı 9 özel tavsiye ve bu tavsiyeleri baz alarak hazırladığı Karapara Aklama ve Terörün Finansmanı ile Mücadele Metodolojisi ile kendini göstermiştir. Gerek revize edilen FATF tavsiyeleri gerekse III. Tur ülke değerlendirmelerinde esas alınan Metodolojinin belirgin özelliği yükümlülükleri ön plana çıkarması, özellikle finansal kuruluşlara yönelik tedbirlere ağırlık vermesidir. Bu kapsamdaki değişikliliğin en bariz olanı ise klasik kimlik tespitinden, müşterinin tanınması gibi çok boyutlu tedbirler öngören bir yaklaşıma geçilmiş olmasıdır. Buna göre yeni bir kanun ihtiyacının; - Birincisi, iç hukukumuzda aklama suçunun ve bu suçla ilgili düzenlemelerin temel ceza kanunu kapsamına alınması, - Diğeri ise III tur ülke değerlendirmelerinin esas alındığı FATF standartlarında yükümlülüklerle ilgili tedbirlerin ön plana çıkarılması olmak üzere iç ve dış dinamiklerden kaynaklandığını söyleyebiliriz. 18 Ekim 2006 tarihinde yayımlanan 5549 sayılı Kanun, caydırıcı tedbirler kapsamındaki suç ve cezaya ilişkin düzenlemeler içermeyen, bunları ceza kanununa bırakan, ancak yükümlülüklere ve idari, istihbari takip ve değerlendirme kapasitesini artırmaya ağırlık veren bir kanun olma özelliği taşımaktadır Sayılı Kanuna göre Temel Farklılıklar 5549 sayılı Kanun ile 4208 sayılı Kanun arasında - Terminoloji, - Suç ve cezanın belirlendiği kanun, - Yükümlülüklerin kanunda yer alması, - Yükümlülük ihlallerinin cezası, - Tedbir konulması, - Muhafaza ve ibraz süresi, - MASAK ın görevleri ve - Getirdiği yeni düzenlemeler bakımından farklar bulunmaktadır. Buna göre; sayılı Kanunda karapara ve karapara aklama, 5549 sayılı Kanunda ise suç geliri ve suç gelirlerinin aklanması terimleri kullanılmış ve 5549 sayılı Kanunda Suç geliri ; Suçtan kaynaklanan mal varlığı olarak tanımlanmıştır sayılı Kanunda; öncül suçlar sayılmış, karapara aklama suçu tanımlanmış ve cezası belirlenmişken, 5549 sayılı Kanunda aklama suçu ve cezasına dair bir düzenlemeye yer verilmeyip, aklama suçu için 5237 sayılı TCK nun 282. maddesine atıf yapılmıştır. 44

3 Bankacılar Dergisi sayılı Kanunda; Bilgi ve belge verme yükümlülüğü hariç yükümlülükler konu olarak belirlenmemiş, bunlar Yönetmeliğe bırakılmıştır sayılı Kanunda ise yükümlülüklerin her biri ayrı birer madde olarak düzenlenmiştir sayılı Kanunda; Yükümlülük ihlalleri için 6 aydan bir yıla kadar hapis ve 12 milyon liradan 120 milyon liraya kadar ağır para cezası öngörülmüşken, 5549 sayılı Kanunda yükümlülük ihlalleri için, ihlal edilen yükümlülüğün türüne göre idari veya adli ceza uygulamasına hükmedilmiştir sayılı Kanunda, tedbirin (dondurma, tasarrufun kısıtlanması, zapt) nasıl uygulanacağına dair özel düzenleme mevcutken, 5549 sayılı Kanunda elkoyma uygulamasının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 128. maddesine göre yapılacağı belirtilmiştir sayılı Kanunda; kimlik tespitine ilişkin belgelerin 5 yıl saklanması, 5549 sayılı Kanunda ise yükümlülüklere ve işlemlere ilişkin bütün belge ve kayıtların 8 yıl saklanması öngörülmüştür sayılı Kanunda MASAK a 4208 sayılı Kanunda bulunmayan yeni yetkiler verilmiştir sayılı Kanunla Getirilen Yeni Düzenlemeler 5549 sayılı Kanunla; - Yükümlülüklerle ilgili düzenlemelerin Kanunda yer alması, - Terörün finansmanının önlenmesine yönelik hususlar da içermesi, - Yükümlülerin hukuki ve cezai bakımdan koruma altına alınması, - Şüpheli işlem bildiriminde bulunulduğunun ifşa edilmemesi, - Yükümlülük denetimi getirmesi, - Yükümlülük ihlallerinde idari veya adli cezası uygulanması, - Erişim sistemi kurulması, - Uluslararası bilgi değişimi, - Başkası hesabına işlem yapıldığının beyan edilmemesi durumunda adli ceza öngörülmesi, - Gümrük idaresine açıklama yapılması, - Kararların bildirimi ve - Denetim kadrosunun genişletilmesi - Konularında yeni düzenlemeler getirilmiştir. Getirilen yeni düzenlemelerle ilgili hususlar şöyledir: 3.1. Yükümlülüklerle ilgili düzenlemelerin Kanunda yer alması: 5549 sayılı Kanunun 2. maddesinin (d) bendinde yükümlü; Bankacılık, sigortacılık, bireysel emeklilik, sermaye piyasaları, ödünç para verme ve diğer finansal hizmetler ile posta ve taşımacılık, talih ve bahis oyunları alanında faaliyet gösterenler; döviz, taşınmaz, değerli taş ve maden, mücevher, nakil vasıtası, iş makinesi, tarihi eser, sanat eseri ve antika ticareti ile iştigal edenler veya bu faaliyetlere aracılık edenler ile noterler, spor kulüpleri ve Bakanlar Kurulunca belirlenen diğer alanlarda faaliyet gösterenler olarak tanımlanmıştır. 45

4 Oktay ÜSTÜN Yükümlülükler kapsamında 5549 sayılı Kanunun; - 3. maddesinde kimlik tespiti, - 4. maddesinde şüpheli işlem bildirimi ve bu bildirimle ile ilgili ifşa yasağı, - 5. maddesinde eğitim, iç denetim, kontrol ve risk yönetim sistemi oluşturulması, - 6. maddesinde devamlı bilgi verme, - 7. maddesinde bilgi ve belge verme ve - 8. maddesinde muhafaza ve ibraz yükümlülükleri düzenlenmiştir Terörün finansmanının önlenmesi konusunda da düzenlemeler içermesi: 4208 sayılı Kanunda terörün finansmanının önlenmesi konusunda herhangi bir düzenleme bulunmamaktaydı sayılı Kanunun elkoyma başlıklı 17. ve kararların bildirimi başlıklı 18. maddeleri ile MASAK ın görev ve yetkilerini belirleyen 19. maddesinin (e) ve (ı) bentlerinde terörün finansmanının önlenmesine yönelik tedbirler bulunmaktadır Yükümlülerin hukuki ve cezai bakımdan koruma altına alınması: 5549 sayılı Kanunun 10. maddesine göre; - Yükümlülüklerini yerine getiren gerçek ve tüzel kişilerin hiçbir şekilde hukukî ve cezaî bakımdan sorumlu tutulamayacağı, - Şüpheli işlem bildiriminde bulunanlara dair, mahkeme dışında, üçüncü kişi, kurum ve kuruluşlara bilgi verilemeyeceği, - Bu kişilerin kimliklerinin saklı tutulması ve güvenliklerinin sağlanması için mahkemece gerekli önlemlerin alınacağı hüküm altına alınmıştır Bildirimde bulunulduğunun ifşa edilmemesi: 5549 sayılı Kanunun 4. maddesinin ikinci fıkrasına göre yükümlüler, MASAK a şüpheli işlem bildiriminde bulunulduğunu, yükümlülük denetimi ile görevlendirilen denetim elemanları ile yargılama sırasında mahkemeler dışında, işleme taraf olanlar dahil hiç kimseye açıklayamazlar. Bu yasağa uyulmaması, adli cezayı gerektiren bir suç teşkil etmektedir Yükümlülük denetimi getirmesi: 5549 sayılı Kanun 11. maddesi yükümlüler nezdinde yükümlülük denetimi öngörmüş ve bu kapsamda denetime yetkili olanlar ile denetim usulüne dair hükümler ihdas etmiştir Yükümlülük ihlâlinde idarî ceza uygulaması: 5549 sayılı Kanunun Yükümlülük İhlalinde İdari Ceza başlıklı 13 üncü maddesinde, Kanunun; - 3. maddesinde yer alan kimlik tespiti, - 4 maddesinin birinci fıkrasında yer alan şüpheli işlem bildirimi, - 6. maddesinde yer alan devamlı bilgi verme, - yükümlülüklerine uyulmaması halinde yükümlüye YTL, 46

5 Bankacılar Dergisi - Kimlik tespiti ve şüpheli işlem bildirimi yükümlülüğüne uyulmaması durumunda, yükümlülüğü yerine getirmeyen görevliye de ayrıca iki bin YTL idari para cezası verileceğine hükmedilmiştir. Kanunun 13. maddesine göre, bu yükümlülüklere uymayan yükümlünün; banka, finansman şirketi, faktoring şirketi, ikrazatçı, finansal kiralama şirketi, sigorta ve reasürans şirketi, emeklilik şirketi, sermaye piyasası kurumu veya yetkili müessese olması halinde, idarî para cezası iki kat olarak uygulanacaktır. Kanunun 13. maddesi; 1. Eğitim, iç denetim, kontrol ve risk yönetim sistemleri oluşturulması, 2. Uyum görevlisi tayini ve 3. Gerekli diğer tedbirler konusunda yükümlülüklere uymayan yükümlülere, eksikliklerin giderilmesi ve gerekli tedbirlerin alınması için 30 günden az olmamak üzere süre verileceğini, verilen süre içinde eksiklikleri gidermeyen ve gerekli tedbirleri almayan yükümlülere YTL idari para cezası kesileceğini hüküm altına almıştır. 3.7.Yükümlülük ihlâlinde adli ceza: 5549 sayılı Kanunun 14. maddesine göre, Kanunun; - 4. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan şüpheli işlem bildirimi ile ilgili ifşa yasağı ile, - 7. maddesinde yer alan bilgi ve belge verme ve - 8. maddesinde yer alan muhafaza ve ibraz yükümlülüklerine - uymayanlar için 1 yıldan 3 yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası uygulanacaktır. Kanunun 14. maddesi, bu suç dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağını belirtmiştir. 14. maddede geçen tüzel kişiler için öngörülen güvenlik tedbirleri, 5237 sayılı TCK nun 60. maddesinde düzenlenen faaliyet izninin iptali ve müsadere yaptırımlarını kapsamaktadır Erişim sistemi kurulması: 5549 sayılı Kanunun 9. maddesinde; kanunları veya faaliyet konuları gereğince, ekonomik olaylara, servet unsurlarına, vergi mükellefiyetlerine, nüfus bilgilerine ve yasa dışı faaliyetlere ilişkin kayıt tutan kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki kurum ve kuruluşların bilgi işlem sistemlerine Maliye Bakanlığı ve ilgili Bakanlığın veya kamu kurumu niteliğindeki kurum ve kuruluşların yetkili organlarının birlikte belirleyeceği usûl ve esaslar dahilinde MASAK tarafından erişim sistemi kurulabileceği hususu düzenlenmiştir. Aynı maddede Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası hariç kamu sermayeli bankalar ile kamu iktisadî teşebbüslerinin bu kapsam dışında olduğu belirtilmiştir Uluslararası bilgi değişimi: 5549 sayılı Kanunun 12. maddesine göre; MASAK ın görev alanına giren konularda uluslararası bilgi değişimini teminen, yabancı ülkelerdeki muadil kurumlarla uluslararası antlaşma niteliğinde olmayan mutabakat muhtıraları imzalamaya ve imzalanan mutabakat muhtıralarını değiştirmeye Malî Suçları Araştırma Kurulu Başkanının yetkili olduğu, imzala- 47

6 Oktay ÜSTÜN nacak mutabakat muhtıraları ve değişikliklerin Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe gireceği hususu düzenlenmiştir Başkası hesabına işlem yapıldığının beyan edilmemesi durumunda adli ceza öngörülmesi: 5549 sayılı Kanunun 15. maddesinde; yükümlüler nezdinde veya aracılığıyla yapılacak kimlik tespitini gerektiren işlemlerde, kendi adına ve fakat başkası hesabına hareket eden kimsenin, bu işlemleri yapmadan önce kimin hesabına hareket ettiğini yükümlülere yazılı olarak bildirmediği takdirde altı aydan bir yıla kadar hapis veya beş bin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır Gümrük idaresine yapılacak açıklama: 5549 sayılı Kanunun 16. maddesine göre; Türk parası, döviz veya bunlarla ödemeyi sağlayan belgeleri yurt dışına çıkaran veya yurda getiren yolcular, gümrük idaresinin talebi üzerine bunlarla ilgili olarak tam ve doğru açıklama yapmakla mükelleftirler. Kanunun 16. maddesinde; yetkililerce talep edildiği halde herhangi bir açıklama yapılmaması veya yanlış ya da yanıltıcı açıklama yapılması halinde, yolcu beraberindeki değerlerin gümrük idaresi tarafından muhafaza altına alınacağı hüküm altına alınmıştır. Maddede, ayrıca bu yükümlülüğe uymayan yolcular için kesilecek idari para cezasına dair hükümler de düzenlenmiştir Kararların bildirimi: 5549 sayılı Kanunun 18. maddesinde; aklama ve terörün finansmanı suçundan dolayı yapılan soruşturma sonucunda verilen; kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya düzenlenen iddianame, kovuşturma sonucunda verilen hüküm ve verilen elkoyma kararının bir örneğinin izleyen ayın sonuna kadar ilgili Cumhuriyet savcılıkları ve mahkemelerce MASAK a gönderileceği hususu düzenlenmiştir Denetim kadrosunun genişletilmesi: 5549 sayılı Kanuna göre, aklama suçunun araştırılması ve incelenmesi ile yükümlülük denetimi - Maliye müfettişleri - Hesap uzmanları - Bankalar yeminli murakıpları - Gelirler kontrolörleri - Gümrük müfettişleri - Hazine kontrolörleri - BDDK uzmanları ve SPK uzmanları tarafından yapılacaktır. Bu kapsamda 4208 sayılı Kanunda yer almayan Gümrük Müfettişleri ile BDDK uzmanları denetim kadrosuna ilave edilmişlerdir. Değerli katılımcılar, Buraya kadar 5549 sayılı Kanunla getirilen yeni düzenlemeleri özet olarak açıklamaya çalıştım. Şimdi de 5549 sayılı Kanunla getirilen yükümlüklerden kısaca bahsetmek istiyorum. 48

7 Bankacılar Dergisi sayılı Kanunla Getirilen Yükümlülükler 5549 sayılı Kanunla getirilen yükümlülükler şöyledir: 4.1. Kimlik tespiti Kanunun 3. maddesine göre yükümlüler, kendileri nezdinde yapılan veya aracılık ettikleri işlemlerde işlem yapılmadan önce, işlem yapanlar ile nam veya hesaplarına işlem yapılanların kimliklerini tespit etmek zorundadırlar. Kimlik tespiti ilgili detaylı düzenlemeler 5549 sayılı Kanuna göre çıkarılan Tedbirler Yönetmeliği nde kapsamlı olarak düzenlenmiştir Şüpheli işlem bildirimi: Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasına göre; yükümlüler nezdinde veya bunlar aracılığıyla yapılan veya yapılmaya teşebbüs edilen işlemlere konu malvarlığının; - Yasa dışı yollardan elde edildiğine veya - Yasa dışı amaçlarla kullanıldığına dair herhangi bir bilgi, şüphe veya şüpheyi gerektirecek bir hususun bulunması halinde bu işlemler yükümlüler tarafından Başkanlığa bildirilir. Malvarlığının yasadışı amaçlarla kullanıldığının bildirilmesi zorunluluğu ile özellikle terörün finansmanının önlenmesi konusunda önemli bir tedbir alınmış olmaktadır Bildirimde bulunulduğunun ifşa edilmemesi: Kanunun 4. maddesinin ikinci fıkrası, yükümlülerin; MASAK a şüpheli işlem bildiriminde bulunulduğunu, yükümlülük denetimi ile görevlendirilen denetim elemanları ile yargılama sırasında mahkemeler dışında, işleme taraf olanlar dahil hiç kimseye açıklayamayacaklarını net bir şekilde hüküm altına almıştır Eğitim, iç denetim, kontrol ve risk yönetim sistemleri oluşturulması: Kanunun 5. maddesi, Maliye Bakanlığının; 5549 sayılı Kanunun amacına uygun olarak eğitim, iç denetim, kontrol ve risk yönetim sistemleri oluşturulması ve 5549 sayılı Kanunla getirilen yükümlülüklere uyumu sağlamak üzere, gerekli yetki ile donatılmış idarî düzeyde görevli tayin edilmesi de dahil, gereken tedbirlerin alınması konusunda, işletme büyüklükleri ve iş hacimlerini de dikkate alarak yükümlüleri ve uygulamaya ilişkin usûl ve esasları belirlemeye yetkili olduğu hususunu düzenlemiştir. Bu maddenin uygulanması için ikincil bir düzenleme gerekmekte olup bununla ilgili çalışma sürmektedir. Ancak bu madde ile ilgili olarak 4208 sayılı Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin eğitim ve iç denetim konularına dair getirilen yükümlülüklerin uygulaması devam etmektedir Devamlı bilgi verme: Kanunun 6. maddesi, yükümlülerin taraf oldukları veya aracılık ettikleri işlemlerden, Maliye Bakanlığınca belirlenecek tutarı aşanları MASAK a bildirmek zorunda olduklarını hüküm altına almış ve devamlı bilgi verme kapsamındaki işlem türleri, bilgilerin ne şekilde ve 49

8 Oktay ÜSTÜN hangi sürelerde verileceği, kapsam dışında tutulacak yükümlüler ile uygulamaya ilişkin diğer usûl ve esasların Maliye Bakanlığınca belirleneceğini belirtmiştir. Bu maddenin uygulanmasına yönelik olarak Maliye Bakanlığınca henüz bir düzenleme yapılmamıştır Bilgi ve belge verme: Kanunun 7. maddesi; kamu kurum ve kuruluşları, gerçek ve tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kuruluşların, MASAK ve denetim elemanları tarafından istenilecek - Her türlü bilgi, belge ve - Bunlara İlişkin her türlü ortamdaki kayıtları, - Bu kayıtlara erişimi sağlamak ve okunabilir hale getirmek için gerekli tüm bilgi ve şifreleri, tam ve doğru olarak vermek ve gerekli kolaylığı sağlamakla yükümlü olduklarını hüküm altına almıştır. Kanunun 7. maddesinde; bilgi talebinde bulunulanların, savunma hakkına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, özel kanunlarda yazılı hükümleri ileri sürerek bilgi ve belge vermekten kaçınamayacakları belirtilmiştir Muhafaza ve ibraz: Kanunun 8. maddesi; yükümlülerin 5549 sayılı Kanunla getirilen yükümlülüklere ve işlemlerine ilişkin her türlü ortamdaki; - belgeleri düzenleme tarihinden, - defter ve kayıtları son kayıt tarihinden, - kimlik tespitine ilişkin belgeleri son işlem tarihinden itibaren sekiz yıl süreyle muhafaza ve istenmesi halinde yetkililere ibraz etmekle yükümlü olduğunu hüküm altına almıştır. Değerli katılımcılar, Bu sunum için tahsis edilen süre içerisinde 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun konusunda genel bilgiler sunmaya çalıştım. Umarım faydalı olmuştur. Konuşmama son verirken hepinize saygılar sunar, katıldığınız için teşekkür ederim. 50